論行政訴訟權(quán)利必要性

1、論行政訴訟權(quán)利必要性法諺說:“有權(quán)利必有救濟(jì)。”姑且不論“權(quán)利”的界定，說有權(quán)利必有司法救濟(jì)制度，這在一般意義上是妥當(dāng)?shù)模槍唧w的權(quán)利侵害，是否必然啟動司法救濟(jì)制度，則不無疑問。即便有原告資格，還要取決于有無權(quán)利救濟(jì)或權(quán)利保護(hù)的必要性。在施行立案登記制后，我國行政訴訟案件受理量猛增。自2016年開始，法院開始頻繁運用權(quán)利保護(hù)必要性的說理駁回不值得保護(hù)的訴訟請求。由于這關(guān)乎訴權(quán)與實體法權(quán)利的實現(xiàn)，因而不容輕視。本文將主要圍繞最高人民法院近兩年來的行政訴訟判決，探討權(quán)利保護(hù)必要性的適用正當(dāng)性、判斷標(biāo)準(zhǔn)及其適用界限問題。 一、行政訴訟中權(quán)利保護(hù)必要性的概念與功能 毋庸諱言，權(quán)利保護(hù)必要性這一概念

2、對我國法學(xué)界、特別是行政法學(xué)界而言還相對陌生，理論研究一定程度上已落后于司法實務(wù)，亟待研究跟進(jìn)。(一)權(quán)利保護(hù)必要性與訴的利益所謂權(quán)利保護(hù)的必要性或權(quán)利保護(hù)必要(echtsschutzbedrfnis，也被譯作法律保護(hù)需要)，在德國法上又被稱作權(quán)利保護(hù)的利益(echtsschutzinteresse)，它是指原告請求法院以裁判的方式解決糾紛、保護(hù)其權(quán)利的必要性或者實效性，無司法救濟(jì)即無法有效地實現(xiàn)原告的合法權(quán)益。提起任何訴訟，請求法院裁判，均應(yīng)以具有權(quán)利保護(hù)的必要性為前提。具備權(quán)利保護(hù)必要性的，其起訴才具有值得保護(hù)的利益。因而，權(quán)利保護(hù)必要性在日本法上又常被稱作狹義訴的利益。權(quán)利保護(hù)必要性與訴

3、的利益，在我國的理論與審判實踐中常常存在混用的現(xiàn)象。但“訴的利益”一詞有廣狹義之分。日本行政法學(xué)者原田尚彥認(rèn)為，訴的利益通?？梢詮娜齻€方面來判斷，包括請求內(nèi)容是否適合作為審判的對象(訴訟對象)、當(dāng)事人對請求是否有正當(dāng)?shù)睦?當(dāng)事人資格)、從周圍情況看是否存在足以讓法院對請求作出判斷的具體實際利益(具體利益或者必要性)。其中第三點為狹義訴的利益。這些在民事訴訟法學(xué)上分別對應(yīng)權(quán)利保護(hù)的資格、當(dāng)事人資格和權(quán)利保護(hù)的必要或利益。兼子一認(rèn)為，在訴訟的原被告作為案件的利害關(guān)系人具有促進(jìn)案件解決的權(quán)能資格(當(dāng)事人適格)時，從當(dāng)事人角度看，其就具有了主觀性訴權(quán)利益;在具有權(quán)利保護(hù)的資格(適合用判決來確定請求內(nèi)

4、容的一般資格)和權(quán)利保護(hù)的必要性(原告具有要求就此作出判決的現(xiàn)實必要性)時，就具有了客觀性訴權(quán)利益。與民事訴訟法學(xué)一樣，行政法學(xué)上一般都是將權(quán)利保護(hù)必要性稱作狹義訴的利益，鑒于其需要從客觀情況判斷，又稱其為訴的客觀利益。權(quán)利保護(hù)的資格、當(dāng)事人資格和權(quán)利保護(hù)必要性之間具有一定的共性，三者都是從不同角度判斷有無啟動審判權(quán)的必要性，三者之間也有很強的關(guān)聯(lián)性，而且有時就是一體的，諸如確認(rèn)之訴中原告資格與確認(rèn)利益即為表里一體的關(guān)系。但三者大致還是可以作出區(qū)分的:狹義“訴的利益涉及的是針對有關(guān)請求內(nèi)容自身做出本案判決的必要性及實效性之問題”，而“當(dāng)事人適格涉及的是在訴中對特定當(dāng)事人做出本案判決的必要性及實

5、效性之問題”;狹義“訴的利益是關(guān)于擇選應(yīng)做出本案判決之訴訟標(biāo)的的要件，而當(dāng)事人適格，則是有關(guān)擇選應(yīng)做出本案判決之當(dāng)事人的要件”?！霸尜Y格是從特定原告的主觀側(cè)面來看原告有無正當(dāng)資格進(jìn)行訴訟的利益問題，而狹義訴的利益是從具體的周邊情況這種客觀側(cè)面來看維持、進(jìn)行訴訟有無法律上利益的問題。當(dāng)然，原告資格與狹義訴的利益基本上是共通的，其區(qū)別未必明確?！睆奈覈ㄔ旱膶徟袑嵺`來看，存在混用廣義與狹義訴的利益的現(xiàn)象。例如，孫長榮訴吉林省人民政府行政復(fù)議不予受理決定案的裁判摘要指出:“行政機關(guān)針對咨詢申請作出的答復(fù)以及不予答復(fù)行為，不屬于政府信息公開行為，不會對咨詢?nèi)说臋?quán)利義務(wù)產(chǎn)生實際影響，故不屬于行政復(fù)議的

6、受理范圍。起訴人缺乏訴的利益，則無原告資格，人民法院可以不予受理或裁定駁回起訴。”瑏瑠這里訴的利益相當(dāng)于受案范圍或權(quán)利保護(hù)的資格，即行政活動的可訴性或法院的可審查性問題。法院有時也將訴的利益等同于原告資格。例如，在段梅平訴陜西省涇陽縣人民政府、涇陽縣國土資源局等撤銷土地使用證案中，最高人民法院認(rèn)為，段梅平與“頒證行為沒有法律上的利害關(guān)系，不具有訴的利益”?，伂嫹缮侠﹃P(guān)系是判斷原告資格的標(biāo)準(zhǔn)，這里的訴的利益顯然就是原告資格的代名詞。相對而言，“訴的利益”的概念較為復(fù)雜，有最廣義、廣義與狹義之分。而且，從概念的語感上來說，“訴的利益”顯示出一種主觀性，是原告的利益;而“權(quán)利保護(hù)的必要性”則顯示

7、出一種客觀性，在綜合權(quán)衡原告權(quán)利、被告利益和公共利益之后得出的保護(hù)必要，旨在保護(hù)或約束法院，因而“權(quán)利保護(hù)必要性”更為明確。從最高人民法院的用語來看，使用“權(quán)利保護(hù)必要”(有時也表述為“訴權(quán)行使的必要性”等)也多于同一內(nèi)涵的“訴的利益”。故而，本文優(yōu)先選用德國法概念“權(quán)利保護(hù)的必要性”。(二)權(quán)利保護(hù)必要性的產(chǎn)生與功能權(quán)利保護(hù)必要性“是十九世紀(jì)末，因確認(rèn)之訴、將來給付之訴得到承認(rèn)后才創(chuàng)造出來的概念”?，伂尡娝苤?，行政訴訟脫胎于民事訴訟。起初的民事訴訟只有給付訴訟，當(dāng)時訴訟的意義僅限于變更私人之間現(xiàn)實利益的必要情況，因此，訴訟以強制執(zhí)行為當(dāng)然前提。后來人們逐漸發(fā)現(xiàn)，只確認(rèn)權(quán)利關(guān)系也能解決糾紛，

