傳統(tǒng)文化知識產權法保護的可能性

1、傳統(tǒng)文化知識產權法保護的可能性第 4 章：傳統(tǒng)文化知識產權法保護的可能性知識產權是由封建特權制度發(fā)展而來的，從英國的安娜法令開始，知識產權制度逐漸與封建特權制度相區(qū)分而形成受限制的壟斷權利，權利人在合法獲得壟斷利益的同時放棄獨占和時效的權利，對智力成果進行公開并在一定條件下允許他人使用。這一系列的變革都是與近代的社會基礎密不可分的，無論是資本主義政治制度的興盛還是資本主義經(jīng)濟促成的工業(yè)經(jīng)濟大繁榮抑或是建立在資本主義經(jīng)濟之上的文化繁榮都促成了近現(xiàn)代知識產權制度的興盛。由此發(fā)現(xiàn)，任何事物的出現(xiàn)都是與當時的歷史背景不可分割的，正如同電子化、信息化時代的到來，更多的新興產業(yè)如雨后春筍般的涌現(xiàn)，包括集成

2、電路、計算機軟件等無不是在歷史的進程中逐漸被知識產權制度吸收，成為了知識產權制度保護的客體。在這個制度變革，保護客體范圍不斷發(fā)展和完善的每一個階段無不存在著對其產生支撐和決定作用的理論基礎，正如我國社會主義制度的理論基礎是馬克思主義一樣。文化產業(yè)的興盛以及它巨大的政治、文化、經(jīng)濟價值，使文化產業(yè)成為了當代最有活力的一個產業(yè)，也被成為 21 世紀的朝陽產業(yè)，從好萊塢、迪斯尼以及我國電影票房紀錄連年被刷新就可見一斑。在此大背景之下，各國以促進文化繁榮為契機，利用自身優(yōu)勢文化獲得更多的價值，我國作為傳統(tǒng)文化優(yōu)勢巨大的國家之一，當然也希望能夠在發(fā)揚我國優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的基礎上獲得更多的利益。這就有待對知識

3、產權的歷史發(fā)展進程以及各個進程中的理論基礎進行一番探究，以尋找傳統(tǒng)文化知識產權保護的可能性，得出傳統(tǒng)文化能否適用于知識產權進行保護的確切結論。4.1 傳統(tǒng)文化知識產權保護的歷史可能性上文提到，知識產權制度的發(fā)展經(jīng)過了一系列的過程，在不同的歷史階段知識產權制度也不盡相同，包括客體、保護范圍、保護期限在內的各項具體內容都在不同的歷史時期出現(xiàn)了與之相適應的變化。在此基礎上，近代知識產權出現(xiàn)的社會基礎就應當是歷史性研究的一個重要方面，其中包括政治、經(jīng)濟、科技等各方面的基礎，另外，建立在這些基礎之上的近代知識產權制度隨著另外一項重要基礎的變化-科技的發(fā)展使知識產權客體的范圍不斷擴張，以第二次世界大戰(zhàn)為界

4、線，信息化時代的到來使眾多新興的產業(yè)引入到了知識產權的保護范圍之內，特別是 TRIPs 協(xié)議中關于計算機軟件和集成電路的保護，更是知識產權制度的以此突破。隨著文化產業(yè)的不斷發(fā)展，當代的社會基礎同樣發(fā)生了或多或少的變化，特別是以中國和印度為主要力量的發(fā)展中國家國際政治地位不斷提高，政治和經(jīng)濟基礎較二戰(zhàn)之前發(fā)生了激烈的變化，參考計算機軟件的世界知識產權保護從無到有的過程考量傳統(tǒng)文化知識產權保護的可能性。4.1.1 近代知識產權產生的社會基礎與傳統(tǒng)文化從封建社會到資本主義社會的激烈變革中，政治、經(jīng)濟、科技、思想文化諸方面的發(fā)展與變化，或構成這一新興法律制度賴以生存的母土，或構成這一新興民事權利的動力

5、。;這是對近代知識產權的產生和發(fā)展的原因的一個高度概括，知識產權的出現(xiàn)并不是偶然，是在以上各個方面的合力之下而使的必然。當代的世界又處于不同的社會背景之下，當然其特定的歷史背景之下的政治、經(jīng)濟和文化，在此種社會基礎之上對傳統(tǒng)文化保護，特別是知識產權保護的問題進行探討，便顯得必要和迫切。（一）政治基礎根據(jù)近代知識產權產生的背景分析，知識產權產生的政治基礎主要包括兩個方面：民主的制度造就的利益一致和政治（國家）的統(tǒng)一。其一，簡單來說，利益的一致要求國家政權所代表的階級應當與智利成果或是權利的訴求者有共同的利益追求。正如我們所知的知識產權制度出現(xiàn)以前，包括出版商在內的封建特權制度是王室恩惠的結果，封

