“末位淘汰”制度的勞動法思考

1、“末位淘汰”制度的勞動法思考在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)之間的競爭是殘酷的。優(yōu)勝劣汰，適者生存。為此，不少企業(yè)想方設法采用各種管理手段，迫使員工處于不進則退的競爭環(huán)境中，從而增強單位的競爭力，力爭使企業(yè)在市場經(jīng)濟的浪潮中處于不敗之地?！澳┪惶蕴敝贫染褪墙趶膰庖M的所謂先進管理手段之一。企業(yè)要生存，先要員工為自己的生存而拼命奔跑，落伍者，則將慘遭淘汰。處末位就要被淘汰嗎？那雙方的勞動合同還算不算數(shù)？末位淘汰制度符合不符合勞動法？希望下面的案例，對讀者有所啟發(fā)。本案原告Z君是被告A企業(yè)的油漆工，現(xiàn)年40歲。20xx年底，Z君經(jīng)人介紹到被告處工作。20xx年元月19日，Z君（乙方）與A企業(yè)（甲方）簽

2、訂了一份勞動合同：合同期限為三年（自20xx年11月2日至20xx年11月1日止），雙方對工作任務、變更、解除勞動合同的條件及違約責任作了明確約定。該勞動合同第8條規(guī)定：乙方不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，甲方有權解除勞動合同。20xx年2月開始，A企業(yè)擬實行“末位淘汰”制度，規(guī)定被定為C級者將被做辭退處理，年終各部門5%末位者將被淘汰。為此，該企業(yè)向各部門頒布了“ABC三級考核制度”表及相關配套制度，明確了考核時間、考核內(nèi)容及要求。該考核制度（年終5%末位淘汰）并得到該企業(yè)職工代表大會會議審議通過。Z君20xx年8月到12月份每月考核結果均為C級。20xx年元月21

3、日，A企業(yè)以末位淘汰制發(fā)出通知，要求Z君一周內(nèi)到單位人資處辦理相關手續(xù)，逾期將作自動離職處理。同時，該企業(yè)發(fā)給Z君一份辭退（辭職）報告，要求Z君填寫，遭到Z君拒絕。20xx年2月21日，Z君向當?shù)貏趧又俨梦瘑T會提出勞動仲裁申請。3月19日，當?shù)貏趧又俨梦瘑T會以解除勞動關系證據(jù)不足為由，決定不予受理。Z君遂訴至法院，要求判令辭退行為無效并繼續(xù)履行勞動合同。一審法院認為，Z君與A企業(yè)簽訂的勞動合同有效，依法應予保護。A企業(yè)以末位淘汰辭退Z君沒有在三十日前通知Z君，違反了法定義務。通過對Z君的考核，企業(yè)認定Z君不能勝任現(xiàn)在的工作崗位，沒經(jīng)過培訓或調(diào)整工作崗位，就建議離崗，予以辭退，也不符合雙方合同的

4、約定。雙方簽訂的勞動合同第8條明確約定，即Z君不能勝任工作的，經(jīng)過培訓或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的，A企業(yè)可以解除勞動合同，被告顯然違反了此約定。一審法院遂依照中華人民共和國勞動法第19條、第98條等規(guī)定判決：被告A企業(yè)辭退Z君的行為，屬無效行為；Z君要求A企業(yè)繼續(xù)履行勞動合同并支付拖欠工資的訴請依法予以支持。A企業(yè)不服一審判決上訴稱：第一，原審法院認定上訴人在實施末位淘汰制度的過程中，違反勞動法不能成立。企業(yè)作為用工單位，有權制定規(guī)章制度。A企業(yè)在制定、公布和具體實施末位淘汰制度上，均嚴格履行了法律程序，也在員工中進行了廣泛宣傳；ABC三級考核包括工作績效、違規(guī)違紀、奉獻精神等18項考核

5、內(nèi)容，具備公開、公平、公正原則；這種制度對事不對人，也包括個人考核與領導考核，年終匯總評定ABC三級人員，20xx年終包括Z君在內(nèi)的十人被評定為C級，企業(yè)有權有權按照規(guī)章制度進行處理。企業(yè)制定的該制度也理應作為本案審理的依據(jù)。第二，原審法院認為在辭退Z君之前企業(yè)沒有依約進行培訓或者轉崗，但轉崗培訓須建立在可能的基礎上，本案中Z君文化水平較低，甚至不能識別油漆的各類型號，無法理解使用油漆說明書，既無崗可轉，也難以培訓。第三，勞動法規(guī)定的“提前30天通知”應辯證理解。勞動法也并未規(guī)定不提前30天，就導致符合辭退實質(zhì)條件的辭退無效。沒有提前30天通知，程序上可能有瑕疵，但若據(jù)此就否定整個辭退行為無效

