定作人指示過失責(zé)任(第10條)

1、人身損害賠償司法解釋釋義：定作人指示過失責(zé)任（第10條）【條文】第十條承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！局髦肌勘緱l規(guī)定的是定作人指示過失責(zé)任。1承攬人在完成定作工作過程中，造成第三人損害的，原則上由承攬人承擔(dān)責(zé)任。2如果承攬人造成的損害，是由于定作人定作、指示或選任有過失的，定作人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。3承攬人在執(zhí)行定作加工中造成自己損害的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分。首先，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分承攬合同和勞務(wù)合同的區(qū)別。其次，屬于承攬合同的，承攬人的損害應(yīng)當(dāng)自己承擔(dān)。再次，只有承攬人的損害是由于定作人的指示有過錯并

2、有因果關(guān)系的時候，才能夠由定作人承擔(dān)責(zé)任。最后，如果雙方的合同關(guān)系屬于勞務(wù)合同，則按照工傷事故的原則處理。4區(qū)分承攬合同和勞務(wù)合同的界限，在于前者即承攬合同的勞動者所交付的標(biāo)的是勞動成果，后者勞務(wù)合同的勞動者交付的標(biāo)的是勞動。這是二者最基本的區(qū)別?！踞屃x】在我國的侵權(quán)行為法體系中，目前，尚沒有對于定作人指示過失的侵權(quán)民事責(zé)任的規(guī)定，法學(xué)界對此也沒有開展深入的研究。究其原因，主要是把定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任混同于承攬合同責(zé)任，或者將其作為承攬人個人的侵權(quán)責(zé)任或承攬人、定作人的共同侵權(quán)責(zé)任，對此有必要進(jìn)行區(qū)分。（一）定作人指示過失致害責(zé)任的概念和法律特征定作人指示過失的侵權(quán)民事責(zé)任，是指承攬人在執(zhí)行

3、承攬合同過程中，因執(zhí)行定作人的有過失內(nèi)容的定作、指示或者選任而對第三人造成損害或者造成自身損害的，應(yīng)由定作人承擔(dān)損害賠償?shù)奶厥馇謾?quán)民事責(zé)任。定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任具有下列法律特征：第一，定作人與承攬人之間具有特定的承攬合同關(guān)系。在定作人與承攬人之間，存在特定的承攬合同關(guān)系。依照該合同，承攬人為定作人加工承攬事項，定作人是合同的權(quán)利人，承攬人是合同的義務(wù)人。第二，侵權(quán)行為是在執(zhí)行承攬合同過程中發(fā)生的。執(zhí)行承攬合同，也就是完成承攬事項。造成損害的行為，是完成承攬事項的行為。超出執(zhí)行承攬事項的范圍，不存在定作人指示過失的侵權(quán)責(zé)任。第三，這種侵權(quán)行為侵害的權(quán)利，既包括承攬合同以外的第三人的民事權(quán)利，也

4、包括承攬人自己權(quán)利的侵害。第四，造成損害事實的直接行為人是承攬人而不是定作人，是承攬人在執(zhí)行承攬事項中，以自己的行為造成他人損害。 第五，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)者是定作人，定作人為自己過失的定作、指示或者選任所造成的后果承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是應(yīng)當(dāng)注意，該條規(guī)定中“定作人承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任”，應(yīng)當(dāng)理解為定作人負(fù)擔(dān)一部分責(zé)任與全部責(zé)任兩種情形，其中負(fù)擔(dān)一部分責(zé)任時應(yīng)當(dāng)與承攬人共同負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)為連帶賠償責(zé)任。（二）定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任與承攬行為侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別1定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任與承攬合同責(zé)任不同：（1）定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任是侵權(quán)民事責(zé)任，其發(fā)生根據(jù)是侵權(quán)行為；而承攬合同責(zé)任是違約責(zé)任，其發(fā)生根據(jù)是合同

