司法真題卷四2006年司法試題

1、2006年國家司法考試試卷四參考答案與解析 一、(本題16分) 案情：王某與甲公司于2004年2月簽訂合同，約定王某以40萬元向甲公司購買輛客車，合同簽訂之日起1個月內(nèi)支付30萬元，余款在2006年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權(quán)仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房(婚后購買，房產(chǎn)證登記所有人為王某)向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營，并商定張某按年終純收入的5%提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風(fēng)險責(zé)任由王某承擔(dān)。 2005年6月，該車營運(yùn)途中和一貨車相撞，車內(nèi)乘客李某受重傷，經(jīng)救治無效死亡。客車因嚴(yán)重受損被送

2、往丁廠修理，需付費(fèi)3萬元。經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對該交通事故負(fù)全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付修理費(fèi)，丁廠則拒絕交車。2005年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車采取財產(chǎn)保全措施，并請求對王某住房行使抵押權(quán)。 問題： 1王某和張某之間是否成立合伙關(guān)系?為什么? 2乙銀行能否對王某住房行使抵押權(quán)?為什么? 3丁廠拒絕交車是否合法?為什么? 4王某應(yīng)否對李某的繼承人承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任?為什么? 5法院對客車采取財產(chǎn)保全措施是否合法?為什么? 6唐某應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么? 1、參考答案不成立合伙關(guān)系，因王某聘請張某屬于雇傭關(guān)系，王某既未出資，也不承擔(dān)風(fēng)

3、險，不符合合伙關(guān)系的特征?？键c(diǎn) 個人合伙的成立解析 民法通則第30條規(guī)定，個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。也就是所個人合伙中強(qiáng)調(diào)的是合伙人必須共同出資，共同經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險。本題中張某不出資，也不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，不符合合伙人的條件。因此張某和王某之間不成立合伙關(guān)系，雙方只能屬于雇傭關(guān)系。 2、參考答案不能，因?yàn)樵撟》繉儆谕跄撤蚱薰餐敭a(chǎn)，未經(jīng)共有權(quán)人其妻的同意進(jìn)行抵押，該抵押無效?？键c(diǎn) 共有財產(chǎn)的處分、抵押的效力解析 本題中王某的住房是婚后購買，屬于夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)，屬于夫妻共有財產(chǎn)，且此種共有的性質(zhì)屬于共同共有。根據(jù)擔(dān)保法解釋

4、第54條的規(guī)定，按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。本題中王某未經(jīng)共同共有人同意而設(shè)定抵押，抵押應(yīng)該無效。 3、參考答案合法，因?yàn)槎S作為承攬人可行使留置權(quán)或同時履行抗辯權(quán)。考點(diǎn) 留置權(quán)、同時履行抗辯權(quán)解析 合同法第251條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗(yàn)等工作。本題中丁廠負(fù)責(zé)王某車輛的修理工作，與王某形成加工承攬合同。根據(jù)擔(dān)保法第84條的規(guī)定，因保管合

5、同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。因此，王某不給付修理費(fèi)的債務(wù)的，丁廠依法對客車享有留置權(quán)。 另外根據(jù)合同法第66條的規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。此條規(guī)定的是同時履行抗辯權(quán)。本題中丁廠和王某之間的給付修理費(fèi)之債和交還車輛之債沒有先后履行順序，如果王某不履行債務(wù)的，丁廠可以依法行使同時履行抗辯權(quán)，拒絕交付車輛。 4、參考答案應(yīng)當(dāng)，因?yàn)橥跄撑c李某之間成立運(yùn)輸合同關(guān)系，王某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，對李某的賠償實(shí)行無過錯責(zé)任原則?？键c(diǎn) 承

6、運(yùn)人責(zé)任解析 根據(jù)合同法第290條和302條的規(guī)定，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客、貨物安全運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)。承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)對運(yùn)輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運(yùn)人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。本題中李某的傷亡不是因?yàn)樽陨碓蛟斐傻?，那么王某沒有將李某安全運(yùn)輸?shù)郊s定地點(diǎn)即屬于違約，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的產(chǎn)生不以存在過錯為前提，實(shí)行的是無過錯責(zé)任原則。 合同法第122條還規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，本題中李某還可以依照其他法

