房地產合作開發(fā)的法律特征與法律風險提示.doc

房地產合作開發(fā)的法律特征與法律風險2004年最高人民法院發(fā)布了最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱“解釋”），于2005年8月1日起施行。其中十四條至二十七條為合作開發(fā)房地產合同糾紛的相關內容。下面就該部分內容進行闡述，以便對房地產項目的合作開發(fā)應注意的法律風險給予提示。一、 合作開發(fā)房地產合同解釋第十四條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同，即指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議?！睆膹V義上講，任何由兩方合作進行房地產項都可以納入聯合開發(fā)房地產的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進行房地產開發(fā)經營，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國有土地上進行建設，也可以是在集體土地上聯合建房。在現實生活中，從房地產的聯合開發(fā)的組織形式和合同的性質可以看出其為一種典型的聯營合同，根據雙方在合作方式及組織形式的不同，聯合開發(fā)房地產可以采取以下三種方式： （一）組建新的法人。根據中華人民共和國城市房地產管理法第二十七條的規(guī)定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價入股，合資、合作開發(fā)經營房地產”，從而確立了以土地使用權出資進行房地產合作開發(fā)的法律依據。由雙方出資或提供土地依法成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例或通過合同約定承擔風險、分享收益，這種以項目公司的方式開發(fā)相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。 （二）組建聯合管理機構。即由合作雙方各自派遣若干人員組成聯合管理機構，其職責是協(xié)調雙方在聯合開發(fā)中發(fā)生的各種關系，對合作中的重大事項作出決策，具體運作、管理開發(fā)項目。聯合管理機構與項目公司的最高區(qū)別在于它僅能作為內部的管理機構，并非獨立民事主體，不具有締結合同等民事權利能力，也不能獨立對外承擔民事責任。 （三）既不成立項目公司，也不成立聯合機構，而是按照合同的約定各自獨立履行義務、分享收益。這種方式主要用于相對簡單的項目。 由于目前采用項目公司進行合作開發(fā)比較普遍，即對其他合作方式不再贅述。二、 合作開發(fā)房地產的基本法律特征:（一）、合作開發(fā)房地產可以約定不同于出資比例的利潤分配比例，以約定的利潤分配原則作為分配的基本原則目前進行房地產項目合作開發(fā)，往往采用設立項目公司的形式。根據公司法第三十五條規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外?！边@個但書意味著，合作雙方完全可以不按照出資比例分取紅利，自行約定分配的比例。在涉及分配時，容易引起爭議的情形是：1、 建筑面積增加的分配處理：未經批準不分配，經批準后按利潤比例分配，增加的投資按照投資比例分擔根據解釋第二十條：“房屋實際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，經有批準權的人民政府主管部門批準后，當事人對超出部分的房屋分配比例協(xié)商不成的，按照約定的利潤分配比例確定。對增加的投資數額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定?！?值得注意的是，如果房屋實際建筑面積超出規(guī)劃建筑面積，未經主管部門批準的，不予以分配。只有批準后，才能進行超規(guī)部分的面積的分配。2、建筑面積減少的分配處理：有過錯按過錯，無過錯按利潤分配比例解釋第十八條規(guī)定：“房屋實際建筑面積少于合作開發(fā)房地產合同的約定，對房屋實際建筑面積的分配比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人過錯無法確定的，按照約定的利潤分配比例確定?！