6、建統(tǒng)治者隨時有權力將任何一項智力成果的特權收回，因為按照封建制度的特點，任何一項事物都屬于皇帝所有，正所謂普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣;。任何一個人都屬于封建王權所有，更何況某項智力成果呢。再如，美國在殖民地時期的一切都屬于宗主國所有，物權尚且不能保證更何談智利成果。據(jù)此，封建時期不具有民主的制度，王權或是宗主國的權力不可撼動從根本上來說它的權力是建立在被統(tǒng)治者的服從之上的，兩者不具有共同的利益基礎，在此種情況下保護私有權利的知識產權根本無從產生。其二，在民主制度確立的情況下，在共同毅力的驅使下，必須將知識產權的保護上升到法律的層面，這就需要一個強有力的立法機構去支撐，否則很難出現(xiàn)統(tǒng)

7、一的覆蓋范圍廣的知識產權法。美國同樣是隨著 1787 年美國憲法的通過以及聯(lián)邦制的最終確立，才頒布了通行全國的專利法和版權法，而此時已距獨立戰(zhàn)爭;勝利5 年時間。傳統(tǒng)文化能夠納入知識產權的保護范圍必須應當具有相應的政治基礎，按照上文所述的兩個政治基礎而言。在當代而言民主的制度毋庸置疑，就世界范圍來看封建專制國家已經(jīng)消失，幾乎所有國家都有自己的民主制度，民主制度這一條件毫無疑問已經(jīng)具備。但是，在此不得不注意一個不同于近代知識產權的方面，上文提到的對傳統(tǒng)文化提出知識產權保護的國家?guī)缀醵紴榘l(fā)展中國家，尋求保護的著眼點是全世界。如此一來，共同的利益和強有力的立法機構就成了兩個更為重要的因素。首先，以傳

8、統(tǒng)文化知識產權保護的角度來看，利益沖突主要存在于發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間，一方利益的增加必然造成另一方利益的減損。這也是到目前為止傳統(tǒng)文化仍然難以得到保護的重要原因，雙方傳統(tǒng)文化的利益矛盾難以達到共贏的目標。仍以功夫熊貓為例，如果其中的任何一種元素被冠以知識產權，那么美國將對其中的最基礎電影元素支出巨大的費用，這是其不可能接受的。其次，從另一角度來看，隨著中國、印度、巴西等發(fā)展中國家的不斷發(fā)展和崛起，在世界政治上的影響力逐漸增加最重要的是這些國家在傳統(tǒng)文化問題上擁有同樣的利益，在國際舞臺上可以形成一定的合力。最后，傳統(tǒng)文化的保護更多的還是域外的保護，當前知識產權保護國際組織中最有力的應當為 W

9、TO，TRIPs 協(xié)議也是在知識產權領域特別是貿易領域影響最深遠的關于知識產權國際保護的協(xié)議。雖然具有這樣一個對全世界多數(shù)國家有約束力的強有力的立法組織，但是不可否認的是，發(fā)達國家仍然是知識產權世界的主導，利益的沖突是傳統(tǒng)文化的知識產權之路舉步維艱。（二）經(jīng)濟基礎知識產權制度是針對智力成果的市場化的制度安排，成熟和完善的商品經(jīng)濟是知識產權制度賴以產生、發(fā)展和完善的母土。關于此點不再詳細論述，當前的世界大多數(shù)國家都為商品經(jīng)濟，這也恰恰契合了傳統(tǒng)文化尋求知識產權保護所追求的初衷，即追求經(jīng)濟利益。只有在商品經(jīng)濟發(fā)達的時代才能夠是智力成果轉化為經(jīng)濟利益這一過程實現(xiàn)。（三）科技基礎隨著資本主義經(jīng)濟制度的

10、確立，工業(yè)革命如火如荼的進行越來越多的人工被機器所代替，更多的競爭集中于生產技術的先進程度。生產技術的一次次更新也使同處一個時代的眾人獲得先進技術的恩惠;，與此同時，先進技術的發(fā)明人卻喪失了原有的在技術上的領先優(yōu)勢。憑借著資產階級在政治上額話語權;尋求技術制度保護的需求越來越強烈，類似于所有權的知識產權制度在當時的科技大發(fā)展的背景下應運產生，這也日益刺激這對知識產權所保護的既有成功的不斷更新。時間發(fā)展到當代，一國的傳統(tǒng)文化隨著經(jīng)濟的發(fā)展國門的開放逐漸走向國外，同時，更為先進的技術被應用到了各種傳統(tǒng)文化之上，產生了可以受到知識產權保護的新的智力成果。例如，醫(yī)藥化學技術的發(fā)展，使儀器分析傳統(tǒng)植物藥

