企業(yè)間借貸合同的效力認定及責任承擔上

1、企業(yè)間借貸合同的效力認定及責任承擔上龍翼飛楊建文、企業(yè)間借貸合同的概念及種類（一）企業(yè)間借貸合同的概念企業(yè)間借貸合同，是指金融機構之外的企業(yè)法人相互之間或者企業(yè)法人與非法人其他組織 之間以及非法人其他組織相互之間所訂立的，由一方向另一方給付一定數量的貨幣，并要求接受給付的一方在約定的期間內歸還相同數量的貨幣，同時支付一定數量的利息（資金占用費）或 利潤的合同。上述金融機構指銀行、信用社、信托投資公司、金融租賃公司、證券公司、保險 公司、基金公司、財務公司等。（二）企業(yè)間借貸合同的種類根據貸款通則第61條的規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資 業(yè)務?！狈墙鹑谄髽I(yè)之間的借貸形式總

2、體上分為兩類，一是以借款合同的形式直接體現的借貸 合同，二是非借款合同方式所形成的變相借貸合同。前者的表現形式是雙方以協議形式直接確 定借貸關系，協議內容把借款數額、利息、還款期限、違約責任等都加以明確。有的還設定了 保證、抵押等擔保條款，并有擔保人參與簽訂協議。后者的表現方式則比較模糊和復雜，大致 又可以細分為以下幾種:1.聯營形式的借貸 當事人簽訂聯營協議，雖約定共同經營某一項目，但內容卻約定其中 一方只負責出資和監(jiān)督資金使用情況，不參與具體經營活動，不論經營項目盈虧，出資方均按 期收回本息，或按期收取固定利潤。這種出資人不承擔虧損的保底條款被最高人民法院的司法 解釋認定為借貸關系。包括合

3、作開發(fā)房地產合同約定提供資金的當事人不承擔經營風險，只收 取固定數額貨幣的，應當認定為借款合同。2.投資形式的借貸法律上的投資，一般是指取得股權并承擔相應的經營風險。但有的投 資合同，投資者并不對所投資的項目或對被投資的企業(yè)法人承擔經營風險，也不以所投入的資 金對被投資法人承擔民事責任，無論被投資項目盈利或虧損，均要按期收回本息或固定利潤。在這種情況下，出資人所投入的資金并非股權而是債權，這種投資關系在司法實踐中被認定為 借貸關系。3.存單表現形式的借貸 最高人民法院關于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定第6條規(guī)定, 在出資人直接將款項交與用資人使用，或通過金融機構將款項交與用資人使用，金融機構向出

4、資人出具存單或進帳單、對帳單或與出資人簽訂存款合同，出資人從用資人或從金融機構取得 或約定取得高額利差的行為中發(fā)生的存單糾紛案件，為以存單為表現形式的借貸糾紛案件。4.票據形式的借貸 根據票據法第10條規(guī)定，票據的簽發(fā)、取得和轉讓，應當遵循 誠實信用的原則，具有真實的交易關系和債權債務關系。票據的取得，必須給付對價，即應當給付票據雙方當事人認可的相對應的代價。 因此，我國法律禁止純粹融資性票據，當前銀行承 兌匯票一統天下，商業(yè)承兌匯票微乎其微。當然從釋放自有資金的角度講，通過簽發(fā)出票、背 書轉讓實現的票據支付功能本身也蘊涵了融資功能，形成本質上的企業(yè)借貸。5.融資租賃形式的借貸融資租賃是指有金

5、融業(yè)務經營權的出租人（一般指金融租賃公司 或信托公司）根據承租人對供貨人或出賣人的選擇， 從出賣人那里購買租賃物，提供給承租人使 用，承租人按期向出租人支付租金。承租人只有在合同期滿并付清租金之后，才取得租賃物的 所有權。但在市場經營過程中，有的出租人并不具有金融業(yè)務經營權，其出資向借貸人購買租 賃物后，在提供給承租人使用的同時，把租賃物的所有權也一并出讓給承租人，承租人只須承 擔一次性或分期付清租金的義務。這種形式上的租賃關系，其實質是借貸關系。6. 補償貿易方式的借貸補償貿易是指一方在信貸的基礎上，從國外另一方買進機器、設 備、技術、原材料或勞務，約定在一定期限內，用其生產的產品、其他商品