保ǘ鞍凑蘸献鏖_發(fā)合同中約定的投資比例”是合作雙方承擔責任、處理合作中發(fā)生各種情形責任分擔的基本原則公司法第三條規(guī)定：“公司以其全部財產對公司的債務承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；”因此，按照投資比例來承擔責任，是公司法的基本原理。 1、在以投資數額確定利潤分配比例時，合作雙方以實際出資額而非協(xié)議約定出資額分配利潤。解釋第二十二條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同約定僅以投資數額確定利潤分配比例，當事人未足額交納出資的，按照當事人的實際投資比例分配利潤?！惫痉ǖ谌鍡l規(guī)定：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；”可見，法律之間的規(guī)定是銜接和一致的。在沒有約定利潤分配比例的前提下，按照實繳出資比例分取紅利是立法基本理念。（1）僅適用于合同約定以投資額確定利潤分配比例的情形：非以投資額確定利潤分配比例的，當事人未足額出資的，應按照約定的利潤比例分配利潤。（2）出資應當包括其他已量化的實物投資： A.土地使用權等實物投資有合作各方已認可的明確的量化標準； B.提供土地等實物的合作方僅以土地使用權或實物作為投資，沒有將其他非資金或實物作為投資并作為利潤分配的依據。（3）未足額出資的時間界限：當一個建設項目已經建成或基本建成、甚至已經實現利潤，已基本不再需要新的投資，此時間段的補交不能視為當事人足額出資。（4）未足額出資一方在減少應得利益的同時，還要承擔違約責任有觀點認為，未足額出資，只需要向合作另一方承擔違約責任就足以懲罰，何必要再使其失去利潤？解釋認為，如果合同約定的違約責任數額較少，但利潤較為可觀，那么按照合同約定的分配比例來分配，不符合民法的公平原則，也不利于制裁違約行為。如果繳納出資有違約行為，但是數額符合合同約定，是否構成足額出資？解釋認為，違約與出資是不同層次的問題，違約追究違約責任，不影響出資。如果足額出資的存在違約行為，則應該從其應當分配的利潤中扣除其違約應承擔的違約責任。（5）房屋預售款不能沖抵投資參與利潤分配。解釋第二十三條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同的當事人要求將房屋預售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持?！鳖A售款并非投資款，在房屋實際交付于購房人之前，房屋預售款的性質在財務規(guī)定和企業(yè)會計制度上屬于項目建設借款。如果房屋未能建造成功或未能如約交付給購房人，該筆款項尚需返還購房人。只有在房屋交付后，預收款才能轉化為營業(yè)收入在結算后用于利潤分配。房屋預收款在項目完結分配利潤階段之前，只能作為對購房人的負債而用于過程建設，不產生分配問題。假如合作過程中，一方只繳納部分出資，在開發(fā)過程中，預售收入即可以滿足投資開發(fā)的要求，那么此時該方不能由于預售款能夠買足投資開發(fā)要求即要求按照約定的分配比例進行分配，只能夠按照實際投資的比例進行分配。2、投資數額增加的承擔方式與承擔比例：有過錯按過錯，無過錯按投資比例，無投資比例按利潤分配比例一方以土地使用權出資，另一方以資金出資的房地產合作開發(fā)項目非常普遍。無論何種出資，一個房地產項目的投資規(guī)模即總得投資數額應在合作開發(fā)合同中予以確定。因為總的投資數額是合作雙方計算成本和分享利潤的前提和基礎。房地產項目的投資數額主要由以下三個部分組成：為取得土地而應當支付的土地使用權出讓金。在土地上進行開發(fā)建設的建設資金；因房地產開發(fā)需要向政府交納的各種稅費、公共配套設施建設費等。在合作開發(fā)房地產的實踐中，房地產投資數額變化是開發(fā)建設中比較普遍的一種現象?？偨Y多年來房地產審判實踐中的經驗，解釋區(qū)分了兩種情形：第一、因當事人一方或雙方的過錯導致投資數額超出合同約定的。較為典型的有：（1）負責建設的一方為擴大面積或改變規(guī)劃而導致投資數額增加。一方往往擅自加高樓層、侵占公用面積從而導致政府罰款，從而延長工期、增加投資數額。（2）負責出地的一方因不能按時交納土地出讓金導致工期延遲和房屋不能及時走向市場，從而增加投資數額的。該情形應當視為一方有明顯過錯。