8、明確將來不改變其利益也有意義，所以，確認(rèn)之訴得到承認(rèn)?，伂嵉牵绻诜缮蠈烧埱蟠_認(rèn)的對象不加限制，當(dāng)事人就能就任何事情請求法院予以確認(rèn)。因此，需要通過確認(rèn)利益來限定確認(rèn)之訴的對象?，伂庍@一點在行政訴訟中尤為明顯。確認(rèn)之訴沒有限定的審判對象，而且不像給付之訴那樣有判決的執(zhí)行力來確保糾紛解決的實效性。因而，與確認(rèn)之訴得到一般化承認(rèn)相伴，確認(rèn)之訴中，對尋求司法救濟(jì)具有一定利益就被認(rèn)為是不可欠缺的要件。將來給付之訴也只有在事前提出申請后才具有保護(hù)的必要性。權(quán)利保護(hù)必要性起初被認(rèn)為是確認(rèn)之訴的特有要件，之后才不問訴訟類型而一般化了。以類似利益為要件，成為各種訴的一般現(xiàn)象。瑏瑥在我國的司法實踐中，權(quán)

9、利保護(hù)必要性所具有的功能多是消極意義上的。如果原告的起訴缺乏權(quán)利保護(hù)必要性，法院將裁定駁回。這也是權(quán)利保護(hù)必要性的傳統(tǒng)功能，即產(chǎn)生排除效果，或者說消極性程序利用規(guī)制。法院藉由權(quán)利保護(hù)必要性，可避免因無益之訴浪費司法資源、給被告增添應(yīng)訴負(fù)擔(dān)，同時對原告起訴要求判決的權(quán)能(訴權(quán))作出限制。在李幫君訴公安部政府信息公開及行政復(fù)議案中，最高人民法院指出:“行政訴訟是解決行政爭議，保護(hù)民眾合法權(quán)益，監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)的法律救濟(jì)途徑。對于行政爭議，應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟法的規(guī)定提起行政訴訟，尋求權(quán)利保護(hù)人民法院既要充分保障當(dāng)事人正當(dāng)訴權(quán)的行使，也有義務(wù)識別、判斷當(dāng)事人的請求是否具有足以利用國家審判制度加以

10、解決的實際價值或必要性，從而避免因缺乏訴的利益而不當(dāng)行使訴權(quán)的情形發(fā)生?！爆伂惍?dāng)然，權(quán)利保護(hù)必要性也有其積極的功能，具有權(quán)利保護(hù)必要性者，法院就應(yīng)當(dāng)受理并作出裁判，切實保障當(dāng)事人的訴權(quán)。這種功能與前述消極功能可以說是一體兩面的關(guān)系。除了在訴訟審理中發(fā)揮功能外，權(quán)利保護(hù)必要性還能在權(quán)利概念生成中發(fā)揮積極作用。在實體法尚無明文規(guī)定的新型案件出現(xiàn)時，法院綜合判斷后認(rèn)可其權(quán)利保護(hù)必要性，進(jìn)入實質(zhì)審理，新的權(quán)利就開始了生成過程。權(quán)利保護(hù)必要性就是通過訴訟審判后創(chuàng)制實體法規(guī)范、生成具體性權(quán)利或手段性權(quán)利的重要開端?，伂懪e例而言，在念泗三村28幢樓居民35人訴揚州市規(guī)劃局行政許可行為侵權(quán)案中，原告訴稱，系爭

11、規(guī)劃建筑“破壞了瘦西湖景區(qū)的景觀，不符合揚州市的城市規(guī)劃，嚴(yán)重影響了我們的居住環(huán)境，侵犯了我們的合法權(quán)益”，請求撤銷建設(shè)工程規(guī)劃許可證。法院并未將此作為問題來審查，而是徑直展開對規(guī)劃許可證合法性的審查?，伂捲娴脑V求大致相當(dāng)于景觀權(quán)，這是法律上尚未實定化的權(quán)利，如果法院對此多次直接進(jìn)入實體審查，就可能從司法實踐中形成景觀權(quán)。在我國行政法制并不發(fā)達(dá)的今天，還有諸多權(quán)利并未得到應(yīng)有的保護(hù)，但卻可能包含在行政訴訟法所保護(hù)的“合法權(quán)益”之中?！翱梢灶A(yù)測的是，隨著社會上價值多元化的進(jìn)展，在既有權(quán)利關(guān)系中無法消解的問題將被帶進(jìn)法院，這種可能性今后正越來越大?！爆伂摦?dāng)然，法院在肯定權(quán)利保護(hù)必要性、創(chuàng)造新權(quán)利

12、時應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)、慎重而為，以與自身的憲法地位相稱。 二、行政訴訟中法院適用權(quán)利保護(hù)必要性的正當(dāng)性 鑒于在現(xiàn)階段的司法實踐中，權(quán)利保護(hù)必要性主要發(fā)揮著消極性程序利用規(guī)制功能，下文將站在訴的排除效果角度來討論其適用問題。值得注意的是，權(quán)利保護(hù)必要性雖然有這種效果，但在我國的行政訴訟法上卻沒有相應(yīng)的規(guī)定。有的地方法院就曾明確否定其適用?，偓娔敲?，作為司法機關(guān)的法院，在適用權(quán)利保護(hù)必要性時究竟有無正當(dāng)性呢?(一)權(quán)利保護(hù)必要性與訴權(quán)構(gòu)成首先需要明確的問題是，權(quán)利保護(hù)必要性是否影響訴權(quán)，又在怎樣影響訴權(quán)?如果其與訴權(quán)的享有和行使無關(guān)，法院適用權(quán)利保護(hù)必要性就不構(gòu)成問題。但如前所述，權(quán)利保護(hù)必要性可能妨礙

13、訴權(quán)的構(gòu)成并限制著訴權(quán)的行使?！爱?dāng)將個人提起訴訟、接受裁判之關(guān)系視為個人權(quán)能時，這種權(quán)能被稱為訴權(quán)。”瑐瑡具體到行政訴訟中，“行政訴權(quán)是行政活動中的權(quán)利主體按照法律預(yù)設(shè)程序，請求法院對有關(guān)行政糾紛作出公正裁判的程序權(quán)利”。瑐瑢我國憲法第41條為行政訴訟中公民的訴權(quán)提供了憲法基礎(chǔ)。對于權(quán)利保護(hù)必要性到底是在訴訟要件上還是權(quán)利保護(hù)要件上影響訴權(quán)，在理論上存在爭議?，偓嵲诓煌脑V權(quán)觀之下，就有對權(quán)利保護(hù)必要性性質(zhì)的不同認(rèn)識。爭論的焦點在于，在訴權(quán)之下，可以要求什么樣的行為或裁判?應(yīng)當(dāng)在什么樣的要件下認(rèn)可這種訴權(quán)內(nèi)容?在民事訴訟理論上經(jīng)歷了私法訴權(quán)說向公法訴權(quán)說的轉(zhuǎn)變，訴權(quán)被理解為公民針對國家的公權(quán)利

