銀行系統(tǒng)論文：略談先合同義務(wù)

1、略談先合同義務(wù)銀行在決定是否與客戶簽訂信貸合同前，通常有一個與客戶商談業(yè)務(wù)、接受客戶申請、逐級報審報批的過程，在這個過程中，由于信貸業(yè)務(wù)的分級授權(quán)管理，基層工作人員的正常業(yè)務(wù)行為可能會讓客戶感覺能達成貸款協(xié)議而抱以較高期望，但上級部門可能產(chǎn)生與基層工作人員不同的風(fēng)險評估結(jié)論而拒絕發(fā)放貸款。這種情況下，客戶通常會不情愿地接受銀行的決定，而少數(shù)客戶則會感覺“被銀行欺騙”而采取偏激行為，一些被銀行認(rèn)為無理取鬧的行為卻會在一定程度上獲得司法支持，這就涉及到對先合同義務(wù)的理解與把握。先合同義務(wù)為我國1999年10月1日起施行的中華人民共和國合同法（以下簡稱合同法）所認(rèn)可，作為我國現(xiàn)階段規(guī)范和調(diào)整合同行為

2、的最主要法律，合同法在立法上擴大了對合同的責(zé)任界定與權(quán)益保障，認(rèn)為訂立合同的目的不僅在于確保履行約定的給付義務(wù)，而且要對立約行為承擔(dān)必要的附隨義務(wù)，如對合同當(dāng)事人正確通知、嚴(yán)格保密、善意幫助等，以避免發(fā)生損害其中一方期待權(quán)益的行為。按照履行義務(wù)的時間先后，這些附隨義務(wù)籠統(tǒng)地劃分為先合同義務(wù)與后合同義務(wù)。顧名思義，先合同義務(wù)就是先于合同成立而存在的義務(wù)，法學(xué)界較為普遍的看法是：先合同義務(wù)是指合同生效前，當(dāng)事各方因締約需要而應(yīng)依法承擔(dān)的彼此間互守信用、謹(jǐn)慎注意、以防對方遭受損害的合同附隨義務(wù)。在銀行經(jīng)營活動中，大量交易行為都以訂立合同方式進行，認(rèn)識并正確履行先合同義務(wù)具有重要的現(xiàn)實意義。一先合同義

3、務(wù)的法律界定先合同義務(wù)產(chǎn)生于意向性要約行為，自要約生效時(一般是銀行收受客戶遞交的借款申請書)起至合同生效時止。合同法第42條規(guī)定了先合同義務(wù)的法律責(zé)任：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！备鶕?jù)合同法和民法通則相關(guān)規(guī)定，先合同義務(wù)的法律特征可歸納為：1.主體特定。先合同義務(wù)發(fā)生并存在于為締結(jié)合同而相互接觸、磋商的當(dāng)事人之間，主體為特定的契約當(dāng)事人。2.內(nèi)容附隨。先合同義務(wù)是針對將要訂立或已經(jīng)訂立但尚未生效的合同而言的，本身并

4、無給付內(nèi)容，因而不同于合同義務(wù)，但附隨于合同訂立及促成合同生效的相關(guān)活動，只有及時和明確地表示拒約，先合同義務(wù)才無存在可能。3.依法產(chǎn)生。先合同義務(wù)是依據(jù)合同法規(guī)定而強制締約各方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，不是自由約定，違反先合同義務(wù)的行為屬違法行為而非違約行為。4.普遍適用。先合同義務(wù)是法律對締約者誠信品格和善良品質(zhì)的一般要求，促使締約者在追求自己利益的同時應(yīng)積極防止他方利益受損，是對立約行為的普遍性義務(wù)規(guī)范，各種合同所對應(yīng)的先合同義務(wù)都基本相同。5.雙重約束。先合同義務(wù)將誠信道德準(zhǔn)則上升為法律原則，以法定義務(wù)形式強制當(dāng)事人遵守信用，對締約各方均施以法律和道德的雙重約束力。 6.期間特定。設(shè)立先合同義務(wù)的