5、不履行或不適當(dāng)履行，二者的性質(zhì)根本不同。（2）定作人指示過失責(zé)任是由于執(zhí)行承攬事項造成合同以外的第三人損害所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任；而違反承攬合同責(zé)任是在履行合同中致合同當(dāng)事人一方的損失。（3）定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任是侵害了他人的財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利，侵害的是絕對權(quán)、對世權(quán)；而違反承攬合同侵害的是合同權(quán)利人的債權(quán)，侵害的是對人權(quán)、相對權(quán)。（4）定作人指示過失責(zé)任的主要責(zé)任方式是賠償損失；而違反承攬合同的責(zé)任方式是繼續(xù)履行、修理重作、賠償損失，主要責(zé)任方式呈多元化。2定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任與承攬人個人的侵權(quán)責(zé)任也不相同。二者雖然都是在執(zhí)行承攬合同的承攬事項過程中發(fā)生的侵權(quán)行為責(zé)任，也都是侵害了第三人的財產(chǎn)權(quán)

6、利和人身權(quán)利，但其根本區(qū)別在于承攬人個人的侵權(quán)民事責(zé)任是由于自已在執(zhí)行承攬事項中的過失致第三人損害，因而是一般的侵權(quán)責(zé)任，責(zé)任由承攬人個人承擔(dān)，定作人并不承擔(dān)責(zé)任。而定作人指示過失責(zé)任則是定作人的過失定作、指示或者選任導(dǎo)致承攬人在執(zhí)行承攬事項中致人損害，定作人與損害后果具有因果聯(lián)系，因而責(zé)任由定作人承擔(dān)，是替代責(zé)任形式，因而是特殊侵權(quán)責(zé)任。該條規(guī)定對定作人指示過失致害責(zé)任與承攬人個人的侵權(quán)責(zé)任作了區(qū)分。承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人對定作、指示或者選任無過失的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任；但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。3定作人指示過失

7、侵權(quán)責(zé)任與定作人、承攬人之間的共同侵權(quán)責(zé)任亦不同。對共同侵權(quán)行為，共同加害人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，共同加害人之間須有侵權(quán)的共同故意或者共同過失；而定作人指示過失責(zé)任原本指定作人定作、指示或者選任過失，承攬人并無過失的情況，因而不是共同侵權(quán)行為，不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。綜上所述，定作人指示過失人身損害賠償責(zé)任具有獨特法律特征，不能用違約民事責(zé)任的合同法律來調(diào)整，也不能用侵權(quán)民事責(zé)任的一般侵權(quán)行為責(zé)任的法律規(guī)定來調(diào)整，應(yīng)當(dāng)創(chuàng)立符合它的特性的民法理論，創(chuàng)立適應(yīng)其特征的法律制度，來調(diào)整這種人身損害賠償法律關(guān)系。確立定做人指示過失責(zé)任的必要性在于：從理論上進(jìn)行分析，在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，多種經(jīng)濟(jì)形式并存，價

8、值規(guī)律在起著重要的調(diào)節(jié)作用。在這種社會經(jīng)濟(jì)活動中，承攬加工及其類似的經(jīng)濟(jì)活動形式普遍存在。在這些經(jīng)濟(jì)活動中，由于定作人的道德水準(zhǔn)、業(yè)務(wù)水平等原因，在定作事項、定作指示中，不可能存在都無過失的情況，因而致使承攬人在執(zhí)行承攬事項中造成第三人損害的情況也必然存在，并且有可能增多。英、美、日等國正是由于調(diào)整這種經(jīng)濟(jì)活動的需要，才制定出這種法律制度。我國目前的經(jīng)濟(jì)活動情況已經(jīng)顯示出了制定這種制度的必要性。從實踐中看，在法院受理的民事案件中，這類情況也不斷出現(xiàn)，而審判人員因不熟悉這種理論，法律又無規(guī)定，均感難以處理。因此，我國應(yīng)當(dāng)確立定作人指示過失的侵權(quán)責(zé)任制度。（三）定作人指示過失侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成1定作人