14、，而獨立于私權(quán)。在公法訴權(quán)說之下，又有抽象訴權(quán)說和具體訴權(quán)說的爭論。抽象訴權(quán)說認(rèn)為，當(dāng)事人獲得與訴相對應(yīng)的某種判決即構(gòu)成訴權(quán)的內(nèi)容。即使被駁回訴訟請求，也視為行使了訴權(quán)。這種訴權(quán)與起訴自由無異，沒有作為獨立權(quán)利加以構(gòu)成的必要。具體訴權(quán)說主張將訴權(quán)作為請求勝訴判決來構(gòu)成，因此又被稱作權(quán)利保護(hù)請求權(quán)說。但這種學(xué)說賦予當(dāng)事人要求法院按照自己主張作出勝訴判決的權(quán)利，不免過于偏頗。于是，就產(chǎn)生了作為抽象訴權(quán)說與具體訴權(quán)說的中間學(xué)說，即本案判決請求權(quán)說。該說主張，當(dāng)事人可請求作出本案判決的權(quán)利，但并未要求承認(rèn)請求。這也成為訴權(quán)構(gòu)成的通說?，偓幏▏旅袷略V訟法典第30條第1款根據(jù)這一理論為訴權(quán)作出定義:“訴

15、權(quán)是提出訴訟主張的人有權(quán)就主張的實質(zhì)得到審理并由法官宣告主張有無依據(jù)的權(quán)利?！爆偓彶o異議的是，權(quán)利保護(hù)必要性是訴權(quán)的構(gòu)成要件之一?，偓愒跈?quán)利保護(hù)請求權(quán)說看來，權(quán)利保護(hù)必要性是本案實體審理的內(nèi)容，原告之訴不具備此條件時，應(yīng)以訴無理由的實體判決駁回。但在本案判決請求權(quán)說看來，權(quán)利保護(hù)必要性是訴訟要件，欠缺這一要件，應(yīng)以程序不合法判決駁回原告之訴。“權(quán)利保護(hù)的利益指向法院起訴，通過判決而得到解決事件的利益，換言之即利用訴訟制度的利益，包含訴訟法的一面。在這個范圍內(nèi)，可以將權(quán)利保護(hù)的利益當(dāng)作訴訟要件之一。然而，在實體法方面，是原告對被告在訴訟上的請求有關(guān)內(nèi)容，權(quán)利保護(hù)利益的一部分是經(jīng)過審理才確認(rèn)其存

16、在與之相關(guān)。簡言之，權(quán)利保護(hù)的利益是訴訟法上的內(nèi)容，屬于訴訟要件，但有些事項也屬于權(quán)利保護(hù)要件(本案要件)?！爆偓懰?，有學(xué)者稱權(quán)利保護(hù)必要性是“實體法與訴訟法的過渡領(lǐng)域”?，偓捒傮w上，權(quán)利保護(hù)的必要性雖然包含著實體要素，但與當(dāng)事人資格等其他訴訟要件并無二致。不具有權(quán)利保護(hù)必要性，就不符合訴訟要件;適格的當(dāng)事人具有權(quán)利保護(hù)必要性，就應(yīng)在訴權(quán)行使中得到充分的保障。(二)權(quán)利保護(hù)必要性的適用根據(jù)權(quán)利保護(hù)必要性會妨礙訴權(quán)的構(gòu)成，也會影響訴權(quán)的行使，那么，其實質(zhì)為何?法院適用的正當(dāng)性根據(jù)何在?日本民事訴訟法學(xué)者三月章認(rèn)為，從本質(zhì)上說，不適合通過司法機關(guān)、程序和規(guī)范來處理的爭議，即使是私人間的糾紛，也不

17、宜由國家采取民事訴訟的方式來處理。在法院處理法律上爭訟的這一命題中，必須考慮到控制這類司法制度運轉(zhuǎn)的國家利益?，偓撨@種視權(quán)利保護(hù)必要性為國家利益的學(xué)說，與訴權(quán)否定論的立場是相通的。這種觀點“容易忽視與制度運營者立場相對立的制度利用者立場”，應(yīng)當(dāng)予以克服，并“確立以制度利用者為先的解釋及立法的指向標(biāo)”?，儸娡ǔ＃嬲J(rèn)為自己的權(quán)利具有保護(hù)的必要性，而其他人則可能予以反駁。這時，對于權(quán)利保護(hù)必要性，既可以從原告之外的法院或國家立場來把握，看受理訴訟是否會造成法院的負(fù)擔(dān)、浪費應(yīng)當(dāng)用于更具切實性的訴訟中的司法資源、損害公民一般利益等;也可以從被告的立場來把握，避免因?qū)Ψ疆?dāng)事人沒有解決糾紛必要性和實效性

18、的起訴而進(jìn)行應(yīng)訴。但從結(jié)果上看，權(quán)利保護(hù)必要性“還是應(yīng)當(dāng)取決于原告、被告以及法院(廣而言之是一般國民)三者之立場及利害的平衡關(guān)系”?，儸嬜鳛樾姓V訟中的被告，行政機關(guān)負(fù)有公共職能，其正常履行法定職責(zé)本身就是公益的體現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇紤]。雖然權(quán)利保護(hù)的必要是在復(fù)合甚至對立的各種利益之間的調(diào)整，但這些利害并不是并列關(guān)系，因為畢竟是原告基于自己的需要和意欲提起了訴訟，故而應(yīng)以原告的訴訟實施利益為本體、基礎(chǔ)和機軸，來判斷有無權(quán)利保護(hù)的必要，只是要在判斷時斟酌被告的利益、法院的利益等?，儸審睦碚撋险f，法院是由國家財政支撐運轉(zhuǎn)的，為了避免浪費稀缺資源，只有在具有利用訴訟制度的必要時，才能啟動訴訟。行政訴訟的目

19、的在于保障私人的合法權(quán)益，解決行政糾紛。如果無益于此，就會妨礙行政訴訟制度目的的實現(xiàn)。從當(dāng)事人的角度而言，每個人在利用訴訟制度上享有平等的權(quán)利，如果沒有權(quán)利保護(hù)的必要性卻尋求救濟(jì)，則會侵占其他人利用訴訟制度的機會，就是不具有正當(dāng)性的起訴。概言之，原告應(yīng)當(dāng)在客觀上確實需要法院幫助其實現(xiàn)權(quán)利，否則法院可以拒絕提供救濟(jì)。另外，從實定法的角度來說，雖然我國法律沒有規(guī)定權(quán)利保護(hù)必要性，但具有權(quán)利保護(hù)必要性功能的某些制度已經(jīng)法定化了。比如，救濟(jì)時效或起訴期限制度，雖然案件當(dāng)事人享有權(quán)利，但長期不請求保護(hù)，在權(quán)衡法安定性利益后已無保護(hù)的必要時，法律將阻斷其獲得司法救濟(jì)的可能;再如，禁止重復(fù)起訴制度，雖然案件