6、或勞務，分期清償 貸款的一種貿易方式。其主要特點是：（1）貿易與信貸結合，一方購入設備等商品是在對方提 供信貸的基礎上，或由銀行介入提供信貸。（2）貿易與生產相聯系。設備進口與產品出口相聯系, 出口機器設備方同時承諾回購對方的產品，大多數情況下，交換的商品是利用其設備制造出來 的產品。（3）貿易雙方是買賣關系，設備的進口方不僅承擔支付的義務，而且承擔付息的責任, 對設備擁有完全的所有權和使用權。但有的補償貿易合同，則是直接約定由一方向另一方提供 資金，另一方必須限期歸還或分批歸還本金，并無償提供一部分貨物作為利息或利潤。有的還 約定接受資金一方必須以優(yōu)惠價向對方提供貨物，對購銷關系雙方另行結算

7、。這種一方向另 方提供貨幣并要求對方歸還貨幣的合同，在本質上仍是借貸合同。7. 委托理財形式的借貸 委托理財，顧名思義，是指委托人將自己擁有的財產或財產權利 委托他人管理、處分以獲取收益，受托人獲取報酬的行為。廣義的委托理財關系包括委托代理 和信托。委托代理是指受托人以委托人名義經營管理委托財產，所有后果也由委托人承擔。信 托則是受托人以自己的名義管理和處分信托資產。通常情況下，一些非金融機構或沒有經過許可的一般的有限公司作為受托人的以各種方式吸引機構投資者投資于證券、信托、國債、基金、 外匯、期貨、黃金等理財產品，當事人雙方在合同中約定，委托人將資產交由受托人進行投資 管理，受托人無論盈虧均

8、保證委托人獲得固定本息回報， 超額投資收益均歸受托人所有的（即約 定保證本息固定回報條款），屬于“名為委托理財、實為借貸關系”之情形，應認定雙方成立 借款合同關系。8. 買賣賒欠形式的借貸企業(yè)之間在進行商品和勞務交易時常常會由于各自的生產和經 營周期與交易對方的周期不對稱，出現資金的一時短缺，使交易受阻。在買方暫時缺乏可用資 金，而賣方又確信其資信可靠的情況下，就會自發(fā)產生賒銷商品、延期付款的商業(yè)信用行為。在實際交易過程中，則是采取賣方收回價格優(yōu)惠承諾或買方直接支付逾期付款利息的方式處理。這種自發(fā)的商業(yè)信用活動解決了商品交易中資金短缺的困難，從形式上看，它只是商品交易方 式的一種變通，但從實質

9、上看，它是一種金融活動，是賣方為買方提供了一筆購買貨物的資金, 其實質仍是借款合同。9. 空買空賣形式的借貸 所謂“空買空賣”是指買賣雙方都沒有貨款進出，只就進出之間 的差價結算盈虧。其表現形式一般為，買賣合同當事人雙方中，“買方”向對方“預付貨款” 后，到了一定的期限，又向對方收回“貨款”及利息或“違約金”，雙方都不打算交付和接收 所“買賣”的貨物，或者根本就不存在所“買賣”的貨物。由此可見，雙方實施的實際上也是 一種借款行為。10.虛擬回購形式的借貸有的在簽訂買賣標的物（常見的有債券等，也可以是其他一切法 律上可以轉讓的權益）合同后，賣方從買方取得貨幣，但并不把標的物交給對方，或者根本沒有

