淺談外資引進中控股行為和股權管理的法律分析

1、外資引進中控股行為與股權管理之法律分析作者：孫南申在我國引進外資過程中，如何加強國有股權的管理,實為不可忽視的重要問題。近年來，外商通過收購國企、投資入股或增資擴股來實現(xiàn)控股的行為,均涉及到國有股權管理問題。針對現(xiàn)實中這些方面存在著國有資產流失等對國有經濟的不利影響,有必要通過政策調整與法律手段加強外資引進中的國有股權管理，以有利于國有經濟在經濟發(fā)展中的主導作用。、外資收購國企 收購指一個企業(yè)通過購買其它企業(yè)的股權，而對其進行實際控制。實踐中，收購與合并在我國則通 稱為兼并，按財政部96年發(fā)布的企業(yè)兼并有關財務問題的規(guī)定，是指“一個企業(yè)通過購買等 有償方式取得其它企業(yè)的產權，使其失去法人資格或

2、雖然保留法人資格但改變投資主體的一種行 為”。實際上是指外商收購中國企業(yè)產權，通過出資購買或其他方式占有我國企業(yè)的全部或部分產權，變更原有企業(yè)性質，重組外商獨資企業(yè)或合資企業(yè)，以控股或參股的方式經營。至于外資對國 企的收購的主體，既指外國金融資本直接收購國企， 也包括外國產業(yè)資本對國企的收購。 外國金融資本收購的主要特點是資金到位及時， 但金融資本投入后外資并不參與企業(yè)的經營管理，只注重控股，實際上是外方以購買中方存量資產的方式合股。外國產業(yè)資本收購則與之不同，一般談判過程 較長，現(xiàn)金出資量較少，設備和技術投資占有相當比例，但合資成功后，外資會參加具體的經營管 理。無論何種方式，其結果是使國企

3、的組織機構、技術裝備、 產品結構和經營管理都得到調整與改造。但同時存在的國有股權管理失控問題也較嚴重，其突出表現(xiàn)有以下兩點：一是外商選擇經濟效益良好的行業(yè)骨干企業(yè)，尤其是生產性的國有企業(yè)作為收購對象加以控股，或者一攬子收購某一行 業(yè)全部企業(yè)的控股權；二是外商以控股為收購的基本條件，并對中方國有資產盡量壓價收購。從初步調查看，外商在收購中國國有企業(yè)產權時普遍要求控股，即使一下子控不了股，在合資經營 后，也設法把企業(yè)投資規(guī)模搞大，使中方很難在規(guī)定時間內注入大筆資金， 從而相應降低中方所持 股份，取得控股權。外資之所以要求控股收購，或將控股作為合資的基本條件，是因為按西方會計制度的規(guī)定，被控股的合營

4、企業(yè)被視為子公司，其全部資產可記入母公司在境外的總資產負債表中。 憑此即可在海外股市籌資，并且通過上市的盈利將會超過其在國內購買國企時所注入的原始股本。按國際慣例，控股公司對其子公司的資產、經營和效益具有支配權，但對其虧損或倒閉，除了其投入的財產風險外,并不承擔其它任何責任。外商對國企的壓價收購，是造成國有資產流失的一個重要原因。這在無形資產方面表現(xiàn)得尤為突出。目前，我國許多國企缺乏必要的知識產權意識， 在會計帳冊的無形資產欄目中往往只反映土地使用權的價值，而對企業(yè)所擁有的專利、 商標、商譽等無形資產卻未作任何記載。從外資收購國企的實踐看，在大多數(shù)情況下，這些無形資產的價值并未計入企業(yè)的總資產

5、價值中,從而導致這一部分國有資產流失。實踐中還有國有資產被外方無償占用的事例。 某國企與加拿大一家公司合資,中外雙方出資比例為4： 6,但外方的控股比例并非以實投資本為依據(jù)，而是通過將中方存量資產的60%約1.33億元合并到外方公司，外方公司以這部分資產上市后融資 1560萬美元，將其中的1400萬美元投入合資企業(yè)。因此外方實際并未投資，僅是變換了手法將中方存量資產上市發(fā)行所募集的資金投資入股，且由外方掌握了合資企業(yè)的控股權。（注：參見經濟學文摘，97年4月，第31頁。）此外，實踐中已出現(xiàn)外商收購我國上市公司的非上市股，亦涉及到國有股權問題。如:1996 年 3月，法國圣戈斑工業(yè)集團在香港收購

