企業(yè)間借貸合同的效力認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)上

1、企業(yè)間借貸合同的效力認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)上龍翼飛楊建文、企業(yè)間借貸合同的概念及種類（一）企業(yè)間借貸合同的概念企業(yè)間借貸合同，是指金融機(jī)構(gòu)之外的企業(yè)法人相互之間或者企業(yè)法人與非法人其他組織 之間以及非法人其他組織相互之間所訂立的，由一方向另一方給付一定數(shù)量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內(nèi)歸還相同數(shù)量的貨幣，同時(shí)支付一定數(shù)量的利息（資金占用費(fèi)）或 利潤的合同。上述金融機(jī)構(gòu)指銀行、信用社、信托投資公司、金融租賃公司、證券公司、保險(xiǎn) 公司、基金公司、財(cái)務(wù)公司等。（二）企業(yè)間借貸合同的種類根據(jù)貸款通則第61條的規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資 業(yè)務(wù)。”非金融企業(yè)之間的借貸形式總

2、體上分為兩類，一是以借款合同的形式直接體現(xiàn)的借貸 合同，二是非借款合同方式所形成的變相借貸合同。前者的表現(xiàn)形式是雙方以協(xié)議形式直接確 定借貸關(guān)系，協(xié)議內(nèi)容把借款數(shù)額、利息、還款期限、違約責(zé)任等都加以明確。有的還設(shè)定了 保證、抵押等擔(dān)保條款，并有擔(dān)保人參與簽訂協(xié)議。后者的表現(xiàn)方式則比較模糊和復(fù)雜，大致 又可以細(xì)分為以下幾種:1.聯(lián)營形式的借貸 當(dāng)事人簽訂聯(lián)營協(xié)議，雖約定共同經(jīng)營某一項(xiàng)目，但內(nèi)容卻約定其中 一方只負(fù)責(zé)出資和監(jiān)督資金使用情況，不參與具體經(jīng)營活動(dòng)，不論經(jīng)營項(xiàng)目盈虧，出資方均按 期收回本息，或按期收取固定利潤。這種出資人不承擔(dān)虧損的保底條款被最高人民法院的司法 解釋認(rèn)定為借貸關(guān)系。包括合

3、作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供資金的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，只收 取固定數(shù)額貨幣的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借款合同。2.投資形式的借貸法律上的投資，一般是指取得股權(quán)并承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。但有的投 資合同，投資者并不對所投資的項(xiàng)目或?qū)Ρ煌顿Y的企業(yè)法人承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，也不以所投入的資 金對被投資法人承擔(dān)民事責(zé)任，無論被投資項(xiàng)目盈利或虧損，均要按期收回本息或固定利潤。在這種情況下，出資人所投入的資金并非股權(quán)而是債權(quán)，這種投資關(guān)系在司法實(shí)踐中被認(rèn)定為 借貸關(guān)系。3.存單表現(xiàn)形式的借貸 最高人民法院關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定第6條規(guī)定, 在出資人直接將款項(xiàng)交與用資人使用，或通過金融機(jī)構(gòu)將款項(xiàng)交與用資人使用，金融機(jī)構(gòu)向出

4、資人出具存單或進(jìn)帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機(jī)構(gòu)取得 或約定取得高額利差的行為中發(fā)生的存單糾紛案件，為以存單為表現(xiàn)形式的借貸糾紛案件。4.票據(jù)形式的借貸 根據(jù)票據(jù)法第10條規(guī)定，票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)遵循 誠實(shí)信用的原則，具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。票據(jù)的取得，必須給付對價(jià)，即應(yīng)當(dāng)給付票據(jù)雙方當(dāng)事人認(rèn)可的相對應(yīng)的代價(jià)。 因此，我國法律禁止純粹融資性票據(jù)，當(dāng)前銀行承 兌匯票一統(tǒng)天下，商業(yè)承兌匯票微乎其微。當(dāng)然從釋放自有資金的角度講，通過簽發(fā)出票、背 書轉(zhuǎn)讓實(shí)現(xiàn)的票據(jù)支付功能本身也蘊(yùn)涵了融資功能，形成本質(zhì)上的企業(yè)借貸。5.融資租賃形式的借貸融資租賃是指有金

5、融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)的出租人（一般指金融租賃公司 或信托公司）根據(jù)承租人對供貨人或出賣人的選擇， 從出賣人那里購買租賃物，提供給承租人使 用，承租人按期向出租人支付租金。承租人只有在合同期滿并付清租金之后，才取得租賃物的 所有權(quán)。但在市場經(jīng)營過程中，有的出租人并不具有金融業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán)，其出資向借貸人購買租 賃物后，在提供給承租人使用的同時(shí)，把租賃物的所有權(quán)也一并出讓給承租人，承租人只須承 擔(dān)一次性或分期付清租金的義務(wù)。這種形式上的租賃關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是借貸關(guān)系。6. 補(bǔ)償貿(mào)易方式的借貸補(bǔ)償貿(mào)易是指一方在信貸的基礎(chǔ)上，從國外另一方買進(jìn)機(jī)器、設(shè) 備、技術(shù)、原材料或勞務(wù)，約定在一定期限內(nèi)，用其生產(chǎn)的產(chǎn)品、其他商品