9、的定作、指示或者選任有過失。定作人的指示過失，包括定作過失、指示過失和選任過失。定作過失，是指定作加工的本身就存在過失，即承攬事項本身即為不法，如對危險物品的加工等。指示過失，是指定作本身為正當(dāng)，但定作人在對承攬人完成定作事項的指示中具有過失，如用低標(biāo)號水泥代替高標(biāo)號水泥施工的情況即是。選任過失，是指定作人在選任承攬人時存在過失，未盡必要的注意義務(wù)。所謂“定作”系指工作自身的性質(zhì)而言，所謂“指示”是說指示工作進(jìn)行的方法而言，所謂“選任”指的是選擇工作的作業(yè)人而言。當(dāng)定作人對于承攬事項自身性質(zhì)、指示工作進(jìn)行的方法或選擇作業(yè)人具有過失時，即成立定作人指示過失責(zé)任的第一個要件。應(yīng)當(dāng)注意的是，定作、指

10、示及選任過失，可由積極的行為構(gòu)成，亦可由消極的行為構(gòu)成。前者如命令承攬人違章作業(yè)，后者如承攬事項明顯有侵害他人權(quán)利的可能卻不指示預(yù)防措施而任其進(jìn)行。這些都是定作人的過失。2須因執(zhí)行定作人就定作、指示或者選任有過失的承攬事項。承攬事項，不應(yīng)作狹義的理解，即不應(yīng)僅僅局限于承攬合同，還應(yīng)包括承攬加工、建筑承包等合同所約定的內(nèi)容，泛指依合同約定，一方為另一方完成某種行為的情況。例如，一方租用另一方出租汽車，出租汽車提供的運送行為，亦為承攬事項。租用人令司機(jī)超速行駛，致傷他人，應(yīng)適用定作人指示過失責(zé)任。承攬事項原則上依當(dāng)事人的合同約定，就其一部分定作人有過失者，惟就其該部分的承攬人，負(fù)其責(zé)任。3須承攬人

11、有不法侵害的行為。承攬人在執(zhí)行定作指示時，該定作行為侵害他人的合法權(quán)益，即侵害行為是承攬人的行為，該行為為違法。至于承攬人是否須有主觀的責(zé)任要件，要因定作人獨立負(fù)責(zé)或共同負(fù)責(zé)而有不同。定作人獨立負(fù)責(zé)時，無須承攬人有過失。定作人的此種責(zé)任，不是為就承攬人的侵權(quán)行為負(fù)其責(zé)任，承攬人的行為勿須有主觀的責(zé)任要件，只有客觀的違法要件為已足。定作人與承攬人共同負(fù)責(zé)時，應(yīng)以就承攬人為構(gòu)成侵權(quán)行為必須的主觀要件的有無為判斷標(biāo)準(zhǔn)。即承攬人僅負(fù)故意責(zé)任時，應(yīng)有故意；負(fù)過失責(zé)任的，應(yīng)有過失；負(fù)無過失責(zé)任的，則無須有過失，定作人即與承攬人負(fù)連帶責(zé)任。4須承攬關(guān)系之外的第三人或承攬人身有損害。損害的發(fā)生，應(yīng)是承攬關(guān)系之

12、外的第三人或承攬人自身的損害，這是一般的要件。但行為與損害間的因果關(guān)系，在定作人獨立負(fù)責(zé)時，則須其損害與定作人于定作、指示或者選任上的過失，有相當(dāng)因果關(guān)系；定作人與承攬人共同負(fù)責(zé)時，其損害一般須與承攬人的行為有相當(dāng)因果關(guān)系，而與定作人于定作、指示或者選任之過失有條件的因果關(guān)系，即定作、指示或者選任過失為損害發(fā)生的條件即可。5須定作人不能為免責(zé)的證明。定作人獨立負(fù)責(zé)時，其定作、指示或者選任的過失，應(yīng)由受害人負(fù)證明之責(zé)；在共同負(fù)責(zé)時，解釋上亦應(yīng)由受害人負(fù)證明之責(zé)。但是，定作人原本不負(fù)雇主的責(zé)任，只是在自已有過失的特殊情況下，始負(fù)替代責(zé)任，為此，定作人證明自已無過失的，應(yīng)當(dāng)免除其賠償責(zé)任。（四） 定