6、了福耀玻璃兩家發(fā)起法人股東一一香港三益發(fā)展有限公司和香港鴻僑海外發(fā)展有限公司，從而間接持有福耀42.166 %的股份，成為福耀第一大股東，此后該集團派代表擔任福耀董事會副董事長。 法國圣戈斑收購我國上市公司原始外資法人股， 從而間接控股福耀，表明了外商控股我國上市公司的新動向。（注：參見廈門大學林秀芹論文：跨國并購法律問題研究。）、外商投資入股目前，在外國產業(yè)資本投資方面，外商一般通過控股或投資將原有國企“改制”為外商投資企業(yè),因外商投資入股行為而造成國有資產流失及股權失控問題也較為普遍。國務院國有資產管理局最近對沿海一些省市的3萬家合資企業(yè)進行評估，結果發(fā)現(xiàn)在中外合資合作過程中，中方80%的

7、企業(yè),喪失約40%的應得權益，導致國有資產流失近百億元。（注：參見曾華國：收購中國，江蘇 人民出版社，98年版，第58頁。）這種損失的主要原因，是外商采取了不正當手段，主要表現(xiàn)為以下兩方面：一是在合資項目中，外方股權大于中方股權，中方以企業(yè)凈資產出資，外方則多報投 資金額，但資金遲遲不到位，實際僅以少量資金達到控股目的； 二是外商并不具備對中方企業(yè)控股 的實力，卻通過其設備折價投資時低價高報， 以次充好，或者通過壓低中方資產折股比例來達到控 股目的。外商資金不到位，以少量資金控股現(xiàn)象在實踐中司空見慣。例如山東省某公司與香港某公司于 1993年合資成立中港合資企業(yè)，按合同規(guī)定，中方以企業(yè)凈資產出

8、資，股權比例為40% ;港方以現(xiàn)匯 和設備投資，股權比例為60%。但在執(zhí)行中，港方并未投入現(xiàn)金，而僅是將一批進口木材折價人 股，所折股款遠高于實際價值。港方在資金不到位的情況下，持有了公司的控股權。合資三年來,港方通過占有控股權操縱企業(yè)的購銷和決策環(huán)節(jié)，獲取了大量利潤，而中方則不但未分回利潤，且承擔了大量虧損。（注：參見經濟學文摘，97年4月，第30頁。）據(jù)調查，外方資金到位 率一般只有60% 70%，有的只有20% 30%，卻能夠照協(xié)議上的股份獲取利潤。此外，外商通25%過設備等實物投資達到控股或盈利目的更是實踐中較為普遍存在的問題。大部分合資企業(yè)的外資都是以設備作為投資，且投資比例極高，一

9、般都達到法定的最低比例 以上。國企信息不通或不了解國際市場行情， 時常聽憑外商隨意報價。某中韓合資企業(yè)的注冊資金為1000萬美元，其中韓國方合營者出資比例高達80%，但全部以設備形式到資，但經商檢部門鑒 定的實際價值至多為650萬美元。蘇州一家中日合資企業(yè)，日方以114臺毛絨織造設備，作價87.2 萬美元出資。設備到貨后， 中方發(fā)現(xiàn)所有設備均為二手設備，且存在嚴重質量問題。在事實面前, 日方不得不將設備估價降為41.2萬美元，并相應調低出資比例。是質次價高，以殘次偽劣商品冒目前，外商在價格上損害中方利益的行為主要有以下兩種情形: 充正品出售；二是低價高報，進口的設備是全新時，價格卻比國際市場同

10、類設備價格高出許多。1996 年,江蘇省商檢部門鑒定外商投資項目 3300個,外商總報價20.43億美元，鑒定價17.75億美元, 降低報價2.68億美元，（注：參見新華日報，98年2月12日。）外商報價與鑒定價的差額, 折合人民幣高達22.24億元。但鑒定覆蓋面不到50%,實際上漏檢問題仍然存在。因中方原因導致國有資產流失的現(xiàn)象也不容忽視。 主要表現(xiàn)為：一是國有資產漏評或低評，這樣不 僅在無形中造成了國有資產的流失， 而且喪失了部分股權的收益權。 二是雖然評估，但故意壓低中 方資產評估價值，這是一種較為普遍的現(xiàn)象。三、外商增資擴股實踐中出現(xiàn)的另一種趨向是合營企業(yè)中的外方要求增加注冊資本，調整