6、或勞務(wù)，分期清償 貸款的一種貿(mào)易方式。其主要特點(diǎn)是：（1）貿(mào)易與信貸結(jié)合，一方購入設(shè)備等商品是在對方提 供信貸的基礎(chǔ)上，或由銀行介入提供信貸。（2）貿(mào)易與生產(chǎn)相聯(lián)系。設(shè)備進(jìn)口與產(chǎn)品出口相聯(lián)系, 出口機(jī)器設(shè)備方同時(shí)承諾回購對方的產(chǎn)品，大多數(shù)情況下，交換的商品是利用其設(shè)備制造出來 的產(chǎn)品。（3）貿(mào)易雙方是買賣關(guān)系，設(shè)備的進(jìn)口方不僅承擔(dān)支付的義務(wù)，而且承擔(dān)付息的責(zé)任, 對設(shè)備擁有完全的所有權(quán)和使用權(quán)。但有的補(bǔ)償貿(mào)易合同，則是直接約定由一方向另一方提供 資金，另一方必須限期歸還或分批歸還本金，并無償提供一部分貨物作為利息或利潤。有的還 約定接受資金一方必須以優(yōu)惠價(jià)向?qū)Ψ教峁┴浳铮瑢忎N關(guān)系雙方另行結(jié)算

7、。這種一方向另 方提供貨幣并要求對方歸還貨幣的合同，在本質(zhì)上仍是借貸合同。7. 委托理財(cái)形式的借貸 委托理財(cái)，顧名思義，是指委托人將自己擁有的財(cái)產(chǎn)或財(cái)產(chǎn)權(quán)利 委托他人管理、處分以獲取收益，受托人獲取報(bào)酬的行為。廣義的委托理財(cái)關(guān)系包括委托代理 和信托。委托代理是指受托人以委托人名義經(jīng)營管理委托財(cái)產(chǎn)，所有后果也由委托人承擔(dān)。信 托則是受托人以自己的名義管理和處分信托資產(chǎn)。通常情況下，一些非金融機(jī)構(gòu)或沒有經(jīng)過許可的一般的有限公司作為受托人的以各種方式吸引機(jī)構(gòu)投資者投資于證券、信托、國債、基金、 外匯、期貨、黃金等理財(cái)產(chǎn)品，當(dāng)事人雙方在合同中約定，委托人將資產(chǎn)交由受托人進(jìn)行投資 管理，受托人無論盈虧均

8、保證委托人獲得固定本息回報(bào)， 超額投資收益均歸受托人所有的（即約 定保證本息固定回報(bào)條款），屬于“名為委托理財(cái)、實(shí)為借貸關(guān)系”之情形，應(yīng)認(rèn)定雙方成立 借款合同關(guān)系。8. 買賣賒欠形式的借貸企業(yè)之間在進(jìn)行商品和勞務(wù)交易時(shí)常常會由于各自的生產(chǎn)和經(jīng) 營周期與交易對方的周期不對稱，出現(xiàn)資金的一時(shí)短缺，使交易受阻。在買方暫時(shí)缺乏可用資 金，而賣方又確信其資信可靠的情況下，就會自發(fā)產(chǎn)生賒銷商品、延期付款的商業(yè)信用行為。在實(shí)際交易過程中，則是采取賣方收回價(jià)格優(yōu)惠承諾或買方直接支付逾期付款利息的方式處理。這種自發(fā)的商業(yè)信用活動(dòng)解決了商品交易中資金短缺的困難，從形式上看，它只是商品交易方 式的一種變通，但從實(shí)質(zhì)

9、上看，它是一種金融活動(dòng)，是賣方為買方提供了一筆購買貨物的資金, 其實(shí)質(zhì)仍是借款合同。9. 空買空賣形式的借貸 所謂“空買空賣”是指買賣雙方都沒有貨款進(jìn)出，只就進(jìn)出之間 的差價(jià)結(jié)算盈虧。其表現(xiàn)形式一般為，買賣合同當(dāng)事人雙方中，“買方”向?qū)Ψ健邦A(yù)付貨款” 后，到了一定的期限，又向?qū)Ψ绞栈亍柏浛睢奔袄⒒颉斑`約金”，雙方都不打算交付和接收 所“買賣”的貨物，或者根本就不存在所“買賣”的貨物。由此可見，雙方實(shí)施的實(shí)際上也是 一種借款行為。10.虛擬回購形式的借貸有的在簽訂買賣標(biāo)的物（常見的有債券等，也可以是其他一切法 律上可以轉(zhuǎn)讓的權(quán)益）合同后，賣方從買方取得貨幣，但并不把標(biāo)的物交給對方，或者根本沒有