13、作人指示過失責(zé)任的實行依上文所述，定作人指示過失責(zé)任為特殊侵權(quán)責(zé)任，應(yīng)依法律的特別規(guī)定實行。但民法通則沒有規(guī)定，既然現(xiàn)行法律尚無明文規(guī)定，因而可暫時適用關(guān)于過錯責(zé)任原則的條文，即民法通則第一百零六條第二款的規(guī)定。同時，依損害的民事權(quán)利的性質(zhì)，即侵害財產(chǎn)權(quán)的，再適用第一百一十七條，侵害人身權(quán)的，再適用第一百一十九條。這樣，就完全可以依據(jù)現(xiàn)行民事立法，審理這類民事案件，解決審判實踐的急需。隨著人身損害賠償司法解釋的出臺及施行，在定作人對定作、指示或者選任有過失導(dǎo)致承攬人在完成工作過程中對第三人造成生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)損害或者造成自身生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)損害時，應(yīng)當(dāng)以該規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行處理。該司法

14、解釋確立的這項法律制度，為我國編纂民法典提供了有益的借鑒。定作人指示過失責(zé)任屬于特殊侵權(quán)責(zé)任，是因為它是替代責(zé)任。它的特點，是責(zé)任人與行為人相分離，行為人致人損害，而責(zé)任人承擔(dān)賠償責(zé)任。定作人責(zé)任也是這樣，但是，定作人責(zé)任與一般的替代責(zé)任有所不同。一般的替代責(zé)任是損害發(fā)生之后，受害人直接向責(zé)任人請求賠償，而不是向行為人請求。例如雇主替代賠償責(zé)任，雇員執(zhí)行職務(wù)致人損害，受害人的請求權(quán)直接指向雇主，當(dāng)雇員有過錯時，雇主在賠償了受害人的損失之后，再向雇員求償。定作人責(zé)任則不是這樣，受害人受到損害后，要證明定作人定作、指示或者選任具有過失時，才可向定作人請求賠償；受害人證明不了定作人過失，則只能向承攬

15、人請求賠償。因此，定作人責(zé)任在實踐中，形式有以下三種：第一，定作人承擔(dān)替代賠償責(zé)任。當(dāng)損害是由定作人具有定作過失、指示過失或選任過失，而承攬人毫無過失而發(fā)生時，是典型的替代責(zé)任形式，即責(zé)任人為定作人，由定作人承擔(dān)全部賠償責(zé)任；承攬人為行為人，不承擔(dān)任何責(zé)任。定作人指示過失責(zé)任的舉證責(zé)任由受害人承擔(dān)，即定作人定作、指示或者選任的過失，由受害人證明。承攬人認(rèn)為定作人有過失時，為免除自己的責(zé)任或減輕自己的責(zé)任，也可以舉證證明定作人的過失。定作人指示過失責(zé)任的當(dāng)事人資格，在定作人承擔(dān)替代責(zé)任時，受害人為原告，定作人為被告，承攬人可列為第三人。第二，定作人與承攬人共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。承攬人執(zhí)行承攬事項

16、不法侵害他人權(quán)利，雖然由于定作人的定作、指示或者選任有過失，但承攬人亦有故意或過失者，則系定作人與承攬人共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)依民法通則第一百三十條規(guī)定，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雙方承擔(dān)責(zé)任份額的大小，應(yīng)依各自的過錯輕重和原因大小確定之。第三，由承攬人單獨負(fù)賠償責(zé)任。 承攬人因執(zhí)行承攬事項，不法侵害他人權(quán)利，如果定作人的定作、指示或者選任并無過失時，則由該承攬人單獨負(fù)責(zé)，與定作人無關(guān)。如果定作人的定作、指示或者選任有過失，但承攬人不依定作人的定作、指示或者選任，別出心裁，致加害于第三人時，則損害的發(fā)生與定作人的過失沒有因果關(guān)系，即有過失而不具原因力，定作人不負(fù)責(zé)任，由承攬人承擔(dān)賠償責(zé)任。【問題】這一條規(guī)定，