11、股權比例，從而導致中方股 權比例下降，達到外方控股目的。這種現(xiàn)象稱為外商增資擴股，其背景具有以下特點:1. 外方要求增資擴股前，合資企業(yè)的中方股權比例一般高于外方， 中方通常是大中型國營企業(yè)，在 當初出資已竭盡全力，現(xiàn)在已無力再追加投資。2. 合資外方是有實力的外國大型公司或集團， 當初占小股只是不愿冒險投資，待到企業(yè)產品已占領 國內市場，并開始盈利或發(fā)展前景看好時，外方才開始提出追加投資。也有是因中方資金不足而被 迫轉讓股權。3. 實力雄厚的外方每年要求董事會討論追加投資，由于中方無力追加，其結果是外方股權比例愈來 愈大，中方比例越來越小，使得行業(yè)中的盈利企業(yè)日漸被外方所控股。nj化學現(xiàn)實中

12、的外方增資擴股通常是外方將所獲利潤再投資于企業(yè)從而擴大本方股權比例。中美工業(yè)有限公司增資擴股案便屬此類。該公司于1992年由中、美、臺三方投資創(chuàng)辦，注冊資本500 萬美元，股權比例為中、美、臺分占40%、35%、25%。 一年后年終可分配利潤為700萬元人民幣。三方按股權比例分紅后，外方要求以利潤再投資用于擴大再生產，中方對此十分為難，因為 中方必須將利潤償付合資前所欠債務， 顯然近期內無力再投資，此事后經省、市政府出面協(xié)調方告 平息。（注：參見國際經濟合作，97年第8期。）實踐中還有外方另行單獨增資擴大本方股權比例。曾有某跨國公司投資1000萬美元與我國沿海一企業(yè)成立合資企業(yè)，各占50%股權

13、，為爭 取高市場占有率，企業(yè)投入大量廣告促銷費用，結果雖市場占有率連年上升但經營卻呈虧損狀態(tài)。第三年末企業(yè)資本總額降為初期投資的一半左右，雙方股本金均降為500萬美元。為了企業(yè)的持續(xù)發(fā)展，外方要求追加投資而中方卻無力籌資，外方于是順利增資500萬美元使股權比例升為2/3,中方降為1/3,而該企業(yè)從第五年起便大量盈利，中方雖利益受損卻無計可施。（注：參見國際經濟合作，97年第8期。）還有一種情況是， 外方通過收購中方股權擴大本方股權比例。此種情況中，股權所有者發(fā)生轉移，確切地應稱為增資轉股。在上海漢高化學品有限公司與天津漢 高洗滌劑有限公司分別發(fā)生的增資轉股事件中，前者由于合資企業(yè)初創(chuàng)時期市場開

14、拓費用投入過大，并且外籍管理人員花費過高致使企業(yè)一直虧損，中方卻不得不支付高額的銀行貸款利息， 經談判，中方將35%股權作價轉讓給外方，使其股權比例升為80% ;后者由于中外雙方經營理念差異懸殊，嚴重影響企業(yè)正常運作，經談判，中方兩次出售股權取得近2000萬美元現(xiàn)金而自身股權比 例降為20%，外方則通過收購使股權比例升至 80%，達到了控股經營的目的。（注：參見中國 外資，97年第8期。） 四、股權管理措施 目前發(fā)達國家對企業(yè)并購雖采取的是市場導向為主的原則，但可通過反壟斷法對企業(yè)的并購行為進行一定限制。鑒于我國國有企業(yè)隨著自主權的擴大已漸漸失去了主管部門的保護，亦失去了相應必 要的監(jiān)督，因此