7、律要求王某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 5、參考答案合法，因該客車所有權(quán)雖然屬于甲公司，但王某支付了大部分價款對該車享有一定的權(quán)益，該車屬于與案件有關(guān)的財物。考點(diǎn) 財產(chǎn)保全的范圍解析 民事訴訟法第92條、94條規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。本題中銀行為了避免判決難以執(zhí)行，可以申請財產(chǎn)保全。而該客車的所有權(quán)雖然根據(jù)合同的約定仍然由甲公司保留，但是王某已經(jīng)支付了大部分價款，對該車已經(jīng)享有了一定的權(quán)益

8、。并且對銀行的貸款就是因購買該車而為的，所以該車屬于與本案有關(guān)的財物。由此本題中法院對客車采取財產(chǎn)保全措施合法。 6、參考答案唐某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，因唐某違章駕駛，造成1人死亡的嚴(yán)重后果，構(gòu)成交通肇事罪?？键c(diǎn) 交通肇事罪解析 刑法第133條規(guī)定，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運(yùn)輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第2條第1款又規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者

9、拘役：(一)死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；(二)死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；(三)造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。本題中唐某屬于違章駕駛，應(yīng)對該交通事故負(fù)全責(zé)，并且造成1人死亡的嚴(yán)重后果，構(gòu)成交通肇事罪，應(yīng)該依法承擔(dān)刑事責(zé)任。二、(本題20分) 案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006午5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買A樓房。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。 其后，甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設(shè)立丁有限公司。某會計師事務(wù)所將未過戶的

10、A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗(yàn)資。丁公司成立后占有使用A樓房。 2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達(dá)成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司；但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司50%的股份，名義上仍由內(nèi)公司持有40，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán)；注冊資本仍為2000萬元。 丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔(dān)保，在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下，丁公司

11、股東會通過了該擔(dān)保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保，同時，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔(dān)保，但A樓房應(yīng)過戶到本公司?！标惸诚虼鬂M公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款?！?2006年6月5日，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權(quán)，B銀行也以丁公司應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任為由申報債權(quán)并要求對A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權(quán)。 問題： 1丁公

12、司的設(shè)立是否有效?為什么? 2丙退出丁公司的做法是否合法?為什么? 3丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議是否有效?為什么? 4陳某和賈某所申報的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)?為什么? 5B銀行和乙公司的請求是否應(yīng)當(dāng)支持?為什么? 6各債權(quán)人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰迫索?他們各自應(yīng)承扣什么責(zé)任? 1、參考答案有效。甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導(dǎo)致甲公司承擔(dān)出資不實(shí)的法律責(zé)任，不影響公司設(shè)立的效力。考點(diǎn) 公司設(shè)立的效力、出資不實(shí)解析 公司法第6條規(guī)定，設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合

13、本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。第23條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)股東符合法定人數(shù)；(二)股東出資達(dá)到法定資本最低限額；(三)股東共同制定公司章程；(四)有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；(五)有公司住所。本題中丁公司的設(shè)立滿足了有限責(zé)任公司的設(shè)立條件，因此其設(shè)立行為就是有效的。 根據(jù)公司法第28條的規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳

14、納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。本題中甲公司以未取得所有權(quán)的樓房出資只需承擔(dān)向公司足額繳納出資及對其他股東的違約責(zé)任，也就是說其僅僅承擔(dān)出資不實(shí)的法律責(zé)任，不會影響整個公司的設(shè)立效力。 2、參考答案不合法。丙公司的行為實(shí)為抽逃公司資金。考點(diǎn) 抽逃出資解析 有限責(zé)任公司的股東出資設(shè)立公司后，只有在法定情形下才能夠請求公司按照合理價格收購其股權(quán)，除此之外，股東只能向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)而不能抽回出資。如果擅自抽回出資，就屬于抽逃公司資金。公司法第36條規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。根據(jù)公司法第75條的規(guī)定，有下列情形之一的，對股東會該項(xiàng)決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收

15、購其股權(quán)：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。本題中不存在第75條規(guī)定的三種情形，因此丙公司的做法屬于擅自抽逃出資，是不合法的。 3、參考答案無效。該擔(dān)保事項(xiàng)應(yīng)由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東表決決定?？键c(diǎn) 對股東提供擔(dān)保的規(guī)則解析 公司法第16條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提

16、供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實(shí)際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項(xiàng)的表決。該項(xiàng)表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議應(yīng)該由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東表決決定，但本題中此決議卻是在甲公司出席表決的情況下通過的，是不符合法律的規(guī)定的。因此該擔(dān)保決議無效。 4、參考答案陳某的申報構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。丁公司對匯票的保證有效；大滿公司實(shí)為拒絕承兌，陳某