20、中涉及當(dāng)事人的權(quán)利，需要提供司法保護(hù)，但法院已經(jīng)就此作出過判決，再行保護(hù)已無必要。法院適用與這些制度功能最相類似的權(quán)利保護(hù)必要性，應(yīng)當(dāng)說符合這些類似制度的立法目的，法院并未超越其法定權(quán)限。最高人民法院也認(rèn)識到權(quán)利保護(hù)必要性并無法律的明文依據(jù)，故而在裁判中多次申明如此裁判的正當(dāng)性。在高文香、高文河等訴天津市人民政府不履行行政復(fù)議法定職責(zé)案中，最高人民法院認(rèn)為:“無訴則無判，訴乃發(fā)動審判權(quán)的前提。然而，是不是只要訴具備了法定形式并符合法定程序，人民法院就必須進(jìn)行實體審理?現(xiàn)有法律雖然未作出明確規(guī)定，但根據(jù)審判權(quán)的應(yīng)有之義，結(jié)合立法精神以及司法實踐可知，答案并非絕對的，訴最終能否獲得審理判決還要取決

21、于訴的內(nèi)容，即當(dāng)事人的請求是否足以具有利用國家審判制度加以解決的實際價值和必要性?！爆儸嵰榔溆^點，權(quán)利保護(hù)必要性的正當(dāng)性根據(jù)當(dāng)然包含在審判權(quán)之中。換言之，法院當(dāng)然有權(quán)判斷有無權(quán)利保護(hù)的必要性。但對于當(dāng)然的緣由并未言明。在楊吉全訴山東省人民政府行政復(fù)議案中，最高人民法院指出:“從救濟(jì)權(quán)利、監(jiān)督權(quán)力的制度功能出發(fā)，行政訴訟可以適度向原告傾斜，以求得他們與公權(quán)力機關(guān)的實質(zhì)平衡，但在任何一個發(fā)達(dá)的司法制度中，以犧牲被告的利益為代價考慮原告的利益，都是有失公允的?！爆儸幱缮峡芍?，最高人民法院雖然強調(diào)著力保護(hù)原告訴權(quán)，但更多是在與被告利益相權(quán)衡的前提下判斷是否提供權(quán)利保護(hù)的機會?，儸彵桓嬷载?fù)有應(yīng)訴義務(wù)

22、，應(yīng)當(dāng)從原告是“富有理由的挑戰(zhàn)”中引申出來?，儸愃痉ㄖ贫燃热皇且豁椫贫龋筒粦?yīng)一邊倒地保護(hù)原告的權(quán)利訴求。法院以原告權(quán)利保護(hù)為優(yōu)先，但不能忽視被告的正當(dāng)利益以及其他人利用司法制度的可能性，而是應(yīng)當(dāng)在多種利益的權(quán)衡中確定權(quán)利保護(hù)有無必要性。故而，法院適用權(quán)利保護(hù)必要性，雖然無法律明文授權(quán)，但合乎訴訟制度目的，合乎當(dāng)事人訴訟地位的平衡需要，合乎所有人利用訴訟制度的平等權(quán)利。 三、行政訴訟中權(quán)利保護(hù)必要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)與欠缺表現(xiàn) 權(quán)利保護(hù)必要性有積極功能，也有消極功能。如果有權(quán)利保護(hù)的必要性，則繼續(xù)展開本案審查，看是否符合權(quán)利保護(hù)要件，而不必對權(quán)利保護(hù)必要性作過多說明。如果沒有權(quán)利保護(hù)的必要性，則要裁定

23、駁回，故而，需要著重說明為什么沒有保護(hù)的必要性。因此，現(xiàn)實中，權(quán)利保護(hù)必要性更多地顯現(xiàn)為消極功能，即體現(xiàn)為缺乏保護(hù)的必要性并導(dǎo)致裁定駁回。欠缺必要性的情形有很多，各種訴訟類型也有一些特有的欠缺情形，但仍然可以歸納出一些共通的標(biāo)準(zhǔn)來判斷是否具有權(quán)利保護(hù)的必要性。瑑瑧下面主要就最高人民法院的相關(guān)裁判進(jìn)行分類整理，并嘗試從中歸納出權(quán)利保護(hù)必要性的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及其對應(yīng)的欠缺的表現(xiàn)，雖然對這些欠缺保護(hù)必要的表現(xiàn)可能還可以作出其他的解釋。(一)有用性標(biāo)準(zhǔn)原告請求權(quán)利保護(hù)，若法院作出勝訴判決，其權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫浆F(xiàn)實的救濟(jì)，也就是說，訴訟對其權(quán)利保護(hù)是有用的。否則，不會認(rèn)可權(quán)利保護(hù)的必要性。具體來說，大致有以下兩種

24、情形會被判斷為不符合這一標(biāo)準(zhǔn)。1.無益的權(quán)利保護(hù)訴訟對原告本人而言應(yīng)當(dāng)是有益的。有時，“訴之所以沒有意義，是因為即使原告能勝訴，他事實上也不可能達(dá)到訴訟其目的，因為這個訴訟目的由于事實或法律上的原因，本來就是無法達(dá)到的，或者勝訴已沒有任何實際意義”。當(dāng)然，這里“必須將難以勝訴的理由與訴的理由本身區(qū)別開來”?，儸挷荒軐㈦y以勝訴歸入缺乏權(quán)利保護(hù)必要性之列。在楊吉全訴山東省人民政府行政復(fù)議案中，楊吉全申請法律援助被駁回，然后向青島市司法局申請行政復(fù)議。其被告知超過復(fù)議期限，再向青島市政府、山東省政府逐級申請行政復(fù)議，均被告知不符合受理條件，遂將山東省政府訴至法院。最高人民法院認(rèn)為:“對于明顯違反、甚

25、至是一再違反一級復(fù)議制度的申請，行政復(fù)議機關(guān)可以在口頭釋明之后不作任何處理;申請人對此不服提起行政訴訟的，人民法院可以不予立案，或者在立案之后裁定駁回起訴對于一個毫無事實根據(jù)和法律依據(jù)的指控，即使最終判決被告勝訴，也是對被告的不公平，因為將他們傳喚到法院應(yīng)訴本身已經(jīng)使他們承受了不應(yīng)承受的花費和壓力對于此類明顯違背行政復(fù)議制度、明顯具有任性恣意色彩的反復(fù)申請，即使行政復(fù)議機關(guān)予以拒絕，也不應(yīng)因形式上的“不作為”而將其拖進(jìn)一個沒有意義的訴訟游戲當(dāng)中?！爆儸搹?fù)議申請期限屬于行政復(fù)議的申請要件之一，不符合申請條件者，可以不予受理或駁回申請。反復(fù)逐級申請復(fù)議后提起行政訴訟，被最高人民法院視為“沒有意義的

26、訴訟游戲”。在李山林訴北京市朝陽區(qū)人民政府、北京市人民政府政府信息公開、行政復(fù)議案中，最高人民法院認(rèn)為:“針對一個本來是滿足其申請的授益性行政行為起訴，也因缺乏權(quán)利受侵害的事由從而缺乏可保護(hù)的合法權(quán)益而不具備訴的利益?！爆劕姏]有損害，提起訴訟也不會獲得實益。在滕征訴河北省固安縣人民政府、固安縣國土資源局行政賠償案中，最高人民法院認(rèn)為:“滕征在領(lǐng)取協(xié)議約定的款項后，該協(xié)議已經(jīng)得到了履行，表明雙方之間的糾紛已經(jīng)得到了解決，滕征也因此喪失了訴的利益。”瑒瑡原告所受的損害已不復(fù)存在，也就不存在權(quán)利保護(hù)的必要。2.權(quán)利保護(hù)的放棄行政法上，行政相對人的權(quán)利通常具有專屬性，不可放棄。但與公益無關(guān)或無違于公益