10、 標(biāo)的物。但到了合同約定的期限，賣方又以更高的價(jià)格把并不存在的標(biāo)的物從買方模擬“買 回”。這里，雙方給付和收回的只有貨幣，并無其他標(biāo)的物，因此這也是一種借貸，嚴(yán)格來講 這是屬于上一種情形中的“空買空賣”形式的借貸的一種特殊情形。中國人民銀行 1994年2 月15日發(fā)布的信貸資金管理暫行辦法規(guī)定，證券回購的期限、交易對象與同業(yè)拆借相同。因此，放出回購款，未收回有價(jià)證券，實(shí)際上與金融機(jī)構(gòu)之間的拆借無異。屬于“假回購，真 拆借”。在實(shí)踐中，無效的證券回購交易是作為有效的同業(yè)資金拆借行為來對待的。這種做法 得到了 “國發(fā)1996 20號”文批轉(zhuǎn)中國人民銀行關(guān)于進(jìn)一步做好證券回購債務(wù)清償工作請 示的通知

11、的認(rèn)可。該文認(rèn)定：“證券回購實(shí)際上已演變?yōu)橘Y金拆借”。當(dāng)然，認(rèn)定為資金拆 借的前提應(yīng)當(dāng)是證券回購雙方當(dāng)事人均屬金融機(jī)構(gòu)。如果當(dāng)事人一方或者雙方不是金融機(jī)構(gòu), 則屬于“假回購、真借貸”，是一種變相的借貸行為。二、企業(yè)間借貸合同的效力（一）企業(yè)間借貸合同的效力的不同認(rèn)識及處理關(guān)于企業(yè)間借貸合同的效力問題，目前主流的觀點(diǎn)認(rèn)為是無效的。理由是盡管民法通則、合同法、原經(jīng)濟(jì)合同法和借款合同條例等法律、法規(guī)均未對企業(yè)間借貸的合法性 及效力問題作出明確規(guī)定，但對此問題歷來的政策特別是部門規(guī)章是不允許的。中國人民銀行 1996年6月28日發(fā)布并于1996年8月1日實(shí)施的貸款通則第2條規(guī)定：本通則所稱貸款 人，系

12、指在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機(jī)構(gòu)。對于“依法設(shè)立”，貸款通則第21條又明確規(guī)定：貸款人必須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)，持有中國人民銀行頒 發(fā)的金融機(jī)構(gòu)法人許可證或金融機(jī)構(gòu)營業(yè)許可證，并經(jīng)工商行政管理部門核準(zhǔn)登記。其中第61條也規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、 供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、 農(nóng)村合作基 金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相 借貸融資業(yè)務(wù)。”據(jù)此貸款人應(yīng)當(dāng)是金融機(jī)構(gòu)，是指在中國境內(nèi)設(shè)立的中資商業(yè)銀行、信托投 資公司、企業(yè)集團(tuán)財(cái)務(wù)公司、金融租賃公司、城鄉(xiāng)信用合作社及其他經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)?；谝陨弦?guī)定，最高人民法院

13、在關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應(yīng)如何處理問 題的批復(fù)（法復(fù)199615號）中作出規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反了有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合 同?！闭?yàn)槿绱耍谒痉▽?shí)踐中，法院基本上全部將企業(yè)間的借貸或變相借貸合同確認(rèn)為無 效合同，具體理由則包括以下幾方面:對于直接以借款合同形式表現(xiàn)出來的企業(yè)間借貸，法院一般認(rèn)為其違反國家有關(guān)金融管理 法規(guī)（即貸款通則）而無效。但是，可能出于對貸款通則效力層次的考慮，有的法院適 用合同法第52條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，以損害社會公共利益為由認(rèn)定合同無效。有的法院也直 接適用民法通則第58條第一款第五項(xiàng)之規(guī)定，以違反法律或者社會公益的民事行為屬無效 民事行為的規(guī)定而