17、對丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。賈某的申報不構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權(quán)。考點(diǎn) 票據(jù)的保證、承兌、追索權(quán)、破產(chǎn)債權(quán)解析 票據(jù)法第48條規(guī)定，保證不得附有條件；附有條件的，不影響對匯票的保證責(zé)任。因此本題中丁公司對匯票的保證有效。根據(jù)該法第43條的規(guī)定，付款人承兌匯票，不得附有條件；承兌附有條件的，視為拒絕承兌。本題中大滿公司的承兌附有條件，視為拒絕承兌。根據(jù)該法第61條的規(guī)定，匯票被拒絕承兌的，持票人可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務(wù)人行使追索權(quán)。本題中丁公司作為保證人屬于票據(jù)債務(wù)人，陳某可以向其行使追索權(quán)，參與申報破產(chǎn)債權(quán)。 賈某的200萬元

18、是其取得丁公司股權(quán)的條件，也就是其對丁公司的出資，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定)第61條的規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)、股票持有人在股權(quán)、股票上的權(quán)利，不屬于破產(chǎn)債權(quán)。因此甲某的申報不能構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。 5、參考答案B銀行申報破產(chǎn)債權(quán)的申請應(yīng)當(dāng)支持，但無權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔(dān)保合同有效，故B銀行破產(chǎn)債權(quán)成立；但該擔(dān)保是保證擔(dān)保，B銀行不享有擔(dān)保物權(quán)，無權(quán)優(yōu)先受償。乙公司的請求應(yīng)當(dāng)支持。乙公司仍是A樓房的產(chǎn)權(quán)人，故其可依法收回該樓房?？键c(diǎn) 別除權(quán)、取回權(quán)解析 別除權(quán)是指債權(quán)人因債權(quán)設(shè)有擔(dān)保物，而就破產(chǎn)人特定擔(dān)保財產(chǎn)在破產(chǎn)程序中享有的優(yōu)先受償權(quán)利。別除權(quán)在在破產(chǎn)程序中的優(yōu)先

19、受償權(quán)，源于債的擔(dān)保物權(quán)。破產(chǎn)法第109條也規(guī)定，對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。本題中B銀行與丁公司簽訂的擔(dān)保合同有效，但是丁公司提供的擔(dān)保是連帶責(zé)任保證，是一種信用保證，不屬于擔(dān)保物權(quán)。因此B銀行只能申報普通的破產(chǎn)債權(quán)，其不能對特定的財產(chǎn)享有別除權(quán)，即不能對特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。取回權(quán)是指對破產(chǎn)管理人占有的不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的他人財產(chǎn)，財產(chǎn)權(quán)利人享有的不依破產(chǎn)程序從破產(chǎn)管理人處取回其財產(chǎn)的權(quán)利。破產(chǎn)法第38條也規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。另外根據(jù)最高人民法院關(guān)于

20、審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定)第71條的規(guī)定，債務(wù)人在所有權(quán)保留買賣中尚未取得所有權(quán)的財產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。本題中對A樓房即屬于保留所有權(quán)的買賣，該樓房的所有權(quán)仍保留在乙公司手中，該樓房不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，乙公司可以根據(jù)取回權(quán)取回其樓房。 6、參考答案債權(quán)人可以向甲公司、丙公司和某會計師事務(wù)所追索。甲公司虛假出資，丙公司非法抽逃資金，應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；某會計師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時甲公司出資不實(shí)，仍予驗(yàn)資，應(yīng)在其虛假驗(yàn)資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任?？键c(diǎn) 虛假出資、抽逃出資的法律責(zé)任、驗(yàn)資不實(shí)的法律責(zé)任解析 公司法第31條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實(shí)際價額顯著低于公司

21、章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補(bǔ)足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。同時最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定)第66條規(guī)定，債務(wù)人的開辦人注冊資金投入不足的，應(yīng)當(dāng)由該開辦人予以補(bǔ)足，補(bǔ)足部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。本題中甲公司出資不實(shí)，那么債權(quán)人可以向甲公司追索，同時丙公司作為公司設(shè)立時的其他股東要承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人也可以向丙公司追索。 公司法第208條第3款規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證的機(jī)構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗(yàn)資或者驗(yàn)證證明不實(shí)，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實(shí)的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。本題中某會計師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時甲公司