27、的私人權(quán)利是允許放棄的。也就是說，一定條件下，權(quán)利保護(hù)的機會可以被放棄，只要該放棄既不違反公共利益，也不是基于行政機關(guān)脅迫。在放棄權(quán)利保護(hù)的機會之后再行起訴，則可能構(gòu)成缺乏權(quán)利保護(hù)的必要性?，劕屧趶堄袨榈仍V天津市人民政府拆遷行政復(fù)議案中，最高人民法院指出:“行政復(fù)議和行政訴訟既屬權(quán)利救濟(jì)制度，當(dāng)事人申請行政復(fù)議、提起行政訴訟就應(yīng)具備權(quán)利保護(hù)的必要性。本案爭議系因房屋拆遷安置補償問題引發(fā)，但根據(jù)原審法院查明，再審申請人已于2006年與相關(guān)單位簽訂安置補償協(xié)議，并且已實際履行，再審申請人的安置補償權(quán)益已經(jīng)依法得到保障。在此情況下轉(zhuǎn)而申請復(fù)議、提起訴訟，明顯缺乏權(quán)利保護(hù)必要性。更為重要的是，再審申請

28、人申請行政復(fù)議的282號限期搬遷決定作出在前，與相關(guān)單位簽訂安置補償協(xié)議在后，應(yīng)當(dāng)視為再審申請人通過簽署安置補償協(xié)議表達(dá)了對于前置限期搬遷決定的認(rèn)可，即使存在權(quán)利保護(hù)必要性，也屬自愿放棄了相關(guān)權(quán)利。”瑒瑣在搬遷決定作出后，簽署安置補償協(xié)議即意味著同意搬遷，認(rèn)可安置補償。這一意思表示與針對搬遷決定和安置補償?shù)钠鹪V是不可兩立的。在無損于公益時，個體放棄了權(quán)利保護(hù)的機會，又出爾反爾，再次尋求權(quán)利保護(hù)，有違誠實信用原則。在張有為案中，最高人民法院還指出:“拋棄權(quán)利保護(hù)的方式包括單方向人民法院表示、單方向訴訟的另一方當(dāng)事人表示，也包括當(dāng)事人之間自愿達(dá)成合意?！痹诂F(xiàn)實中，存在當(dāng)事人與行政機關(guān)簽訂“息訴罷訪

29、協(xié)議”的情況。最高人民法院認(rèn)為，該協(xié)議屬于可訴的行政協(xié)議。瑒瑤只有在其遵循自愿、合法、不損害國家利益、社會公共利益和他人合法權(quán)益的條件時，才能產(chǎn)生息訴罷訪的協(xié)議效果，導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)的放棄?，劕?二)適時性標(biāo)準(zhǔn)通常，司法只有在適當(dāng)?shù)臅r機下才能真正給原告提供應(yīng)有的救濟(jì)。適時性也是判斷權(quán)利保護(hù)必要性的重要標(biāo)準(zhǔn)。以下兩種情形會被認(rèn)為不具有權(quán)利保護(hù)的必要性。1.不適時的權(quán)利保護(hù)不適時的權(quán)利保護(hù)包括為時尚早與為時已晚兩種情形。為時尚早，是指訴訟時機尚未成熟。訴訟時機不成熟包含案件時機不成熟的情形和未窮盡行政救濟(jì)的情形。案件成熟是指“行政程序必須發(fā)展到適宜由法院處理的階段，即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序，才能允許進(jìn)行司

30、法審查”;而“窮盡行政救濟(jì)是指當(dāng)事人沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請法院裁決對他不利的行政決定”。瑒瑦案件不成熟就是要等待行政程序達(dá)到某個階段?，劕懲ǔ５男姓V訟是事后審查原則，瑒瑨只有在行政機關(guān)作出了判斷和決定之后，法院才能進(jìn)行審查，以免產(chǎn)生與司法地位不符的不當(dāng)干預(yù)。例如，法院不能允許當(dāng)事人申請撤銷將來的不利決定。“那種先預(yù)測到未來類似事件的發(fā)生，然后提前作出抽象式的預(yù)防宣告之舉，反倒與立法作用相近，它逾越了以解決個案為己任的司法作用的界限?！爆劕摱F盡行政救濟(jì)則取決于法律有無設(shè)置行政訴訟的前置程序。為時已晚，是指起訴人向法院過遲地主張權(quán)利，大致相當(dāng)于“訴訟程序上權(quán)利失效”。嗣后提起

31、行政訴訟違背誠信原則，尤其是因原告雖然長時間已經(jīng)知悉或已應(yīng)知悉其訴訟原因，但仍遲遲不起訴，以致被告及其他當(dāng)事人依案件特別情況，可以信賴并無任何訴訟被提出，這時若提起訴訟，將導(dǎo)致權(quán)利失效。瑓瑠在郭家新等訴淄博市博山區(qū)人民政府解除聘任關(guān)系案中，原告于1996年6月被解聘，2015年7月才向人民法院提起訴訟，請求確認(rèn)解聘行為無效。最高人民法院認(rèn)為:“本案被訴行政行為的違法性顯然沒有達(dá)到這種程度雖然中華人民共和國行政訴訟法并沒有明文規(guī)定請求確認(rèn)行政行為無效是否適用起訴期限的規(guī)定，但根據(jù)一般訴訟原理，請求確認(rèn)行政行為無效，仍須于適當(dāng)期間內(nèi)提起，如果時過境遷又重提舊事，則難以維持法律秩序的安定，并不無濫用

32、訴權(quán)之嫌疑?！爆叕嬙谑欠襁m用一般起訴期限不明確時，若長期不行使訴權(quán)，之后再行起訴，會破壞法的安定性。對此，最高人民法院認(rèn)為有濫用訴權(quán)之嫌，亦即不具有權(quán)利保護(hù)的必要性?，叕?.權(quán)利保護(hù)必要性的嗣后消滅在行政行為作出后，原本存在權(quán)利保護(hù)的必要性，但可能因嗣后情況的變化而導(dǎo)致再就該行政行為進(jìn)行訟爭已失去意義，這時，權(quán)利保護(hù)必要性消滅。當(dāng)然，即便行政行為消滅，權(quán)利保護(hù)必要性未必同時消滅。若存在附隨利益，仍可能依據(jù)行政訴訟法第74條作出確認(rèn)違法判決?，叕嵪刃行袨樵斐闪饲趾?，可能因行為后的情勢變更而導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)必要性的消滅。有時，因行政機關(guān)在事后但在訴前已經(jīng)滿足了私人的要求，權(quán)利保護(hù)必要性因此消滅。當(dāng)然，