11、物成為可能，輕而易舉地對植物中有效成分提取而制成紐扣般大小的藥片以此獲得一項新的專利技術。這種不勞而獲的表現(xiàn)必然引起傳統(tǒng)文化原所有國的反對，期望一種穩(wěn)定的制度對本國傳統(tǒng)文化進行有效的保護，避免更多的傳統(tǒng)文化被盜用的現(xiàn)象的發(fā)生。從這個角度來看，傳統(tǒng)文化的制度保護已經(jīng)具有了強有力的制度基礎，但是是否一定是知識產權的保護還不能就此確認。4.1.2 現(xiàn)代知識產權制度的擴張知識產權發(fā)展至今日，面對著來自諸多方面的挑戰(zhàn)，也在不斷進行著自我更新，從而尋求更大的適應環(huán)境的能力，其擴張主要體現(xiàn)在四個方面：（一）主體范圍的擴展在封建社會末期知識產權制度的萌芽時期，知識產權的享有者是技術的引進者和出版商，即誰出錢誰

12、有權，這就意味著真正的作品的作者和技術的發(fā)明者不能享有任何有關知識產權的權利。到了近代知識產權制度確立之時，作者和發(fā)明者成為了知識產權真正的主體，主體的回歸促進了科技的進一步發(fā)展并且為后來知識產權制度的進一步發(fā)展奠定了堅實的基礎?，F(xiàn)代知識產權權制度中，除智力成果的作者或是發(fā)明者之外，本身與發(fā)明和作品沒有任何關系的機構和組織也成為了合法的知識產權的主體。例如，法人作品和職務作品（發(fā)明）。除此之外，表演者、錄音錄像制作者以及廣播組織等主要從事作品傳播的個人和組織的利益開始受到版權法的保護，并在全球范圍內擴張。例如，羅馬公約、衛(wèi)星公約等，甚至為有關作品提供物質條件的個人和組織也成為了知識產權保護的主

13、體。在商標法領域，集體商標和證明商標的出現(xiàn)使原有的商品的生產者和服務的提供者的主體范圍被打破，這與知識產權所保護的對象密不可分，與今天所討論的話題同樣有著千絲萬縷的聯(lián)系因為很多傳統(tǒng)文化在現(xiàn)在來看就是一種證明商標。隨著知識產權保護對象的不斷增加，相應的主體范圍會有更大的擴展。（二）客體范圍的擴張近代知識產權制度的客體集中在作品、發(fā)明和商標三種保護對象之上，然而知識產權制度發(fā)展至今，早不不再局限于這三種保護對象，擴張范圍越來越廣，主要可以從以下兩個方面理解。其一，知識產權的客體所包括的作品、發(fā)明和商標的種類越來越多樣化。以著作權為例，原有的著作權的保護種類僅限于文字作品、藝術作品及圖形作品等少數(shù)類

14、型，而隨著科技的進步，傳播技術的發(fā)展，在現(xiàn)代知識產權體系中，著作權客體所包含的種類包括視聽作品、計算機軟件作品部分符合版權法要求的民間文學藝術作品。另外，不得不提的是在當代知識產權制度之下發(fā)明和發(fā)現(xiàn)的界限變的逐漸模糊，類似于基因序列本應屬于發(fā)現(xiàn)范疇的事物受到了專利法的保護。其二，原有的知識產權客體已經(jīng)不足以滿足對現(xiàn)有技術的保護，越來越多的超越原有知識產權客體的新型客體類型被提出。這些新型客體的提出也是符合了當代技術發(fā)展的要求，建立在一定的科技基礎之上。例如，集成電路布圖設計、商業(yè)秘密、植物新品種、數(shù)據(jù)庫、商業(yè)化形象、域名等客體的出現(xiàn)使原有的知識產權客體的范圍得到了進一步的擴張。（三）權利內容的

15、擴充與現(xiàn)代知識產權制度客體的擴張相對應的知識產權的權利內容得到擴充，不僅是權利種類的擴充更多的是對一項具體權利的細分所表現(xiàn)的對權利的實際控制能力的增強。首先，知識產權的權利種類逐漸增多。而這些新型權利的出現(xiàn)正是與知識產權主體和客體范圍的擴張相對應的。以我們所熟知著作權為例，英美法系將著作權成為版權（Copyright）此說法源于 1709 年安娜法令，該項知識產權所保護的范圍僅為財產權利，精神權利在當時的環(huán)境下極少出現(xiàn)。而隨著知識產權制度的發(fā)展和人權保護地位的不斷提升，作者權（Author’s Right）所保護的包括署名權和保持作品完整權在內的精神權利被世界所接受，并在 1928