22、出資不實(shí)，仍予以驗(yàn)資，明顯存在過錯，該會計師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)在應(yīng)在其虛假驗(yàn)資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。債權(quán)人據(jù)此可以向該會計師事務(wù)所追索。三、(本題18分) 案情：老方創(chuàng)作的紀(jì)實(shí)小說村支書的苦與樂，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進(jìn)行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申(以林甲為原型)之間斗智斗勇的沖突場面。小說在山南海北雜志發(fā)表后，林甲認(rèn)為小說將村支書作為正義的化身進(jìn)行描述，將自己作為“村霸”進(jìn)行刻畫，侵犯其名譽(yù)權(quán)。林甲起訴老方，請求賠償經(jīng)濟(jì)損失2萬元并賠禮道歉。 法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準(zhǔn)許林乙將請求賠償經(jīng)濟(jì)損失的數(shù)額變更為9萬元。一審過程中，被告提出廠當(dāng)

23、地鎮(zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的決定(檔案材料)作為證據(jù)，證明小說的描述有事實(shí)根據(jù)。審判決認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定(檔案材料)，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時認(rèn)為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認(rèn)識，難以核實(shí)有關(guān)事實(shí)，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認(rèn)定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟(jì)損失3萬元，并在山南海北上刊登小說情節(jié)失實(shí)的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。 林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期

24、限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。 問題： 1林甲起訴后能否申請法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行?依據(jù)何在? 2林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害?為什么? 3如何評價法院在一審程序中的做法? 4如何評價法院一審判決?為什么? 5本案二審當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定?如何評價二審法院裁定發(fā)回重審的程序? 6若林乙對賠禮道歉的判決內(nèi)容申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院對本案義務(wù)人可采取哪些措施? 1、參考答案可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定?？键c(diǎn) 先予執(zhí)行的適用條件解析 民事訴訟法第97條規(guī)定，人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：(一)追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、

25、醫(yī)療費(fèi)用的；(二)追索勞動報酬的；(三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的。民訴意見第107條規(guī)定，民事訴訟法第九十七條第(三)項(xiàng)規(guī)定的緊急情況，包括：(1)需要立即停止侵害、排除妨礙的；(2)需要立即制止某項(xiàng)行為的；(3)需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；(4)追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費(fèi)的。本題中林甲起訴后需要立即制止雜志的發(fā)行行為的，可以依據(jù)該條的規(guī)定申請先予執(zhí)行。 2、參考答案不可以。當(dāng)事人在訴訟中未提出的請求，訴訟結(jié)束后又基于同一事實(shí)另行起訴的，法院不予受理?？键c(diǎn) 精神損害賠償解析 最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第6條規(guī)定，當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提

26、出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實(shí)另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。本題中林乙在訴訟中沒有提出要求，訴訟后不能再提出賠償要求。 3、參考答案不應(yīng)當(dāng)追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權(quán)承擔(dān)林甲的訴訟權(quán)利義務(wù)，法院變更為原告是正確的；林乙有權(quán)對訴訟請求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許?？键c(diǎn) 當(dāng)事人的確定和變更、訴訟請求的變更解析 最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答第6條規(guī)定，因新聞報道或其他作品發(fā)生的名譽(yù)權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者

27、和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告。本題中原告只起訴了作者，法院不應(yīng)將雜志社追加為共同被告。 民訴意見第44條規(guī)定，在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效。本題中林甲死亡后，其繼承人林乙有權(quán)承擔(dān)林甲的訴訟，法院應(yīng)該變更林乙為原告。民事訴訟法第52條規(guī)定，原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴。本題中林乙作為原告有權(quán)變更訴訟請求，法院應(yīng)該尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，允許變更。 4、參考答案一審判決認(rèn)為

28、鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性，可以作為證據(jù)；一審判決消除影響超出了起訴請求，是錯誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請求，是錯誤的。考點(diǎn) 證據(jù)的認(rèn)定、法院審理判決的范圍解析 民事證據(jù)是指能夠證明民事訴訟案件事實(shí)的一切根據(jù)和方法。證據(jù)具有的三個基本特征是客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。只要具備了這三個基本特征，就屬于民事訴訟證據(jù)。本題中黨委處理林甲相關(guān)問題的決定(檔案材料)，是客觀存在的，具有客觀性；該檔案材料能夠證明小說的描述有事實(shí)根據(jù)，因此具有關(guān)聯(lián)性；并且該檔案材料的取得和提供都是合法的，具有合法性。因此該檔案材料符合民事訴訟證據(jù)的特征，應(yīng)該被認(rèn)定為證據(jù)。但