（3）因一方或雙方的其他違約行為導致投資數額超出合同約定的。例如不能按照和通過約定行使權力履行義務，導致雙方互相扯皮，在配合辦理相關手續(xù)時一方不積極配合。第二、因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定而投資數額超出合同約定的。常見的有以下幾種情形：（1）受國際或國內市場影響而導致建筑材料大幅漲價。（2）由于國家政策變化導致投資數額增加的。（3）城市規(guī)劃變更或社會公共利益需要而導致投資數額增加的。為此，對于這種情形，解釋提供了三種處理原則：過錯大小確定原則、投資比例確定原則和利潤分配比例確定原則。解釋第十七條規(guī)定：“投資數額超出合作開發(fā)房地產合同的約定，對增加的投資數額的承擔比例，當事人協(xié)商不成的，按照當事人的過錯確定；因不可歸責于當事人的事由或者當事人的過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定。”也即：（1）有過錯，先協(xié)商；協(xié)商不成，依過錯確定；（2）過錯無法確定或無過錯，按合作合同約定的投資比例確定；（3）無約定投資比例，按約定的利潤分配比例確定。由于在采用項目公司進行開發(fā)時對投資比例都會有明確規(guī)定，所以一般不涉及按照利潤分配比例進行確定的情形。3、 三類違章建筑法院不支持分配，如有損失，有過錯按過錯，無過錯按投資比例承擔，無投資比例按利潤分配比例承擔 解釋第十九條規(guī)定：“在下列情形下，合作開發(fā)房地產合同的當事人請求分配房地產項目利益的，不予受理；已經受理的，駁回起訴：（一）依法需經批準的房地產建設項目未經有批準權的人民政府主管部門批準；（二）房地產建設項目未取得建設工程規(guī)劃許可證；（三）擅自變更建設工程規(guī)劃。因當事人隱瞞建設工程規(guī)劃變更的事實所造成的損失，由當事人按照過錯承擔。”此條同時意味著上述三種建筑是違章建筑。出現上述情形，如果雙方發(fā)生爭議，無法分配，那么想要通過訴訟途徑獲得分配，法院也不予以支持。根據解釋第二十一條：“當事人違反規(guī)劃開發(fā)建設的房屋，被有批準權的人民政府主管部門認定為違法建筑責令拆除，當事人對損失承擔協(xié)商不成的，按照當事人過錯確定責任；過錯無法確定的，按照約定的投資比例確定責任；沒有約定投資比例的，按照約定的利潤分配比例確定責任。在實踐中，有的合作方只出資，不參加管理，合作項目的管理由另一方負責，如果有證據足以證明，超出規(guī)劃設計開發(fā)建設的房屋完全是因為管理一方造成的，另一方完全不知情，則過錯完全在管理一方，完全由管理一方承擔。如果不是，則按照約定的比例確定責任。（三）共擔風險是合作開發(fā)房地產合同的基本內容，是合作開發(fā)房地產法律關系的本質特征之一。1、合作開發(fā)不要求共同經營，但是不進行投資、或不承擔虧損只享有利潤的保底投資均不屬于合作開發(fā)。根據解釋的定義：“第十四條，本解釋所稱的合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議?！苯忉屩胁]有將“共同經營”作為合作開發(fā)的必要條件，充分反映了合作開發(fā)房地產合同與傳統(tǒng)的聯營合同的不同，也充分表達了合作開發(fā)房地產合同中共同出資與共擔風險的重要性。較為傳統(tǒng)的觀點將合作行為與聯營相混同，認為合作行為也應當具有四大特點，即合作各方共同出資、共同經營、共享利潤、共擔風險，這在最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答（以下簡稱“解答”）第4條涉及保底條款的規(guī)定中可以找到充分的說明。該條規(guī)定：“聯營合同中的保底條款，通常是指聯營一方雖向聯營體投資，并參與共同經營，分享聯營的盈利，但不承擔聯營的虧損責任，在聯營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯營活動中應當遵循的共負盈虧、共擔風險的原則，損害了其他聯營方和聯營體的債權人的合法權益，因此，應當確認無效。企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯營一方向聯營體投資，但不參加共同經營，也不承擔聯營的風險責任，不論盈虧均按期收回本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效。”