15、有必要從法律上加強對外商收購行為進行監(jiān)管。對于可能嚴重損害國有企業(yè)股東利益的收購，在法律上應予以禁止。對形成壟斷、妨礙公平競爭的行為應進行有力的干預與限制。筆 者認為，完善外資引進中的國有股權管理的政策與法律措施應包括采取以下幾方面:（1）關于外資收購國企對于外資收購國企應具體分析其利弊，正視其正負效應，既不能完全放任，也不應一概禁止。 我國的宏觀政策也開始采取兼并或購并等產權交易或資產重組方式，對國有企業(yè)進行改組。對此，十五跨所有制和大報告明確指出：“以資本為紐帶，通過市場形成具有較強競爭力的跨地區(qū)、跨行業(yè)、 跨國經營的大企業(yè)集團。采取改組、聯(lián)合、兼并、租賃、承包經營和股份合作制、出售等形式

16、，加 快放開搞活國有小型企業(yè)的步伐?！?. 根據(jù)產業(yè)政策要求，確定禁止與限制外商收購控股的行業(yè)或范圍，產業(yè)政策即為國家宏觀調控的 政策法規(guī)。嚴格執(zhí)行國家頒布的 外商投資產業(yè)指導目錄的規(guī)定， 鼓勵外資投向有利于國民經濟 發(fā)展，尤其是新興產業(yè)及擴大出口的部門。 對關系到國計民生的主導產業(yè)、基礎產業(yè)、高新技術產 業(yè)、基礎設施等公用事業(yè)以及第三產業(yè)中的金融、外貿、保險、醫(yī)療、商業(yè)批發(fā)領域的大中型國有 企業(yè)，外商不得控股，而應以國有經濟占主導地位。對某一行業(yè)中市場份額占據(jù)較大的骨干企業(yè), 也應限制外商收購控股。2. 進一步規(guī)范審批制度，凡外資收購國企， 應一律經過審批手續(xù)，從而完善審批制度、規(guī)范審批程

17、序、強化審批責任。凡以國有資產投資的中方投資者股權變更的， 必須首先獲得中方投資者主管部門對該投資者股權變更簽署的意見，然后提交審批機關。具體操作則可適用財政部1996年頒布的企業(yè)兼并有關財務問題的暫行規(guī)定，該規(guī)定對企業(yè)通過購買等有償形式取得其他企業(yè)產權的兼 并行為提出了政策要求，其主旨是促進企業(yè)結構合理調整，保證兼并行為公正有序，防止國有資產流失。暫行規(guī)定要求兼并雙方在兼并前向政府主管部門提出書面報告。主管財務部門有權參與審批 企業(yè)兼并的總體方案、被兼并企業(yè)的財產清查結果及其財務處理， 并會同國有資產管理部門審批資 產評估過程中各項財產損失的處理結果， 審批兼并雙方的資本金合并，收繳應該上繳

18、的產權轉讓收 入。3. 對外商收購中的國有資產評估要予以規(guī)范與監(jiān)管，防止外商壓價收購中方資產，尤其要重視對國 有企業(yè)的商標、信譽、土地使用權、經濟業(yè)績等無形資產的評估，嚴格執(zhí)行對外經貿部頒發(fā)的外 商投資企業(yè)投資者股權變更的若干規(guī)定。凡以國有資產投資的中方投資者股權變更時， 必須經過有關國有資產評估機構對需變更的股權進行價值評估，并經國有資產管理部門確認，經確認的評估 結果應作為變更股權的作價依據(jù)。（二）關于外商投資入股 重要的措施在于規(guī)范外商投資行為，保護國有股權及投資各方的合法權益。1.嚴格執(zhí)行國家工商局頒布的 中外合營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定，以此作為對外商出資監(jiān) 督管理的法律依據(jù)。2. 加強對外商出資情況檢查，實行年度出資檢驗及違法查處的監(jiān)管措施，合營各方應按規(guī)定期限出 資，未經主管部門和審批機關批準，不得延長出資期限。3.凡以國有企業(yè)資產與外方合資的，需提交國有資產管理部門確認的中方資產評估報告。4. 凡以設備或其他實物投資的，必須在合同中明確設備及實物的真實價格，并由公證機構對其進行 認定。對外商的設備投資，應嚴格按照國家商檢局頒布的外商投資財產鑒定辦法，由商檢部門 嚴格依法鑒定，并可通過地方立法進一步加強該規(guī)定的法律約束力，以規(guī)范外商的投資行為。（三）關于外商增資擴股對于實踐中出現(xiàn)的合營企業(yè)外