29、該檔案材料被認(rèn)定為證據(jù)以后，其對案件有無證明力以及證明力的大小則需要審判人員依據(jù)民訴證據(jù)規(guī)定第64條的規(guī)則具體去認(rèn)定。題中的法院把證據(jù)和證據(jù)的證明力混為一談，是錯誤。人民法院審理民事案件時應(yīng)該尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，只對當(dāng)事人提出的訴訟請求進(jìn)行審理和判決，審理和判決的事項(xiàng)不能超出當(dāng)事人請求的范圍，也不能對當(dāng)事人提出的請求不予處理。本題中一審法院判決消除影響超出了當(dāng)事人的起訴請求，是錯誤的；遺漏了賠禮道歉的起訴請求，也是錯誤的。 5、參考答案二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發(fā)回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審。考點(diǎn) 上訴人的確定、訴訟請求未作審理的處

30、理解析 民訴意見第176條規(guī)定，雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。本題中林乙、老方和雜志社均提出了上訴，三方都應(yīng)該列為上訴人。本題中一審判決末涉及賠禮道歉的問題，根據(jù)民訴意見第182條的規(guī)定，對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。因此應(yīng)該先調(diào)解，調(diào)解不成的再發(fā)回重審。本題中二審法院直接發(fā)回重審不妥。 6、參考答案可以責(zé)令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報等方式，公布判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。考點(diǎn) 強(qiáng)制執(zhí)行措施解析 民事訴訟法第232條規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和

31、其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。因此，本題中老方和雜志社未按法律文書指定的期間履行賠禮道歉的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。根據(jù)民事訴訟法第102條的規(guī)定，訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(六)拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的。人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對老方和雜志社不履行賠禮道歉義務(wù)的行為，

32、法院可以據(jù)此進(jìn)行罰款、拘留。最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答第11條規(guī)定，侵權(quán)人拒不執(zhí)行生效判決，不為對方恢復(fù)名譽(yù)、消除影響的，人民法院可以采取估告、登報等方式，將判決的主要內(nèi)容及有關(guān)情況公布于眾，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)，并可依照民事訴訟法第一百零二條第六項(xiàng)的規(guī)定處理。因此，老方和雜志社不主動賠禮道歉的，法院可以據(jù)此采取公告、登報等方式，公布判決主要內(nèi)容，費(fèi)用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。四、(本題26分) 案情：甲在2003年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時，甲謊稱發(fā)生故障，請乙下

33、車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機(jī)發(fā)動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報警后，公安機(jī)關(guān)根據(jù)汽車號牌將甲查獲。 訊問過程中，雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。在這種情況下，甲供述了以上犯罪事實(shí)，同時還交待了其在B市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小學(xué)放學(xué)之際，在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個體商店，向商店老板購買價值5000余元的高檔煙酒。在交款時，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店

34、，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之天天。公安機(jī)關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。 本案移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴后，甲稱其認(rèn)罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核實(shí)，確認(rèn)了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實(shí)。 問題： 請根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實(shí)分別進(jìn)行分析，并提出處理意見。 1參考答案甲開走他人面包車的行為構(gòu)成盜竊罪，即使面包車沒有鎖，但根據(jù)社會的一般觀念，該車屬于他人占有的財物，而非遺忘物?？键c(diǎn) 盜竊罪解析 盜

35、竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取他人財物數(shù)額較大的行為或者多次盜竊的行為。甲見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，屬于以非法占有為目的，秘密竊取他人財物數(shù)額較大的行為，故構(gòu)成盜竊罪。另外，根據(jù)社會的一般觀念，面包車沒有上鎖，仍然屬于他人占有的財物，而不是遺忘物。所以排除了甲的行為構(gòu)成侵占罪。 2參考答案甲對乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲雖然開始打算實(shí)施搶奪，但在乙抓住車門不放時，甲加速行駛的行為已經(jīng)屬于暴力行為，因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫，而應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪，而且屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯。考點(diǎn) 搶劫罪及其結(jié)果加重犯解析 刑法第269條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力