17、有兩點值得研究：1將承攬人致人損害與承攬人受到損害規(guī)定在一起，在立法例上是少見的。如果這樣規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)分為兩款規(guī)定為好。在執(zhí)行中，應(yīng)當(dāng)將兩種情況嚴(yán)格區(qū)分開來。2定作人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)，就是定作和指示過失。現(xiàn)在將“選任”也規(guī)定其中，過于寬泛。人身損害賠償司法解釋第十條解讀：定作人的民事責(zé)任第十條承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！緱l文主旨】本條是關(guān)于承攬人在完成工作中致人損害，定作人如何承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)定。即：在一般情況下，定作人對承攬人完成定作合同的工作造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任；但是，定

18、作人因定作、指示、選任有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯程度承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任?！窘庾x】一、本條解釋的背景承攬，一般是指當(dāng)事人雙方關(guān)于一方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方應(yīng)接受該工作成果并給付一定報酬的合同。應(yīng)完成工作并交付成果的一方為承攬人，應(yīng)接受承攬人的工作成果并給付報酬的一方為定作人。承攬人所完成的工作成果為定作物。關(guān)于承攬合同的適用范圍，我國民法學(xué)界一致認(rèn)為適用于公民之間、公民與法人之間以及法人之間。從合同所涉事項看，有人認(rèn)為承攬合同適用于建筑、安裝等工程包工，原料、半成品的加工裝配，日用品加工定作，生產(chǎn)資料和生活資料的修理，以及文字材料、圖表的復(fù)印、謄寫，藝術(shù)品的復(fù)制，技術(shù)

19、設(shè)計，資料的翻譯，物品性能的測試、檢驗等。由于完成以工程勘察、設(shè)計、施工為內(nèi)容的建設(shè)工程合同而發(fā)生的承攬關(guān)系與傳統(tǒng)的承攬合同有明顯區(qū)別，因此，合同法將承攬合同和建設(shè)工程合同分別兩章加以規(guī)定，但不能因此否認(rèn)建設(shè)工程合同具有承攬合同的基本屬性。由于承攬合同所涉內(nèi)容的廣泛性，承攬人在完成承攬事項的過程中難免發(fā)生侵權(quán)行為。鑒于承攬是獨立的合同行為，承攬人是獨立的契約人，各國法律一般規(guī)定，承攬人的侵權(quán)行為均由其自負(fù)其責(zé)，定作人對此不承擔(dān)責(zé)任。在大陸法系國家的民法典中找不到關(guān)于定作人與此相關(guān)的責(zé)任的規(guī)定。規(guī)定定作人對承攬人的侵權(quán)行為責(zé)任，來源于英美等普通法國家的判例。由于承攬人在完成工作的過程中必須付出一

20、定的勞動或勞務(wù)，這一點與雇傭關(guān)系中雇員必須付出的勞動義務(wù)如出一轍，所以在實踐中，但凡涉及雇主對雇員致人損害的替代責(zé)任時，必然涉及定作人對承攬人的侵權(quán)行為是否承擔(dān)責(zé)任的問題。如我們前文所述，美國法中對雇員和獨立合同工（也叫獨立承包人、獨立契約人）的侵權(quán)行為責(zé)任，在判決中是經(jīng)常難以區(qū)分的，他們通過判決確定了定作人在一些例外的情況下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。比如，定作人要求承攬人完成的事項為不法事項（如要求他人駕駛鏟車鏟除別人的建筑，違法要求他人私自制作危險的武器彈藥），或者干涉承攬人的工作，作出明顯錯誤的指令，等等，對這些情況，因定作人具有明顯過錯或是加重了承攬人的責(zé)任，定作人應(yīng)當(dāng)負(fù)替代責(zé)任。日本民法