10、 標的物。但到了合同約定的期限，賣方又以更高的價格把并不存在的標的物從買方模擬“買 回”。這里，雙方給付和收回的只有貨幣，并無其他標的物，因此這也是一種借貸，嚴格來講 這是屬于上一種情形中的“空買空賣”形式的借貸的一種特殊情形。中國人民銀行 1994年2 月15日發(fā)布的信貸資金管理暫行辦法規(guī)定，證券回購的期限、交易對象與同業(yè)拆借相同。因此，放出回購款，未收回有價證券，實際上與金融機構之間的拆借無異。屬于“假回購，真 拆借”。在實踐中，無效的證券回購交易是作為有效的同業(yè)資金拆借行為來對待的。這種做法 得到了 “國發(fā)1996 20號”文批轉中國人民銀行關于進一步做好證券回購債務清償工作請 示的通知

11、的認可。該文認定：“證券回購實際上已演變?yōu)橘Y金拆借”。當然，認定為資金拆 借的前提應當是證券回購雙方當事人均屬金融機構。如果當事人一方或者雙方不是金融機構, 則屬于“假回購、真借貸”，是一種變相的借貸行為。二、企業(yè)間借貸合同的效力（一）企業(yè)間借貸合同的效力的不同認識及處理關于企業(yè)間借貸合同的效力問題，目前主流的觀點認為是無效的。理由是盡管民法通則、合同法、原經濟合同法和借款合同條例等法律、法規(guī)均未對企業(yè)間借貸的合法性 及效力問題作出明確規(guī)定，但對此問題歷來的政策特別是部門規(guī)章是不允許的。中國人民銀行 1996年6月28日發(fā)布并于1996年8月1日實施的貸款通則第2條規(guī)定：本通則所稱貸款 人，系

12、指在中國境內依法設立的經營貸款業(yè)務的中資金融機構。對于“依法設立”，貸款通則第21條又明確規(guī)定：貸款人必須經中國人民銀行批準經營貸款業(yè)務，持有中國人民銀行頒 發(fā)的金融機構法人許可證或金融機構營業(yè)許可證，并經工商行政管理部門核準登記。其中第61條也規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、 供銷合作社等合作經濟組織、 農村合作基 金會和其他基金會不得經營存貸款等金融業(yè)務。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相 借貸融資業(yè)務?！睋速J款人應當是金融機構，是指在中國境內設立的中資商業(yè)銀行、信托投 資公司、企業(yè)集團財務公司、金融租賃公司、城鄉(xiāng)信用合作社及其他經營貸款業(yè)務的金融機構。基于以上規(guī)定，最高人民法院

13、在關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問 題的批復（法復199615號）中作出規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反了有關金融法規(guī)，屬無效合 同?！闭驗槿绱?，在司法實踐中，法院基本上全部將企業(yè)間的借貸或變相借貸合同確認為無 效合同，具體理由則包括以下幾方面:對于直接以借款合同形式表現出來的企業(yè)間借貸，法院一般認為其違反國家有關金融管理 法規(guī)（即貸款通則）而無效。但是，可能出于對貸款通則效力層次的考慮，有的法院適 用合同法第52條第（四）項之規(guī)定，以損害社會公共利益為由認定合同無效。有的法院也直 接適用民法通則第58條第一款第五項之規(guī)定，以違反法律或者社會公益的民事行為屬無效 民事行為的規(guī)定而

14、確認合同無效。對于變相借貸合同的處理，有關法律、法規(guī)及司法解釋的適用更是紛繁多樣。對于名為聯 營實為借貸的合同，法院一般援引最高人民法院關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答 （法細發(fā)1990 27號）第4條第（二）項的規(guī)定直接確認合同無效。由于該條司法解釋的內容 是“明為聯營，實為借貸，違反了有關金融法規(guī)，應當確認合同無效?！币虼?，司法實踐中, 也有法院徑直以雙方協議違反了有關金融法規(guī)為由，確認合同無效。以委托理財形式表現出來的企業(yè)間借貸，這類合同一般都有保底條款，受托人無論盈虧均保證委托人獲得固定本息回報，因此有法院認為，應以合同法第52條第（三）項關于“以合 法形式掩蓋非法目的的合同無效