36、或者以暴力相威脅的，依照本法第263條(搶劫罪)的規(guī)定定罪處罰。甲雖然開始打算實(shí)施搶奪，但在乙抓住車門不放時，甲為了獲取財物而加速行駛的行為導(dǎo)致乙重傷。該行為不是窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的暴力行為，而是直接獲取財物的行為，因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫，應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪，而且根據(jù)第263條的規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：(五)搶劫致人重傷、死亡的；屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯”，屬于搶劫的結(jié)果加重犯。 3參考答案甲對男生的行為構(gòu)成拐騙兒童罪而不構(gòu)成拐賣兒童罪。表面上看，

37、甲以兒童換取了商品，但這種行為并非屬于出賣兒童，商店老板也沒有收買兒童的意思?？键c(diǎn) 拐騙兒童罪與拐賣兒童罪解析 刑法第262條規(guī)定，拐騙不滿14周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處5年以下有期徒刑或者拘役。第240條第2款規(guī)定，拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。拐騙兒童罪與拐賣兒童罪的區(qū)別如下：其一，在主觀方面，拐騙兒童罪不具備出賣的目的，而拐賣兒童罪則必須以出賣為目的。題中甲在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，并沒有出賣的目的。其二，客觀方面，拐騙兒童罪體現(xiàn)為讓未成年人脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人，而拐賣兒童罪則要有綁架、收買、販賣、接

38、送、中轉(zhuǎn)等行為。甲將男生留在某個體商店只是以此獲取店主的信任以騙取錢財，并沒有將男生出賣給店主，也不會導(dǎo)致出賣的后果，所以不構(gòu)成拐賣兒童罪而構(gòu)成拐騙兒童罪。 4參考答案甲對商店老板的行為構(gòu)成詐騙罪?？键c(diǎn) 詐騙罪解析 詐騙罪是指以非法占有為目的，采用隱瞞真相或者編造事實(shí)的方法，騙取公私財物數(shù)額較大的行為。甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，讓商店老板以為男生是甲的兒子，騙取了老板的信任，甲攜帶煙酒逃之夭夭。這一行為符合詐騙罪的要件，所以構(gòu)成詐騙罪、 5參考答案丙、丁對甲的行為構(gòu)成刑訊逼供罪。考點(diǎn) 刑訊逼供罪解析 刑法第247條規(guī)定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言

39、的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰。最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定規(guī)定，(三)刑訊逼供案(第247條)，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為。涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案；3、刑訊逼供造成犯罪嫌疑人、被告人輕傷、重傷、死亡的。題中偵查人員丙、丁對甲進(jìn)行毆打，造成輕傷，應(yīng)構(gòu)成刑訊逼供罪。 6參考答案根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的有關(guān)司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，雖然甲翻供，但對于甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財物的犯罪行為仍可認(rèn)定，但拐騙兒童罪、詐騙罪只有口供，沒有

40、其他證據(jù)證明，因而不能成立。考點(diǎn) 非法證據(jù)的排除規(guī)則解析 高法刑訴解釋第61條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。高檢刑訴規(guī)則第265條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。據(jù)此，偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供所得的有罪供述不能作為定案的證據(jù)。甲涉嫌的拐騙兒童罪和詐騙罪只有口供，而口供作為非法證據(jù)被排除了，所以拐騙兒童罪和詐騙罪不能成立。刑事訴訟法第46條規(guī)定，對一切案件的判處都要

41、重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實(shí)的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。根據(jù)該條，雖然排除了口供，但甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財物的犯罪行為還有人證(乙某)及物證(贓物)，證據(jù)已經(jīng)充分確實(shí)，故可以認(rèn)定盜竊罪和搶劫罪。 7參考答案因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立。考點(diǎn) 特別自首解析 刑法第67條第2款規(guī)定，被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。甲如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他行為即拐騙兒童和詐騙行為，由于不能認(rèn)定為犯罪，所以甲

42、的特別自首也不成立。五、(本題35分) 2002年7月，某港資企業(yè)投資2.7億元人民幣與內(nèi)地某市自來水公司簽訂合作合同，經(jīng)營該市污水處理。享有規(guī)章制定權(quán)的該市政府為此還專門制定了污水處理專營管理辦法，對港方作出一系列承諾，并規(guī)定政府承擔(dān)污水處理費(fèi)優(yōu)先支付和差額補(bǔ)足的義務(wù)，該辦法至合作期結(jié)束時廢止。 2005年2月市政府以合作項(xiàng)目系國家明令禁止的變相對外融資舉債的“固定回報”項(xiàng)目，違反了國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項(xiàng)目有關(guān)問題的通知的精神，屬于應(yīng)清理、廢止、撤銷的范圍為由，作出“關(guān)于廢止污水處理專營管琿辦法的決定”，但并未將該決定告知合作公司和港方。港方認(rèn)為市政府的做法不當(dāng)，