21、典和我國臺灣地區(qū)的“民法典”，吸收了英美法中的相關(guān)判理，規(guī)定了定作人的責(zé)任。比如日本民法典第716條規(guī)定：“定作人對于承攬人就其工作加害于他人的損害，不負(fù)賠償責(zé)任。但是，定作人對定作或指示有過失的，不在此限?！蔽覈穹ㄍ▌t中沒有關(guān)于定作人侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。這與民法通則自身的篇幅限制和當(dāng)時的立法條件均有關(guān)系。從現(xiàn)實來看，由于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民事法律關(guān)系越來越復(fù)雜，一些市場主體的經(jīng)濟(jì)行為不規(guī)范，惡性競爭導(dǎo)致一些承攬人野蠻施工、違規(guī)生產(chǎn)的情況很嚴(yán)重，甚至一些不法商戶為了牟取暴利，定作人與承攬人串通一氣，以假充真、以劣充優(yōu)，偷梁換柱，生產(chǎn)偽劣商品，建設(shè)“豆腐渣”工程，造成人身傷害事故。對這些傷害事故引發(fā)

22、的糾紛，缺少法律規(guī)范的指導(dǎo)，顯然就很難得到公正的處理。比如，家庭保姆為雇傭，均無異議，但為家庭提供勞務(wù)的小時工究竟為雇傭，還是承攬，在實踐中就有很大的分歧；再如，承攬人因為履行承攬合同的行為造成他人損害的事件并不鮮見，實踐中受害人因此請求定作人承擔(dān)責(zé)任情況也很多，但定作人的法律責(zé)任的性質(zhì)和范圍究竟是什么？有必要予以明確。二、承攬與雇傭的區(qū)別關(guān)于雇傭合同與承攬合同的區(qū)別，一般的著作中皆論述為：（1）雇傭合同是以直接提供勞務(wù)為目的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段。（2）承攬合同履行中所生風(fēng)險由完成工作成果的承攬人承擔(dān)，而雇傭合同履行中所生風(fēng)險則是由接受勞務(wù)的雇傭

23、人承擔(dān)。（3）承攬合同的當(dāng)事人之間不存在支配與服從的關(guān)系，承攬人在完成工作中具有獨立性，雇傭合同的受雇人在一定程度上要受雇傭人的支配，在完成工作中須聽從雇傭人的安排、指揮。由于有的雇員在實際工作中也具有相對的工作自主性和獨立性，有的定作人也會對承攬人的工作作出具體的指示并現(xiàn)場指揮。為了準(zhǔn)確區(qū)分二者，我們認(rèn)為，當(dāng)事人雙方就承攬與雇傭的性質(zhì)發(fā)生爭議時，人民法院可以綜合分析下列因素，結(jié)合案件具體情況予以認(rèn)定：（1）當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系；（2）是否由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間；（3）是定期給付勞動報酬還是一次性結(jié)算勞動報酬；（4）是繼續(xù)性提供勞務(wù)，還是一次性提

24、供工作成果；（5）當(dāng)事人一方所提供的勞動是其獨立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動，還是構(gòu)成合同相對方的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動的組成部分。如當(dāng)事人之間存在控制、支配和從屬關(guān)系，由一方指定工作場所、提供勞動工具或設(shè)備，限定工作時間，定期給付勞動報酬，所提供的勞動是接受勞務(wù)一方生產(chǎn)經(jīng)營活動的組成部分的，可以認(rèn)定為雇傭。反之，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為承攬。本條規(guī)定的是定作人對定作、指示或者選任有過錯的侵權(quán)民事責(zé)任（以下簡稱定作人過錯責(zé)任），即：定作人對承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，原則上定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任，僅限于定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。所謂對定作的過錯，是指定作人委托