5、目的是保護從締約開始到合同生效這一階段當(dāng)事人的利益，在此期間違反誠信義務(wù)給相對方造成損失的當(dāng)事人需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，因而先合同義務(wù)的時間界定為要約生效時開始至合同生效時終止。值得注意的是，先合同義務(wù)還具有違反義務(wù)后的非強制實際履行性，這是由于先合同義務(wù)是誠信道德準(zhǔn)則的法律化，本身并無實體給付規(guī)定，即使背信棄義也不能邏輯性地推定為與要約人利益受損有必然因果關(guān)系，因為即使履行了先合同義務(wù)也未必能確保實現(xiàn)要約人的期待利益，比如銀行是否發(fā)放貸款并不能決定客戶投資項目的成敗，能否獲得貸款不構(gòu)成客戶實現(xiàn)預(yù)期收益的直接決定因素。正是由于先合同義務(wù)的非強制實際履行性，使其比較概括和抽象，是否承擔(dān)先合同義務(wù)往

6、往取決于司法人員的不同認(rèn)識，從而造成不同審判結(jié)果。二先合同義務(wù)的主要內(nèi)容基于先合同義務(wù)確認(rèn)合同要約構(gòu)行為成法律行為的規(guī)定，當(dāng)事人在締約過程中的磋商行為本質(zhì)上已形成法律行為，盡管當(dāng)事人意欲訂立的契約后來可能并未成立，但締約時的磋商行為已經(jīng)形成一種“準(zhǔn)備的法律關(guān)系”，這種關(guān)系具有“類似契約的性質(zhì)”，先合同義務(wù)要承擔(dān)“默示”締約意向的法律責(zé)任，它包括互相協(xié)助、互相照顧、互相保護、互相通知、誠實信用等義務(wù)。具體說，主要有：1.告知義務(wù)。締約過程中，一方應(yīng)將可能不利于合同簽訂或生效的客觀情況及時告知對方，免使對方因不知情等待而造成損失。履行告知義務(wù)的目的在于：一是平衡締約雙方的信息不對稱，以免其中一方處

7、于信息優(yōu)勢地位，故法律要求信息優(yōu)勢方負(fù)全面真實的告知義務(wù)；二是盡量避免信息弱勢方因信息受阻而遭受損失。告知義務(wù)具體包括：.瑕疵告知，即應(yīng)將合同標(biāo)的物存在的瑕疵告知對方，不得故意隱瞞或拖延；.重大事項通知，如銀行信貸政策發(fā)生對未來合同有影響的調(diào)整變化等；.服務(wù)條款說明，如受理借款申請后的內(nèi)部運作流程與大致時間等；.基本結(jié)論，對已能明確基本結(jié)論的，應(yīng)及時告知對方，不能含糊其辭；.其他信息，凡能引致當(dāng)事一方錯誤理解或善意期待的信息，都應(yīng)及時告知。2.保護義務(wù)。是指締約各方都應(yīng)以維護自己利益的謹(jǐn)慎態(tài)度對待其他當(dāng)事人利益，使其他人避免因為己方過失或懈怠而遭受損害。比如，銀行工作人員接受客戶貸款申請后，法

8、院會認(rèn)為這一行為體現(xiàn)出申請人對銀行的信賴，因此銀行應(yīng)從申請人可能實現(xiàn)預(yù)期利潤或產(chǎn)生損失的角度，盡早為申請人發(fā)放貸款或迅速明確同意與否的態(tài)度，否則將造成申請人不能有效把握規(guī)避風(fēng)險的時機。 怠于履行保護義務(wù)的后果就是，一旦對方有損，己方難辭其咎。3.協(xié)助義務(wù)。締約各方應(yīng)為訂立合同而相互協(xié)助合作，為他方提供便利，不得憑借一方的相對優(yōu)勢或其他方缺乏經(jīng)驗而乘機取得不當(dāng)利益，或以虛假信息不合理地增加其他方締約成本以致其遭受損失。4.誠信義務(wù)。誠信是合同法最基本原則之一，第4條至第6條分別規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)按照自愿、公平和誠實信用的原則訂立合同并行使權(quán)利、履行義務(wù)，不得以欺詐信息或脅迫手段進行惡意磋商。5.保密