16、 年伯爾尼公約羅馬文本中被確定下來。此外，從 20世紀 80 年代后期開始，以強調復制權保護為主的英美等國的版權法也開始在一定程度和范圍內提供對精神權利的保護。除此之外，在原有的財產權的基礎上，越來越多的例如出租權、信息網(wǎng)絡傳播權等新型權利納入到知識產權的保護范圍之內。其次，原有知識產權的權能日益增強，這種權能的增強主要以信息化技術和網(wǎng)絡技術的蓬勃發(fā)展為基礎。如在傳統(tǒng)版權表現(xiàn)形式的基礎上，網(wǎng)絡數(shù)據(jù)形式的版權被確定下來并納入的知識產權的保護范圍，更為熟悉的網(wǎng)絡域名的保護，這在計算機網(wǎng)絡普及之前是不可想象的。同時，集成電路布圖的設計保護逐步擴大到了集成電路布圖設計的電路以及含有集成電路布圖設計電路

17、的物品。（四）地域范圍的擴大隨著全球化進程的加深，知識產權保護的范圍逐漸擴大，該現(xiàn)象主要表現(xiàn)在兩個方面。第一，知識產權區(qū)域性、全球性公約不斷增加。如，1961 年通過的保護植物新品種國際條約和 1989 年通過的集成電路知識產權條約等。但是這些公約基于知識產權地域性的限制對知識產權的國際保護更多地采取了最低保護和國民待遇原則，然而歐共體 1993 年通過的共同體商標條例則標志著對知識產權地域性原則的突破，該條例規(guī)定在共同體任何一國內獲得商標權利則覆蓋共同體（現(xiàn)歐盟）所有成員國。第二，知識產權保護和貿易的融合。TRIPs 協(xié)議體現(xiàn)了當代世界范圍內知識產權保護的最高水平，也是參與國家最多，覆蓋權力

18、范圍最廣的世界性公約，為不斷發(fā)展的知識產權權利形式提供了有力的國際保障。4.1.3 擴張與傳統(tǒng)文化歷史是一個發(fā)展的過程，包括知識產權制度在內，雖然從形成到現(xiàn)在僅有百余年，無法與其他如民法、刑法等法律制度的歷史相比較。但是就是這樣一個新興的法律制度，卻有著其他擁有悠久歷史的法律部門不可比擬的戰(zhàn)略地位。據(jù)上文所述，知識產權在百余年的發(fā)展過程中無論是主體范圍、客體種類還是權利內容都隨著時代的發(fā)展科技的進步而不斷擴張，一些不可預料的事物被納入到了知識產權制度的保護范圍之中。而幾乎同樣是因為全球化程度的加深和科技的進步，傳統(tǒng)文化的價值被彰顯出來。從 19 世紀末 20 世紀初開始中國的傳統(tǒng)文化逐漸被世界

19、所熟知，我國傳統(tǒng)文化的范圍再也不是局限于絲綢和瓷器。全世界逐漸知道了王致和;、花木蘭;和同仁堂;，我國眾多的優(yōu)秀傳統(tǒng)文化被全世界所熟知，與此同時，我國優(yōu)質傳統(tǒng)文化也受到了來自世界的考驗，越來越多的傳統(tǒng)文化被用作商業(yè)，世界各國在此時都清楚地看到了文化特別是傳統(tǒng)文化所帶來的巨大的價值。根據(jù)知識產權的基本理論，具有價值的且擁有復制而不減損價值的性質的傳統(tǒng)文化的知識產權保護越來越受到了各國學者的關注。然而傳統(tǒng)文化知識產權保護的理論基礎并不能得到完善的解決，正如同上文中所提到的主體的群體性、新穎性的缺失等一系列與當前知識產權相沖突的基礎概念無法解決。欣喜的是，從知識產權制度歷史的發(fā)展軌跡發(fā)現(xiàn)，無論是主體還是客體抑或是權利的種類都是隨著社會基礎的不斷變化而擴張的。那么，就傳統(tǒng)文化而言是否有可能成為下一個被納入知識產權保護體系的種類呢？首先，知識產權的主體的群體性和一定程度的不確定性與當前知識產權制度所要求的確定的權利主體相沖突。但是以歷史的角度觀察，法人、數(shù)據(jù)庫制作者在最早的知識產權制度中都是不存在的，以此可以說明群體性的主體成為知識產權所保護的另一主體存在一定的可能性。但是，不可忽視的一點是無論是法人還是數(shù)據(jù)庫制作者所享有的權利都是在已有的權利種類范圍內所獲取的，并且該權利主體是十分確定的。而傳統(tǒng)文化并不能十分確定在現(xiàn)有的知識產權權力種類范圍內即可獲取，與法人