43、理由是：其一，國務(wù)院文件明確要求，各級政府對涉及固定回報的外商投資項(xiàng)目應(yīng)“充分協(xié)商”、“妥善處理”，市政府事前不做充分論證，事后也不通知對方，違反了文件精神；其二，1998年9月國務(wù)院通知中已明令禁止審批新的“固定回報”項(xiàng)目，而污水處理合作項(xiàng)目是2002年經(jīng)過市政府同意、省外經(jīng)貿(mào)廳審批、原國家外經(jīng)貿(mào)部備案后成立的手續(xù)齊全、程序合法的項(xiàng)目。 請： 1運(yùn)用行政法原理對某市政府的上述做法進(jìn)行評論； 2結(jié)合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。 答題要求： 1觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順； 2不少于600字。 1運(yùn)用行政法原理對某市政府的上述做法進(jìn)行評論。 (1)行政立法應(yīng)當(dāng)遵循法制統(tǒng)一

44、原則。法制統(tǒng)一原則是指行政立法應(yīng)當(dāng)與權(quán)力機(jī)關(guān)和上級行政機(jī)關(guān)的立法保持一致，不相隸屬的行政立法之間應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致，一個主體的所制定的多個行政法規(guī)范之間要保持一致。這要求行政機(jī)關(guān)在制定規(guī)范性文件時要講究立法技術(shù)，要查閱相應(yīng)的規(guī)范性文件，避免規(guī)范之間的沖突。題中某市政府違反了法制統(tǒng)一原則。2002年，享有規(guī)章制定權(quán)的該市政府專門制定了污水處理專營管理辦法，但是該辦法違反了1998年國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項(xiàng)目有關(guān)問題的通知。 (2)行政機(jī)關(guān)應(yīng)遵循行政合法性原則。行政合法原則包括如下內(nèi)容：其一，行政職權(quán)必須基于法律的授予才能存在；其二，法律優(yōu)位，即上一層次的法律規(guī)范的效力，高于下

45、一層次的法律規(guī)范。也就是說，行政機(jī)關(guān)作出行政行為時應(yīng)當(dāng)從高到低遵循各個層次的法律規(guī)范；其三，違法行政必須承擔(dān)法律責(zé)任。菜市政府違反了行政合法性原則，具體表現(xiàn)為，該市政府在同意該項(xiàng)目時沒有認(rèn)真審查包括國務(wù)院通知在內(nèi)的上級規(guī)范，相反還制定與上級規(guī)范性文件相沖突的污水處理專營管理辦法。在撤銷自身違法行為后(即廢止污水處理專營管理辦法后)，沒有通知對方當(dāng)事人，也沒有就自身的違法行為作出相應(yīng)的賠償或者其他的妥善處理。 (3)行政行為應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則。該原則是指行政機(jī)關(guān)作出影響行政相對人權(quán)益的行為時，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦颍ㄊ孪韧ㄖ鄬θ?、向相對人說明行為的根據(jù)和理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后

46、為相對人提供相應(yīng)的救濟(jì)渠道。某市政府在制定污水處理專營管理辦法時沒有作充分的考察，在撤銷該辦法時也不做充分論證，事后也不通知對方，違反了正當(dāng)程序原則。 (4)行政應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)行政公信力原則。該原則要求行政機(jī)關(guān)和行政行應(yīng)當(dāng)具有公信力。行政機(jī)關(guān)本身是國家機(jī)關(guān)的組成部分，其行為應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)肅性，應(yīng)當(dāng)具有公信力，應(yīng)當(dāng)讓公民具有可信賴性。該項(xiàng)目經(jīng)過合法的審批、有規(guī)章作為法律依據(jù)、有市政府的支持，但即便是這樣，該市也能隨意撤銷該規(guī)章，使該項(xiàng)目難以繼續(xù)，這就違反了公信力原則，使得政府失去人們的信任。 2結(jié)合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。 (1)依法治國的理念要求依法辦事、依法管理國家，其最核心內(nèi)容是依