9、義務(wù)。締約各方因為締約磋商而相互了解對方的一些秘密情況，不管合同最終締結(jié)與否，均應(yīng)予以保密，不得泄露。三締約過失責(zé)任的構(gòu)成要件由于先合同義務(wù)是合同附屬義務(wù)，它與締約過失責(zé)任是同一個問題緊密相聯(lián)的兩個方面，出于對客戶是“相對弱勢群體”的一般看法，法院通常認(rèn)為銀行怠于履行先合同義務(wù)即構(gòu)成締約過失責(zé)任，因而有必要從締約過失責(zé)任的角度來分析先合同義務(wù)的法律構(gòu)成要件。一般而言，因先合同義務(wù)而構(gòu)成締約過失責(zé)任的法律要件有：1.主體適格。締約各方都具有民事權(quán)利能力和行為能力，具有讓彼此產(chǎn)生利益期待的條件或法定資格。2.締約一方當(dāng)事人沒有履行先合同義務(wù)，未在“從要約生效至合同成立并生效”的有效時間和范圍內(nèi)對其

10、他方承擔(dān)協(xié)力、通知、保密義務(wù)等。待添加的隱藏文字內(nèi)容23.締約相對人遭受損失。民事責(zé)任一般以損害事實的存在為成立條件，當(dāng)締約一方違反先合同義務(wù)造成相對人損害時，即構(gòu)成締約過失責(zé)任。而且這些損失必須是基于“信賴”對方而產(chǎn)生的，并且損失可客觀估算，如果不是出于“信賴”對方而產(chǎn)生的損失，也不能要求相對人進行賠償。4.違反先合同義務(wù)的一方有過錯。過錯是民事責(zé)任的構(gòu)成要件，具體分為故意和過失兩種，但無論故意或過失，只要有過錯就要承擔(dān)責(zé)任。5.過錯與損失之間有因果關(guān)系。締約過失責(zé)任的因果關(guān)系適用民法關(guān)于一般因果關(guān)系的認(rèn)定，即一方當(dāng)事人的過錯與對方遭受的利益損失之間存在必然的聯(lián)系，如若締約過程中發(fā)生的損失是

11、受害人本身或不可抗力等原因造成的，那么即使相對方發(fā)生了違反先合同義務(wù)的過錯，也毋須承擔(dān)締約過失責(zé)任。四、締約過失責(zé)任的賠償范圍合同法第42條規(guī)定了締約過失行為應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但沒有明確具體賠償范圍。鑒于先合同義務(wù)不同于違約和侵權(quán)行為，確定其過失賠償不能簡單地比照后兩者，司法實踐中普遍認(rèn)同從締約過失責(zé)任的性質(zhì)和侵害的權(quán)益來確定賠償范圍。由于締約過失責(zé)任產(chǎn)生的前提是合同當(dāng)事人之間的“信賴”關(guān)系，基于“信賴”造成的損失既包括因締約過失行為導(dǎo)致對方財產(chǎn)的直接損失，也包括受害方財產(chǎn)應(yīng)增加而未增加的間接損失。一般認(rèn)為賠償范圍應(yīng)涵蓋五個方面：1.訂立合同所支出的費用，包括交通費、通訊費、考察費、餐飲住宿費等；2.準(zhǔn)備履行或履行合同所支出的費用，如倉儲費、運費、保險費等；3.主張合同無效或可撤消時支出的訴訟費用或其他費用；4.上述費用的利息損失；5.對相對人善意期待下造成損失的一定分擔(dān)。目前，合同法僅對基于先合同義務(wù)造成的締約過失責(zé)任作了原