33、如果存在確認(rèn)利益，也可能針對先行行為作出確認(rèn)違法判決。在孫長榮訴吉林省人民政府行政復(fù)議不予受理決定案中，最高人民法院認(rèn)為:“在吉林省住建廳已以口頭方式作出答復(fù)，尤其是在孫長榮提起本案訴訟前吉林省住建廳已經(jīng)公布廢止吉建房字199927號通知的情況下，孫長榮仍然要求人民法院責(zé)令行政機關(guān)對該通知的效力問題作出答復(fù)，其起訴并無應(yīng)受司法保護(hù)的現(xiàn)實利益，其請求被申請人重新作出行政行為已喪失訴的基礎(chǔ)。”瑓瑤同樣，在徐占山、王素芹訴河北省平泉縣人民政府強制拆遷及行政賠償案中，最高人民法院認(rèn)為:“提起行政訴訟，應(yīng)當(dāng)有依法值得保護(hù)的訴的利益之存在。在本案中，徐占山、王素芹對于因強拆行為所遭受的損失，已通過徐占山與

34、恒信公司簽訂房屋拆遷補償協(xié)議書而獲得了補償。徐占山在其與恒信公司于2008年2月1日簽署的補充協(xié)議書中也承認(rèn)前述協(xié)議并已實際履行完畢，平泉縣公證處也在事后對前述協(xié)議進(jìn)行了公證，該事實表明徐占山、王素芹的利益已得到保障，其起訴已缺乏訴的利益。”瑓瑥有時，因期間經(jīng)過而導(dǎo)致權(quán)利保護(hù)必要性消滅。在褚慶明、孫桂方訴江蘇省蘇州市人民政府土地行政登記案中，最高人民法院指出:“本案再審申請人褚慶明提起訴訟時，土地租賃合同約定的租期已經(jīng)屆滿，而被訴登記頒證行為亦未影響其在合同租期內(nèi)的承租權(quán)，故褚慶明提起本案訴訟，缺乏權(quán)利保護(hù)必要性，不具備訴的利益?！爆叕愡@一標(biāo)準(zhǔn)同樣體現(xiàn)在賈煥文訴河北省獻(xiàn)縣人民政府土地行政登記案

35、中。1989年，賈煥文等人成立西八廢品加工廠，與村委會簽訂土地使用協(xié)議，承包期10年，一年后因經(jīng)營不善而散伙。村委會在1994年將含該地塊的土地租賃給曲世昌公司，后曲海占通過轉(zhuǎn)讓獲得該土地的使用權(quán)，并于2011年獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)證書。賈煥文請求撤銷上述土地使用證。最高人民法院認(rèn)為:“原西八廢品加工廠使用土地期限已經(jīng)屆滿，再審申請人提起本案訴訟已不具有權(quán)利保護(hù)必要性。故再審申請人起訴不符合法定起訴條件。”瑓瑧原承包期為10年，至1999年已屆滿。西八廢品加工廠與村委會之間即使可能存在土地使用費糾紛，但正如最高人民法院在上述褚慶明案所說的:“發(fā)證行為所依據(jù)的法律規(guī)范并不要求登記發(fā)證機關(guān)在行政程

36、序中特別考慮土地承租人的權(quán)益，”所以，賈煥文與后續(xù)的發(fā)證行為并無關(guān)聯(lián)，也不存在有必要保護(hù)的權(quán)利。(三)效率性標(biāo)準(zhǔn)權(quán)利保護(hù)必要性本是利益衡量的結(jié)果，在具有其他更為簡便的途徑實現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的目的時，尋求行政訴訟的權(quán)利保護(hù)便是低效的、不必要的，起訴人應(yīng)當(dāng)訴諸更為有效的途徑。瑓瑨當(dāng)然，“那種更容易的途徑必須是等價的，而且確實能夠澄清法律問題”?，叕搶τ凇暗托У臋?quán)利保護(hù)”，在最高人民法院的裁判中也有觸及。在石凱訴江蘇省人民政府、江蘇省宿遷市人民政府不履行法定職責(zé)及行政復(fù)議案中，最高人民法院指出:“上級人民政府該職權(quán)系基于上下級行政機關(guān)之間的層級監(jiān)督關(guān)系而形成，上級人民政府不改變或者不撤銷所屬各工作部門及下

37、級人民政府決定、命令的，一般并不直接設(shè)定當(dāng)事人新的權(quán)利義務(wù)，當(dāng)事人可以通過直接起訴所屬工作部門或者下級人民政府作出的行政行為來維護(hù)合法權(quán)益。在存在更為有效便捷的救濟(jì)方式的情況下，當(dāng)事人堅持起訴人民政府不履行層級監(jiān)督職責(zé)，不具有權(quán)利保護(hù)的必要性和實效性，也不利于糾紛的及時解決，且易于形成訴累。”瑔瑠當(dāng)事人可以請求啟動內(nèi)部監(jiān)督程序，但該請求并無直接啟動程序的效力，故而具有很大不確定性。而針對征收房屋的責(zé)任主體提起行政復(fù)議或行政訴訟，則是當(dāng)事人的救濟(jì)權(quán)利，而且能夠直接解決問題。故而，法院認(rèn)為，起訴上級人民政府不具有權(quán)利保護(hù)必要性。在劉書平訴鄭州市鄭東新區(qū)管理委員會拒收國家賠償申請行為案中，劉書平請求

38、確認(rèn)鄭東新區(qū)管委會拒收國家賠償請求違法。最高人民法院認(rèn)為:“行政機關(guān)在事實上拒絕了這個(國家賠償)申請，這樣一來，賠償義務(wù)機關(guān)先行處理這個前提條件就會成就，再審申請人可以毫無障礙地直接提起請求判令行政機關(guān)予以賠償?shù)脑V訟。僅僅要求確認(rèn)一個拒收行為違法，既缺乏澄清某種法律關(guān)系的需要，也不是最便捷、最能解決實際問題的訴訟類型。提起再審也要有實際利益。即使原審裁判存在某些瑕疵，如果通過再審并不能實質(zhì)解決爭議，或者在再審之外另有更為便捷的解決途徑，那么耗時費力地啟動一次再審，也只會是浪費資源、徒勞無益相關(guān)國家賠償爭議也已進(jìn)入訴訟程序，在這種背景之下，更沒有提起再審的任何必要。”瑔瑡在金實、張玉生訴北京市

39、海淀區(qū)人民政府履行法定職責(zé)案中，原告要求海淀區(qū)政府撤銷某規(guī)范性文件，在收到海淀區(qū)政府不予撤銷的回復(fù)后提起行政訴訟。最高人民法院在履行職責(zé)之訴與其他訴訟之間作出比較，并認(rèn)為:“再審申請人請求撤銷的規(guī)范性文件并不直接對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，相應(yīng)地，行政機關(guān)對于其撤銷請求的拒絕也并無導(dǎo)致權(quán)利侵害的可能性。假如某一行政機關(guān)依據(jù)該規(guī)范性文件作出對再審申請人不利的行政行為，再審申請人完全有權(quán)利和機會針對該不利的行政行為提起訴訟，并還可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。因此，在有更便捷的途徑達(dá)到目的的情況下，再審申請人提起本案訴訟亦缺乏法律保護(hù)必要?！爆啲屧谌谓ㄈA訴太康縣人民政府土地行政登記案中，最高人民法院