47、法行政，即要求政府在法律的范圍內(nèi)活動，依法辦事，政府和政府工作人員如果違反法律，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。題中某市政府在明知國務(wù)院禁令的情況下，還積極同意了該項(xiàng)目，并且制定了污水處理專營管理辦法。這反映了當(dāng)前我國的一些政府部門還缺乏依法行政的理念，匆匆上項(xiàng)目而不去查明是否符合法律。同時，從材料我們看不出政府的相關(guān)人員承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這也反映了當(dāng)前政府工作人員有權(quán)力無責(zé)任的狀態(tài)。這些與依法行政、與依法治國都是格格不入的，需要有徹底的轉(zhuǎn)變。 (2)依法治國要求政府守法。依法治國無疑要求公民人人應(yīng)當(dāng)守法，但更重要的是政府要守法。所謂法無信則不立，要公民守法，首先是政府要做到信守法律。本題中某市政府制定的

48、辦法違法了國務(wù)院的命令，這是政府不守法的具體體現(xiàn)，此外，行政許可法第8條規(guī)定，行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補(bǔ)償。根據(jù)該條，某市政府撤銷污水處理專營管理辦法給投資者造成重大損失，市政府應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的賠償，但題中市政府沒有任何賠償。所以要實(shí)現(xiàn)依法治國，首要的是約束政府的行為，政府一旦違法就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不能讓公民來為政府的錯誤買單。 (3)依法治國還要求政府誠實(shí)信用。依法治國但只法律規(guī)范來調(diào)整和約束

49、公民是不夠的，還要靠公民對法律的信仰、對政府的信仰。而這種信仰只能產(chǎn)生于一個誠實(shí)信用的政府。如果說政府不講信用、隨意違背自己的法律，那么依法治國只能是空中樓閣。港商去某市投資并且獲得了某市政府的支持，港商有理由相信某市是一個誠實(shí)守信的政府。但事實(shí)上，某市隨意就撤銷了自己制定的規(guī)范性文件，既然連規(guī)范性文件都可以隨意撤銷，那政府其他的行為還如何取信與人?人們還怎么會去信仰法律和政府?所以要實(shí)現(xiàn)依法治國，政府必須要誠實(shí)信用。六、(本題35分) 某民法典第一條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理。” 請： 1比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”

50、原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)； 2從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)； 3從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用卜的價值與條件。 答題要求： 1在上述3個問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答； 2在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上，提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識闡述理由； 3觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順； 4不少于600字。 參考答案 1比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)。 (1)二者的區(qū)別：其一，兩個原則所確定的法律淵源不同：該條規(guī)定確立了民法的法律淵源不僅僅是法律，而且還包括習(xí)慣和法理，體現(xiàn)了民法法律淵源的多樣性。而“法無明文規(guī)定不為罪”原則確立了

51、刑法的法律淵源僅限于成文法律，習(xí)慣和法理不能成為刑法的淵源；其二，兩個原則體現(xiàn)的價值取向不同：對于民事活動，應(yīng)當(dāng)根據(jù)多種法律淵源，以公平合理地解決人們的糾紛，所以該規(guī)定體現(xiàn)了所有的民事糾紛都應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇鉀Q(無訟不決)，不將糾紛留給人們的價值取向。而對于追究刑事責(zé)任，必須以法律的明文規(guī)定為準(zhǔn)，不能以習(xí)慣或者法理來追究人們的刑事責(zé)任，所以“法無明文規(guī)定不為罪”原則體現(xiàn)了嚴(yán)格控制國家刑法權(quán)、保護(hù)公民權(quán)利的價值取向。其三，兩個原則對法官提出了不同的要求：該規(guī)定要求法官對于民事糾紛必須解決，不能借口沒有法律規(guī)范而推卸審判的責(zé)任，事實(shí)上法國民法典就明確規(guī)定了法官不得拒絕審判；而“法無明文規(guī)定不為罪”原則要求法官必須以明文的規(guī)定為準(zhǔn)繩，不得適用習(xí)慣法、法理來追究人們的刑事責(zé)任。 (2)二者的理論基礎(chǔ)不同，具體表現(xiàn)為：其一，民法典的規(guī)定建立在民事活動的復(fù)雜性和發(fā)展性的理論基礎(chǔ)上。民事活動涉及人們生活的方方面面，非常復(fù)雜，同時民事活動又是社會中最具有發(fā)展性的活動，大量鮮活的民事活動絕非成文法律所能全部規(guī)定的。此外，成文法律還具有