上述規(guī)定中可以看出，解答中的態(tài)度是：如果雙方共同經營，則合作有效，但是不承擔虧損即為保底條款而無效；如果“既不參與共同經營”，也“不承擔聯營虧損”，則合作合同直接視為名為聯營實為借貸而成為無效合同。在實踐中，理論界和實務界圍繞合作開發(fā)的形式和要件產生過多次較為激烈的爭論。爭論主要內容是：第一，多數人士認為，合作方無論以何種形式出資，共同出資是必備前提條件。至于出資是現金、技術、勞務等不影響合作的性質；第二，共同經營不應成為合作開發(fā)的必備條件。房地產的經營管理已經成為一門獨立科學，要求共同經營不符合當前房地產發(fā)展的客觀實踐。實踐中，一方出地或出資，另一方負責經營管理，符合當事人意思自治的原則，且不違反法律強制性規(guī)定，應當予以尊重。所以，解釋并未將共同經營作為合作開發(fā)的必要條件。第三、共享利潤、共擔風險是否應成為合作的必要條件。多數意見認為，應作為認定合作行為的必備要件，因當事人共同出資合作的目的就是要對合作成果所帶來的經濟利益共同分享，與此相對應，對合作過程中以及合作的不利后果和風險也要共同承擔，這也是民事權利義務相一致原則的內在要求和具體體現。2、不共擔風險的房地產合作開發(fā)合同的四種轉化認定四種轉化：轉化成土地使用權轉讓合同；轉化成房屋買賣合同；轉化成借款合同；轉化為租賃合同。提供土地使用權的一方+固定利益=土地使用權轉讓合同提供資金方+ 不承擔經營風險，只分配固定數量房屋= 房屋買賣合同 不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣= 借款合同 不承擔經營風險，只租賃或其他形式使用房屋的=房屋租賃合同（1）解釋第二十四條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同約定提供土地使用權的當事人不承擔經營風險，只收取固定利益的，應當認定為土地使用權轉讓合同?！比绻徽J定是土地使用權轉讓合同，那么根據城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例第十九條規(guī)定：“土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉讓的行為，包括出售、交換和贈與。未按土地使用權出讓合同規(guī)定的期限和條件投資開發(fā)、利用土地的，土地使用權不得轉讓?！币虼?，如果與土地使用權轉讓的要求不符，很可能導致合作失敗。（2）解釋第二十五條規(guī)定：“ 合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只分配固定數量房屋的，應當認定為房屋買賣合同?！保?）解釋第二十六條規(guī)定 ：“合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同?！苯杩詈贤男Я?。合同法第一百九十六條規(guī)定：“借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同?！焙贤ǖ诙倭闼臈l規(guī)定：“辦理貸款業(yè)務的金融機構貸款的利率，應當按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率的上下限確定?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答關于名為聯營、實為借貸，違反有關金融法規(guī)應當確認無效的規(guī)定的基本原理是：允許非金融企業(yè)之間的非法借貸，一些企業(yè)就會逐漸拋棄原有業(yè)務，向金融企業(yè)轉化。而金融業(yè)務，在我國是要經特許（批準）的業(yè)務。但近年來理論界提出了不少異議。下列問題應有必要予以關注：1：必須看到企業(yè)間借貸行為一概無效的實踐效果。2：經濟發(fā)展，勢必使市場主體對資金的需求增大，要求融資渠道多元化，立法應對此有所檢討；3：如果借款合同被認為無效，無疑使使用資金方獲得廉價資金來源，有失公允；4、合同法頒布后，認定合同無效只能依據法律和行政法規(guī)。因此，借款合同并非一定被認定為無效合同。按照本條解釋，如果被認定為借款合同，那么合同是有效的，但是利息的認定在司法實踐中一般是支持銀行同期貸款利率。