40、還在撤銷訴訟與民事訴訟之間比較指出:“即使撤銷被訴土地使用證，亦不可能恢復(fù)任建華對涉案土地的使用權(quán)，任建華最多只能獲得主張行政賠償?shù)臋?quán)利。而如果任建華存在相應(yīng)的損失，自可通過民事訴訟途徑另行向租地協(xié)議的相對方主張，且通過民事訴訟途徑更為便捷有利。因此，任建華提起的本案訴訟已不具有訴的利益。”瑔瑣在韋明桂訴欽州市國土資源局欽南區(qū)分局、欽州市人民政府征收補償方案公告糾紛案中，原告僅就征收補償方案公告提起訴訟。最高人民法院指出:“公告征地補償安置方案是土地征收過程中的一個環(huán)節(jié)，是作出具體實施安置補償行為的前置程序?qū)λ娴恼鞯匮a償安置方案有意見的，應(yīng)當(dāng)通過法定程序和途徑反映，而無需通過行政訴訟方式進(jìn)

41、行。人民法院行政訴訟也無對公告行為本身進(jìn)行司法監(jiān)督的必要性。被征收土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民如對土地征收后的安置補償行為不服，可以直接針對相應(yīng)的安置補償行為提起行政訴訟，人民法院在對安置補償行為引發(fā)的訴訟中，仍然應(yīng)對因征收而引發(fā)的安置補償是否符合法律規(guī)定進(jìn)行審查，仍然應(yīng)對征地補償安置方案及其公告是否合法作出認(rèn)定。本案中，韋明桂在具體安置補償行為已經(jīng)作出后，又針對公告行為提起訴訟，不具有訴的利益。即使征地補償安置方案侵犯了韋明桂的知情權(quán)和申請聽證權(quán)，但上述權(quán)利仍屬于征收安置補償過程中的程序性權(quán)利，可以在相應(yīng)的行政訴訟中請求人民法院作出是否合法的評判，而無單獨提起行政訴訟予以保護(hù)的必要。”瑔瑤公

42、告只是土地征收的一個步驟，而且整個具體安置補償行為已經(jīng)作出，這時需要爭議的是安置補償行為。相對于就安置補償提起訴訟而言，單獨訟爭公告的合法性缺乏必要性。通常不允許對一個行政行為中的某個環(huán)節(jié)或步驟單獨提起行政訴訟，除非到該環(huán)節(jié)就已終止，且其能對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)的影響。(四)正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)原告申請權(quán)利保護(hù)應(yīng)當(dāng)具有正當(dāng)性，不得濫用訴訟程序或濫用訴權(quán)，否則將否定其具有權(quán)利保護(hù)的必要。訴權(quán)作為憲法所保障的權(quán)利，不應(yīng)輕易受到限制，但是權(quán)利也不可被濫用，故而也并非絕對不允許限制。我國憲法第51條可理解為權(quán)利不得濫用的憲法根據(jù)。濫用訴權(quán)就是權(quán)利濫用的一種表現(xiàn)。對于權(quán)利保護(hù)必要性與濫用訴權(quán)之間的關(guān)系，理論上存

43、在分歧。這之中又涉及如何理解訴權(quán)的構(gòu)成要件問題。如果由當(dāng)事人適格與權(quán)利保護(hù)必要性共同構(gòu)成訴權(quán)，那么，有訴權(quán)者即有權(quán)利保護(hù)必要性。而濫用訴權(quán)則是有了訴權(quán)之后的濫用，也就是雖然具有權(quán)利保護(hù)必要性，但卻濫用了這種權(quán)利保護(hù)。不具有權(quán)利保護(hù)必要性，就不構(gòu)成濫用訴權(quán)?，啲彂?yīng)當(dāng)說，這種觀點是合乎邏輯的。但不少學(xué)者都將濫用訴權(quán)列為缺乏權(quán)利保護(hù)必要性的一種情形。那么，即使不構(gòu)成訴權(quán)，也會構(gòu)成濫用訴權(quán)嗎?這或許與法國、德國等區(qū)分相對意義的濫用訴權(quán)與絕對意義的濫用訴權(quán)有關(guān)。前者是指當(dāng)事人明知訴訟不能滿足訴權(quán)要件的要求而進(jìn)行訴訟的行為;后者是指當(dāng)事人雖然滿足訴權(quán)要件，但其存在主觀惡意，意在妨害對方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益?，?/p>

44、瑦這實質(zhì)上是將濫用訴權(quán)作為一個相對寬泛的概念來把握，大致等同于濫用司法救濟(jì)或濫用司法程序，而不論其有無訴權(quán)。如此，缺乏權(quán)利保護(hù)必要性的訴訟行為也可能構(gòu)成濫用訴權(quán)，但只是相對意義的濫用訴權(quán)。也就是說，相對意義的濫用訴權(quán)與缺乏權(quán)利保護(hù)必要性是相通的，對此，徑可以不符合訴訟要件而裁定駁回，不進(jìn)一步判定為濫用訴權(quán)亦可解決問題。只有在更為嚴(yán)重的情形出現(xiàn)且需要有其他的法律效果時，進(jìn)一步判定為濫用訴權(quán)才有意義。絕對意義的濫用訴權(quán)是指成立訴權(quán)之后惡意行使訴權(quán)，比如濫用回避申請權(quán)、濫用上訴權(quán)等等?，啲憣τ谶@些情形的判斷，需要謹(jǐn)慎處理。通常而言，原告預(yù)交訴訟費用、花費時間和精力去訴訟，其訴訟行為一般應(yīng)被認(rèn)為是真誠

45、的。正如德國學(xué)者胡芬所說，權(quán)利保護(hù)必要性“并不是從訴訟動機方面進(jìn)行一種普遍的動機研究的理由”?！疤热粼V權(quán)得到肯定，而且訴訟對于原告而言也不是無益的，那么，就只有極少數(shù)情況下，才可以考慮由于濫用法律保護(hù)而缺少法律保護(hù)需要。”瑔瑨權(quán)利保護(hù)必要性的功能之一是防止濫用訴權(quán)，但構(gòu)成濫用訴權(quán)需要一定條件，不能認(rèn)為缺乏權(quán)利保護(hù)必要性就是濫用訴權(quán)。濫用訴權(quán)的認(rèn)定容易侵害當(dāng)事人的訴權(quán)并妨礙其行使，故而其成立要件應(yīng)十分嚴(yán)格，其認(rèn)定應(yīng)十分謹(jǐn)慎;而且因其判斷標(biāo)準(zhǔn)的模糊、考慮因素的復(fù)雜，應(yīng)進(jìn)入案件的審理之后再作出判斷。我國的訴訟法并沒有規(guī)定濫用訴權(quán)的構(gòu)成要件。我國民事訴訟法第13條第1款只規(guī)定了“民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實信

46、用原則”，第112條也僅對惡意串通的濫用訴權(quán)行為作出規(guī)定，從法律上難以得出具體的構(gòu)成要件。在前述的張有為等訴天津市人民政府拆遷行政復(fù)議案中，最高人民法院指出:“如果當(dāng)事人在自愿拋棄權(quán)利保護(hù)之后再行實施訴權(quán)，則屬出爾反爾，有違誠實信用。經(jīng)原審法院查明，再審申請人在與相關(guān)單位所簽安置補償協(xié)議中已經(jīng)承諾不再上訪、訴訟，其后又長期多次申請行政復(fù)議及提起行政訴訟，不斷違反自己所作權(quán)利拋棄承諾，這種權(quán)利保護(hù)的濫用同樣構(gòu)成不符合法定起訴條件的情形?！爆啲摲ㄔ褐赋觯瑸E用訴權(quán)有違誠信?，嚞娦袨檫`反誠實信用要求構(gòu)成濫用訴權(quán)的客觀要求。在李幫君訴公安部政府信息公開及行政復(fù)議案中，最高人民法院指出:“再審申請人對已經(jīng)