14、確認(rèn)合同無效。對于變相借貸合同的處理，有關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋的適用更是紛繁多樣。對于名為聯(lián) 營實(shí)為借貸的合同，法院一般援引最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答 （法細(xì)發(fā)1990 27號）第4條第（二）項(xiàng)的規(guī)定直接確認(rèn)合同無效。由于該條司法解釋的內(nèi)容 是“明為聯(lián)營，實(shí)為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效?！币虼耍痉▽?shí)踐中, 也有法院徑直以雙方協(xié)議違反了有關(guān)金融法規(guī)為由，確認(rèn)合同無效。以委托理財(cái)形式表現(xiàn)出來的企業(yè)間借貸，這類合同一般都有保底條款，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報(bào)，因此有法院認(rèn)為，應(yīng)以合同法第52條第（三）項(xiàng)關(guān)于“以合 法形式掩蓋非法目的的合同無效

15、”的規(guī)定，認(rèn)定該合同無效。最高院在一起上訴案中確立了上 述思路；并且對一審法院以合同法第 52條第（三）、（四）項(xiàng)為依據(jù)確認(rèn)合同無效予以糾正。名為買賣債券（但并未進(jìn)行債券買賣），實(shí)為資金拆借，最高人民法院認(rèn)為，也屬于以合法形式 掩蓋非法目的，從而依據(jù)商業(yè)銀行法等法律的相關(guān)規(guī)定確認(rèn)合同無效。此外，對于以投資協(xié)議、以貨易貨和預(yù)付購銷、融資租賃合同等形式，實(shí)為企業(yè)之間借貸 的合同，法院一般也按照合同法第 52條第（三）項(xiàng)的規(guī)定確認(rèn)無效。由上可以看出，對于企業(yè)之間借貸，雖然在確認(rèn)無效的處理方面，不同法院的認(rèn)識是一致 的，但在援引法律上差別比較大。筆者認(rèn)為，之所以會造成引用法律上的較大差異，是因?yàn)樵?法

16、律或者行政法規(guī)層次上，尚無條款明確禁止此種行為。企業(yè)之間的借貸違法，究竟是違反了什么法律的禁止性規(guī)定 ？有觀點(diǎn)認(rèn)為，在合同法實(shí)施以后，根據(jù)國務(wù)院非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法第5條“未經(jīng)中國人民 銀行依法批準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)或者擅自從事金融業(yè)務(wù)活動(dòng)”的規(guī)定, 來認(rèn)定企業(yè)之間不得進(jìn)行借貸行為。由于該辦法在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于行政法規(guī)，也是禁止性的規(guī) 定，因此，根據(jù)合同法第52條第（五）項(xiàng)“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的”合同無效, 企業(yè)之間的借貸合同，就屬于違反了行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。還有觀點(diǎn)認(rèn)為, 企業(yè)之間的借貸，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效。其無效的理由，還可以從損害

17、社會公共利益角度考慮，即以 違反合同法第52條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，確認(rèn)企業(yè)之間的借款合同無效。這是因?yàn)?，企業(yè)之間的借貸，擾亂了國家的金融秩序，影響國家宏觀金融政策的運(yùn)行，有違合同法第7條“當(dāng) 事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損 害社會公共利益的規(guī)定”，因此，可以認(rèn)定企業(yè)之間的借貸損害了社會公共利益，而確認(rèn)其借 款合同無效。但也有學(xué)者對企業(yè)間借貸合同的效力認(rèn)定及法律適用提出了相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)確認(rèn)企業(yè) 間的借貸合同有效。具體理由是:1.不能以“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”推定無效從法院原有判決無效的理由來看，一般都認(rèn)為是違反合同法第52條第（五）

18、項(xiàng)，但實(shí)際上對該類合同的處理援引合同法第 52條 第（五）項(xiàng)的規(guī)定是十分牽強(qiáng)的，這是因?yàn)椋海?）從法理層次上講，借貸行為是一種合同行為, 借貸關(guān)系即為合同關(guān)系。企業(yè)間借貸終歸屬于私法范疇，規(guī)避金融監(jiān)管的“繞行”不能使其變 為無效；（2）從法律層次上講，合同法中規(guī)定，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返 還借款并支付利息的合同。合同法并沒有明確禁止企業(yè)作為貸款人。中華人民共和國銀 行業(yè)監(jiān)督管理法第19條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)， 任何單位或者個(gè)人不得 設(shè)立銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)或者從事銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)。但企業(yè)之間的借貸并不屬于銀行法 律中所指的“貸款”業(yè)務(wù)，借款對象根本不具備銀行貸款業(yè)務(wù)中借款對象的廣泛性和不特定性。而一般的具有經(jīng)營性和特許性的特征，以發(fā)放貸款為營業(yè)目的，并獲取利潤，經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)應(yīng) 經(jīng)過批準(zhǔn)；(3)從行政法規(guī)層次上講，國務(wù)院頒布的非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦 法第4條規(guī)定，未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)“非法發(fā)放貸款”即是非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。貸款，系 指經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的金融機(jī)構(gòu)，以社會公眾為服務(wù)對象，以還本付息為條