25、加工、制作的定作物本身具有高度的危險性或不法性。所謂對定作指示的過錯，是指定作人在定作物的制作方法上所作出的指示有明顯的過錯，如指使承攬人用危險的方法制作或強(qiáng)迫承攬人違反規(guī)律蠻干。所謂選任有過錯，是指定作人對承攬人的選擇具有明顯過錯，如明知承攬人沒有從業(yè)資格而選任。除此之外，理解和適用定作人過錯責(zé)任，還要注意把握以下幾點：1定作人與承攬人之間存在特定的承攬合同關(guān)系。承攬人依照合同的約定或者定作人的指示完成加工承攬事項。這種合同關(guān)系只要事實上存在即可，不一定必須具備書面的合同形式。2侵權(quán)行為是在執(zhí)行承攬合同、完成承攬事項的過程中發(fā)生的。如果超出執(zhí)行承攬事項的范圍，不存在定作人的責(zé)任。3是造成承攬

26、合同當(dāng)事人以外的第三人的人身傷害，而不是承攬人或者定作人自身的傷害。4造成損害事實的直接行為人是承攬人，而不是定作人，并且是承攬人在執(zhí)行承攬事項中實施的行為。5侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)者是實施侵權(quán)行為以外的人，即定作人要為自己的定作、指示或選任的過錯所造成的后果承擔(dān)替代責(zé)任。三、定作人過錯責(zé)任的歸責(zé)原則和承擔(dān)方式定作人的過錯責(zé)任雖然也是對他人的替代責(zé)任，屬于特殊的侵權(quán)行為的民事責(zé)任，即行為人與責(zé)任人分離的情況，但是，定作人的替代責(zé)任與雇主的替代責(zé)任的歸責(zé)原則具有較大差別。雇主的替代責(zé)任實行的是嚴(yán)格責(zé)任或無過錯責(zé)任，而定作人的替代責(zé)任實行的是過錯責(zé)任。所謂過錯責(zé)任，就是受害人必須舉證證明定作人具有過錯，始

27、能主張定作人承擔(dān)責(zé)任，向其行使求償權(quán)，否則，只能只能向承攬人求償，要求承攬人承擔(dān)責(zé)任。同時，定作人若能舉證證明自己沒有過錯，亦能免除自己的責(zé)任。這一點與無過錯責(zé)任是大不相同的，因在無過錯責(zé)任中，被告只能以不可抗力等意外事件作為免責(zé)的抗辯。本條解釋關(guān)于定作人過錯責(zé)任，原來的征求意見稿中是用“除外條款”的形式規(guī)定的，即：“承攬人因執(zhí)行承攬事項，對第三人造成損害的，或造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作或者指示有過失且與損害結(jié)果有因果關(guān)系的除外?！痹谡髑笠庖姾陀懻摰倪^程中，大家認(rèn)為“除外”規(guī)定太模糊，如果不規(guī)定責(zé)任的性質(zhì)、范圍，實踐中將無法規(guī)范執(zhí)法的尺度，導(dǎo)致相同的案件會有不同的裁判

28、結(jié)果。根據(jù)大家的意見，本條解釋最后對定作人的過錯責(zé)任從正面作了規(guī)定。根據(jù)上述原則，實踐中的責(zé)任承擔(dān)方式可分為以下幾種：1定作人承擔(dān)完全的替代賠償責(zé)任。就是定作人具有全部過錯，而承攬人的行為毫無過錯時，構(gòu)成了典型的替代責(zé)任，定作人承擔(dān)全部的賠償責(zé)任，承攬人對其行為不承擔(dān)責(zé)任。2定作人與承攬人共同承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。即承攬人執(zhí)行承攬事項不法侵害他人權(quán)利，雖然定作人具有過錯，但是承攬人也有過錯，這就構(gòu)成了共同侵權(quán)，依照民法通則和本解釋的規(guī)定，定作人和承攬人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。雙方承擔(dān)責(zé)任的份額大小，可依據(jù)雙方的過錯程度和致害行為的原因力比例確定。3承攬人單獨承擔(dān)賠償責(zé)任。承攬人因執(zhí)行承攬事項致使他人人身遭受損害，如果定作人并無過錯，則定作人不承擔(dān)責(zé)任，由承攬人自行擔(dān)責(zé)。如果定作人的指示雖有過錯，但承攬人沒有依照定作人的指示辦事，而是別出心裁，自行其是，造成他人損害，因損害的發(fā)生與定作人的指示