47、行政復(fù)議、行政訴訟程序處理終結(jié)的糾紛，通過申請政府信息公開，要求獲取復(fù)議機關(guān)支撐行政復(fù)議決定的證據(jù)、事實依據(jù)和法律依據(jù)等信息，繼而再進(jìn)行復(fù)議、訴訟的形式，循環(huán)往復(fù)，實質(zhì)上是對行政復(fù)議決定提出質(zhì)疑，試圖以政府信息公開之名義再度啟動已告終結(jié)的糾紛處理程序，以期達(dá)到擴大影響、反映信訪訴求的目的，已明顯偏離政府信息公開的制度功能，不符合政府信息公開條例的立法宗旨。包括本案在內(nèi)的多起行政訴訟案件并不具有依法應(yīng)予保護(hù)的訴訟利益，與行政訴訟法旨在保護(hù)公民、法人和其他組織合法權(quán)益的立法目的相悖，浪費了行政資源和司法資源，已構(gòu)成信息公開申請權(quán)及訴權(quán)的濫用。”瑖瑡法院強調(diào)了兩點:第一，多次重復(fù)申請;第二，目的不在

48、于獲取政府信息，而是意圖擴大影響和反映信訪訴求。據(jù)此認(rèn)定原告缺乏“應(yīng)予保護(hù)的訴訟利益”，構(gòu)成濫用訴權(quán)。目前，在最高人民法院作出的和最高人民法院公報刊登的裁判文書中，被認(rèn)定為濫用訴權(quán)的情況主要集中于信息公開行政訴訟案件。信息公開行政訴訟案件已被視為“無理取鬧”的重災(zāi)區(qū)。但這一領(lǐng)域的濫用訴權(quán)的認(rèn)定頗有可商榷之處?！霸谛畔⒐_案件中，認(rèn)定濫用訴權(quán)可能與憲法保障的知情權(quán)、訴權(quán)相悖。知情權(quán)的行使不問主體是誰，不問動機目的，不問對象和內(nèi)容為何，更不論次數(shù)。保障知情權(quán)的訴權(quán)既然為基本權(quán)利之一，除不符合形式要件的情形外，法院對于起訴就負(fù)有受理的義務(wù)，而不可裁定駁回起訴。對于信息公開的行政訴訟，原則上不應(yīng)作出濫

49、用訴權(quán)的判斷。法院要審查的問題應(yīng)是所申請的信息是否為不得公開的事項。”瑖瑢即便在主觀訴訟的行政案件中，“原告起訴所追求的真正的目的何在，原則上對法秩序是無關(guān)緊要的;權(quán)利無須一定要是為權(quán)利本身而去實現(xiàn)，權(quán)利的主張或屈服讓步或放棄毋寧是得為其他的目的，而去評價該目的，并不是法的事情。法院基于此觀點，因而只有在極端、明顯情形，只有當(dāng)原告起訴真正的目的也是法律上應(yīng)嚴(yán)加斥責(zé)時，始得拒絕提供法律保護(hù)”。 四、行政訴訟中權(quán)利保護(hù)必要性的審查與限制 權(quán)利保護(hù)必要性具有訴的排除效果，欠缺權(quán)利保護(hù)必要性在現(xiàn)實的審判實踐中有如此多的表現(xiàn)，在審查和適用上不能不慎重。(一)權(quán)利保護(hù)必要性的審查在德國和日本，對于缺乏權(quán)利

50、保護(hù)必要性者，法院均以訴訟判決方式駁回?，嚞帉τ谑欠翊嬖跈?quán)利保護(hù)的必要性，法院必須依職權(quán)調(diào)查(但不負(fù)有職權(quán)探知義務(wù))，根據(jù)所提供的事實資料作出判斷，其判斷的基準(zhǔn)時間為事實審口頭辯論終結(jié)時?，嚞彽谖覈ㄔ簞t是以裁定方式駁回起訴。最高人民法院認(rèn)為:“所謂駁回起訴，是為了不使不符合法定條件或者沒有權(quán)利保護(hù)必要性的起訴進(jìn)入實體審理?！爆嚞愡@種裁判方式符合權(quán)利保護(hù)必要性之訴訟要件的基本定位。但是，即便是適用裁定的方式，原則上也應(yīng)當(dāng)開庭審理，尤其是初審法院，不能僅僅以書面審查即予裁定駁回。行政訴訟法第51條規(guī)定，對符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟?。換言之，只有符合起訴條件的，才予以登記立案。而我國的起訴條

51、件由于包含了訴訟要件和本案要件的內(nèi)容，導(dǎo)致起訴條件高階化與實質(zhì)審查封閉化，弱化了“立審分離”的功能，訴訟要件等無法獲得充分的訴訟程序保障?，嚞懸蚨?，既然將權(quán)利保護(hù)必要性定位于訴訟要件，為了保障訴權(quán)，就需要改革配套制度，區(qū)分起訴條件與訴訟要件。應(yīng)當(dāng)將權(quán)利保護(hù)必要性“這一要件從現(xiàn)行的起訴要件中移除，將其納入新構(gòu)建的訴訟要件之中，并在起訴受理之后的訴訟階段中進(jìn)行審查和判斷”。瑖瑨同時，對訴訟要件展開口頭辯論的審查，真正在運用權(quán)利保護(hù)必要性的同時為訴權(quán)提供防衛(wèi)的機會。(二)權(quán)利保護(hù)必要性的適用界限權(quán)利保護(hù)必要性是要確保行政訴訟制度作為更為簡易、迅速、可靠的權(quán)利保護(hù)方法得到運用。但值得警惕的是，權(quán)利保護(hù)

52、必要性存在不明確、泛化的問題，如若適用不當(dāng)，反而會損及訴權(quán)的實現(xiàn)?！皯?yīng)當(dāng)堅持法院最重要的任務(wù)是給予而不是拒絕權(quán)利保護(hù)。”瑖瑩為了避免這一要件被濫用，在適用時應(yīng)當(dāng)有一定限制。1.補充適用屬于權(quán)利保護(hù)必要性項下的制度已有不少被明確為專門制度，例如一事不再理，在專門化的制度無法適用時，才能適用概括性的權(quán)利保護(hù)必要性要件。“只需根據(jù)規(guī)定這些制度的法律條文自身的效力就能作出充分的說明，而沒有必要借助于共通性訴的利益概念加以說明?！爆埇婋m然各項制度與權(quán)利保護(hù)必要性之間存在緊密聯(lián)系，在權(quán)利保護(hù)必要性的角度加以考察并非不可能，但這種考察反而會不必要地擴大權(quán)利保護(hù)必要性的內(nèi)涵。瑘瑡在張紅玲、張紅艷等訴北京市海淀區(qū)人民政府信息公開案中，最高人民法院指出:“針對同一訴訟標(biāo)的的重復(fù)起訴行為，應(yīng)予禁止;對濫用訴權(quán)、惡意多次重復(fù)起訴的行為，應(yīng)予規(guī)制訴權(quán)行使應(yīng)有合理的邊界，公民應(yīng)理性、正當(dāng)行使訴權(quán)以維護(hù)自身