15、”的規(guī)定，認定該合同無效。最高院在一起上訴案中確立了上 述思路；并且對一審法院以合同法第 52條第（三）、（四）項為依據確認合同無效予以糾正。名為買賣債券（但并未進行債券買賣），實為資金拆借，最高人民法院認為，也屬于以合法形式 掩蓋非法目的，從而依據商業(yè)銀行法等法律的相關規(guī)定確認合同無效。此外，對于以投資協議、以貨易貨和預付購銷、融資租賃合同等形式，實為企業(yè)之間借貸 的合同，法院一般也按照合同法第 52條第（三）項的規(guī)定確認無效。由上可以看出，對于企業(yè)之間借貸，雖然在確認無效的處理方面，不同法院的認識是一致 的，但在援引法律上差別比較大。筆者認為，之所以會造成引用法律上的較大差異，是因為在 法

16、律或者行政法規(guī)層次上，尚無條款明確禁止此種行為。企業(yè)之間的借貸違法，究竟是違反了什么法律的禁止性規(guī)定 ？有觀點認為，在合同法實施以后，根據國務院非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法第5條“未經中國人民 銀行依法批準，任何單位和個人不得擅自設立金融機構或者擅自從事金融業(yè)務活動”的規(guī)定, 來認定企業(yè)之間不得進行借貸行為。由于該辦法在性質上應當屬于行政法規(guī)，也是禁止性的規(guī) 定，因此，根據合同法第52條第（五）項“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的”合同無效, 企業(yè)之間的借貸合同，就屬于違反了行政法規(guī)的強制性規(guī)定，應當認定為無效。還有觀點認為, 企業(yè)之間的借貸，應當認定無效。其無效的理由，還可以從損害

17、社會公共利益角度考慮，即以 違反合同法第52條第（四）項的規(guī)定，確認企業(yè)之間的借款合同無效。這是因為，企業(yè)之間的借貸，擾亂了國家的金融秩序，影響國家宏觀金融政策的運行，有違合同法第7條“當 事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損 害社會公共利益的規(guī)定”，因此，可以認定企業(yè)之間的借貸損害了社會公共利益，而確認其借 款合同無效。但也有學者對企業(yè)間借貸合同的效力認定及法律適用提出了相反的觀點，認為應確認企業(yè) 間的借貸合同有效。具體理由是:1.不能以“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”推定無效從法院原有判決無效的理由來看，一般都認為是違反合同法第52條第（五）

18、項，但實際上對該類合同的處理援引合同法第 52條 第（五）項的規(guī)定是十分牽強的，這是因為：（1）從法理層次上講，借貸行為是一種合同行為, 借貸關系即為合同關系。企業(yè)間借貸終歸屬于私法范疇，規(guī)避金融監(jiān)管的“繞行”不能使其變 為無效；（2）從法律層次上講，合同法中規(guī)定，借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返 還借款并支付利息的合同。合同法并沒有明確禁止企業(yè)作為貸款人。中華人民共和國銀 行業(yè)監(jiān)督管理法第19條規(guī)定，未經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準， 任何單位或者個人不得 設立銀行業(yè)金融機構或者從事銀行業(yè)金融機構的業(yè)務活動。但企業(yè)之間的借貸并不屬于銀行法 律中所指的“貸款”業(yè)務，借款對象根本不具備銀行貸款業(yè)務中借款對象的廣泛性和不特定性。而一般的具有經營性和特許性的特征，以發(fā)放貸款為營業(yè)目的，并獲取利潤，經營貸款業(yè)務應 經過批準；(3)從行政法規(guī)層次上講，國務院頒布的非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦 法第4條規(guī)定，未經中國人民銀行批準“非法發(fā)放貸款”即是非法金融業(yè)務活動。貸款，系 指經主管機關批準的金融機構，以社會公眾為服務對象，以還本付息為條