如果有過錯的話，可能只支付一定比例的利息，導致合作合同的利益落空。（4）解釋第二十七條規(guī)定：“ 合作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只以租賃或者其他形式使用房屋的，應當認定為房屋租賃合同?！保ㄋ模﹥煞N合同無效的情形：1、當事人雙方均不具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同無效。解釋第十五條規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同的當事人一方具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同有效。當事人雙方均不具備房地產開發(fā)經營資質的，應當認定合同無效。但起訴前當事人一方已經取得房地產開發(fā)經營資質或者已依法合作成立具有房地產開發(fā)經營資質的房地產開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。”2、劃撥方式取得的土地不能成為合作開發(fā)經營的土地。解釋第十六條規(guī)定：“土地使用權人未經有批準權的人民政府批準，以劃撥土地使用權作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產的，應當認定合同無效。但起訴前已經辦理批準手續(xù)的，應當認定合同有效。”因此，上述兩種情形可能認定合作無效，但是補救措施是起訴前補正手續(xù)。3、合同無效之后果：首先返還、不能返還則折價補償，有過錯的賠償損失，雙方有過錯各自承擔責任。1）合作合同被確認無效后，雖然不能產生當事人預期的法律效果，但當事人之間基于法律的規(guī)定而產生了新的債權債務關系。根據合同法第58條規(guī)定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任?！狈颠€財產旨在使雙方財產關系恢復到合同訂立前的狀況，無論是否有過錯，都有返還財產的義務，即使占有財產的一方無過錯，也應返還。返還應全部返還，恢復原狀。如果不能返還或沒有必要返還，那么就要按照國家價格政策進行折價補償。2）合作合同被確認無效后，主觀上有過錯的一方當事人應賠償對方因該合同無效而蒙受的損失。如果雙方都有過錯，則不論哪方有損失，都應適用過錯相抵原則，由雙方根據自身過錯的程度和性質，各自承擔相應的責任。因合同無效所產生的賠償損失責任，在于締約過失行為，締約過失行為所造成的損失為信賴利益的損失，即無過錯的一方當事人信賴合作合同有效，在訂立和履行合同中支出了一定的費用和代價，從而在合同無效或被撤消后，當事人就會蒙受一定的損失，這些損失包括三個方面：（1）締約費用。為訂約而赴實地進行考察的費用，往來函電的費用。（2）履約的費用。包括準備履約支出的費用和實際履約支出的費用，如規(guī)劃設計、建筑設計等前提費用。（3）合理的間接損失。如由于新來合同將要成立而與對方訂立無效合同，從而喪失與第三人訂立有效合同的機會產生的損失。締約過失的賠償范圍不用于違約損害賠償的范圍，其賠償的范圍僅限于信賴利益的損失，即當事人因新來合同有效和對方將履行合同而支付的費用和代價。當事人所用獲得的信賴利益的賠償數額不應超過有效且得到實際履行的情況下應獲得的全部利益。關于審理房地產管理法施行前房地產開發(fā)經營案件若干問題的解答第46條對合作建房合同被確認無效后的處理原則有較為明確的規(guī)定：“、合作建房合同被確認無效后，在建或已建成的房屋，其所有權可確認歸以土地使用權作為投資的一方所有，對方的投資可根據資金的轉化形態(tài)，分別處理：（1）資金尚未投入實際建設的，可由以土地使用權作為投資的一方將對方投入的資金予以返還，并支付同期同類銀行貸款的利息；（2）資金已轉化為在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返還投資款的同時，參照當地房地產業(yè)的利潤情況，由以土地使用權作為投資的一方給予對方相應比例的經濟賠償； （3）房屋已建成的，可將約定出資方應分得的房產份額按現行市價估值或出資方實際出資占房屋造價的比例，認定出資方的經濟損失，由以土地使用權作為投資的一方給予賠償。”（五）簽訂合作開發(fā)合同時應注意的幾個問題：1、 在合作時可以約定分配比例，以規(guī)避由于出資上的瑕疵而引起的分配上