6、，顯然有違立法本意。綜上，請求二審法院依法改判，支持A企業(yè)的末位淘汰制度。Z君二審庭審中辯稱，單位的末位淘汰制度是有指標的，自己完成了分配的勞動任務，不應被辭退；制度的制定不能違反法律，操作過程也不能違反法律；縱使勞動者工作有些差錯，依勞動合同應轉崗或培訓，突然決定就辭退本人工作，難以接受。最后，Z君要求單位支付拖欠的工資并恢復工作，依法維持一審判決。20xx年9月27日，二審法院經(jīng)審理駁回了A企業(yè)的上訴，維持了原審判決。二審法院重申，Z君雖在考核中被評為C級，不能勝任油漆工作，但應當對其進行培訓或調(diào)整工作崗位，若仍不能勝任工作，依據(jù)雙方所簽的勞動合同，企業(yè)方可解除勞動合同。20xx年元月21

7、日，企業(yè)以末位淘汰制度向Z君發(fā)出予以辭退的書面通知，未能履行提前30日通知Z君的義務，違反了勞動法的相關規(guī)定，該辭退行為無效。所謂的末位淘汰制度是指經(jīng)過考核后將排名相對靠后的人員予以淘汰的一種人事管理方法。該制度最早源于歐美某些學?？荚嚂r一種評分體系，不管學生絕對考分的多少，強制性的將一定百分比的人選列為不及格。如規(guī)定一個班級倒數(shù)5%的同學即為不及格，即使這最后5%的同學分數(shù)均在85分以上，也當屬淘汰即“不及格”之列。末位淘汰制度，從九十年代初被引進到我國企業(yè)時起到目前在許多企事業(yè)單位中大力推行，一直存在爭議。一種觀點認為“末位淘汰”違反勞動法，侵犯了職工勞動權益。我國勞動法第25條四個款項、

8、第26條三個款項詳細規(guī)定了有關解聘企業(yè)職工之規(guī)定，但勞動法并沒有規(guī)定用末位淘汰來解聘職工。以“末位淘汰”來替代勞動法中規(guī)定的解聘條件是有悖法律精神的?！澳┪弧辈⒉坏韧凇皠趧诱卟粍偃巍惫ぷ鳎瑒趧诱咛幵凇澳┪弧钡挠袃煞N可能性：其一，不勝任工作而處在末位；其二，勝任工作而處在末位。如一個勞動者完成了用人單位規(guī)定的勞動定額，但其他人都超額完成，勞動者雖排在末位，但并不屬于“不勝任工作”。第二種觀點認為，“末位淘汰”并不違反法律，相反是企業(yè)引進激勵競爭機制的體現(xiàn)，企業(yè)需要這種理念，該制度應提倡且并不違反勞動法。優(yōu)勝劣汰、獎勤罰懶，可以充分調(diào)動員工勞動的積極性。通過“末位淘汰”，保持企業(yè)的“活水”狀態(tài)，

9、既可有效地補員，又可發(fā)揮“鲇魚效應”。勞動法中“勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”企業(yè)可以解聘職工之規(guī)定，實質(zhì)上就是暗許“末位淘汰”。這種“不能勝任”，只能通過具體的考核制度來確定，只能通過競爭來確定。將末位淘汰的競爭機制引入企業(yè)，正是為了企業(yè)更好的進步和發(fā)展。如果企業(yè)不是借口“末位淘汰”而硬性攤派下崗，而是根據(jù)公開、公平和完善的考核制度來淘汰不合格的員工，在操作也沒有采取較高的淘汰率等硬性指標，不能說違法。另根據(jù)勞動法第25條第2、第3款規(guī)定：如果勞動者“嚴重違反勞動紀律或者用人單位規(guī)章制度的”或“嚴重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的”，用人單位亦可以解除勞動合同。筆者傾向于第二種觀點，并認為勞動法對“末位淘汰”等具體制度沒規(guī)定（以后也不