司法真題卷四2006年司法試題

1、2006年國家司法考試試卷四參考答案與解析 一、(本題16分) 案情：王某與甲公司于2004年2月簽訂合同，約定王某以40萬元向甲公司購買輛客車，合同簽訂之日起1個月內(nèi)支付30萬元，余款在2006年2月底前付清，并約定在王某付清全款之前該車所有權(quán)仍屬甲公司。王某未經(jīng)其妻同意，以自家住房(婚后購買，房產(chǎn)證登記所有人為王某)向乙銀行抵押借款30萬元，并辦理了抵押登記。王某將30萬元借款支付給甲公司后購回客車。王某請張某負(fù)責(zé)跟車經(jīng)營，并商定張某按年終純收入的5%提成，經(jīng)營中發(fā)生的一切風(fēng)險責(zé)任由王某承擔(dān)。 2005年6月，該車營運途中和一貨車相撞，車內(nèi)乘客李某受重傷，經(jīng)救治無效死亡?？蛙囈驀?yán)重受損被送

2、往丁廠修理，需付費3萬元。經(jīng)有關(guān)部門認(rèn)定，貨車駕駛員唐某違章駕駛，應(yīng)對該交通事故負(fù)全責(zé)。后王某以事故責(zé)任在貨車方為由拒付修理費，丁廠則拒絕交車。2005年12月，因王某借款到期未還，乙銀行申請法院對該客車采取財產(chǎn)保全措施，并請求對王某住房行使抵押權(quán)。 問題： 1王某和張某之間是否成立合伙關(guān)系?為什么? 2乙銀行能否對王某住房行使抵押權(quán)?為什么? 3丁廠拒絕交車是否合法?為什么? 4王某應(yīng)否對李某的繼承人承擔(dān)支付賠償金的責(zé)任?為什么? 5法院對客車采取財產(chǎn)保全措施是否合法?為什么? 6唐某應(yīng)否承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么? 1、參考答案不成立合伙關(guān)系，因王某聘請張某屬于雇傭關(guān)系，王某既未出資，也不承擔(dān)風(fēng)

3、險，不符合合伙關(guān)系的特征?？键c 個人合伙的成立解析 民法通則第30條規(guī)定，個人合伙是指兩個以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動。也就是所個人合伙中強調(diào)的是合伙人必須共同出資，共同經(jīng)營，共享收益，共擔(dān)風(fēng)險。本題中張某不出資，也不承擔(dān)經(jīng)營風(fēng)險，不符合合伙人的條件。因此張某和王某之間不成立合伙關(guān)系，雙方只能屬于雇傭關(guān)系。 2、參考答案不能，因為該住房屬于王某夫妻共同財產(chǎn)，未經(jīng)共有權(quán)人其妻的同意進(jìn)行抵押，該抵押無效。考點 共有財產(chǎn)的處分、抵押的效力解析 本題中王某的住房是婚后購買，屬于夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的財產(chǎn)，屬于夫妻共有財產(chǎn)，且此種共有的性質(zhì)屬于共同共有。根據(jù)擔(dān)保法解釋

4、第54條的規(guī)定，按份共有人以其共有財產(chǎn)中享有的份額設(shè)定抵押的，抵押有效。共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。本題中王某未經(jīng)共同共有人同意而設(shè)定抵押，抵押應(yīng)該無效。 3、參考答案合法，因為丁廠作為承攬人可行使留置權(quán)或同時履行抗辯權(quán)?？键c 留置權(quán)、同時履行抗辯權(quán)解析 合同法第251條規(guī)定，承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復(fù)制、測試、檢驗等工作。本題中丁廠負(fù)責(zé)王某車輛的修理工作，與王某形成加工承攬合同。根據(jù)擔(dān)保法第84條的規(guī)定，因保管合

5、同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。因此，王某不給付修理費的債務(wù)的，丁廠依法對客車享有留置權(quán)。 另外根據(jù)合同法第66條的規(guī)定，當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。此條規(guī)定的是同時履行抗辯權(quán)。本題中丁廠和王某之間的給付修理費之債和交還車輛之債沒有先后履行順序，如果王某不履行債務(wù)的，丁廠可以依法行使同時履行抗辯權(quán)，拒絕交付車輛。 4、參考答案應(yīng)當(dāng)，因為王某與李某之間成立運輸合同關(guān)系，王某應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任，對李某的賠償實行無過錯責(zé)任原則?？键c 承

6、運人責(zé)任解析 根據(jù)合同法第290條和302條的規(guī)定，承運人應(yīng)當(dāng)在約定期間或者合理期間內(nèi)將旅客、貨物安全運輸?shù)郊s定地點。承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但傷亡是旅客自身健康原因造成的或者承運人證明傷亡是旅客故意、重大過失造成的除外。本題中李某的傷亡不是因為自身原因造成的，那么王某沒有將李某安全運輸?shù)郊s定地點即屬于違約，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。違約責(zé)任的產(chǎn)生不以存在過錯為前提，實行的是無過錯責(zé)任原則。 合同法第122條還規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，本題中李某還可以依照其他法

7、律要求王某承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。 5、參考答案合法，因該客車所有權(quán)雖然屬于甲公司，但王某支付了大部分價款對該車享有一定的權(quán)益，該車屬于與案件有關(guān)的財物?？键c 財產(chǎn)保全的范圍解析 民事訴訟法第92條、94條規(guī)定，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全的裁定；當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。本題中銀行為了避免判決難以執(zhí)行，可以申請財產(chǎn)保全。而該客車的所有權(quán)雖然根據(jù)合同的約定仍然由甲公司保留，但是王某已經(jīng)支付了大部分價款，對該車已經(jīng)享有了一定的權(quán)益

8、。并且對銀行的貸款就是因購買該車而為的，所以該車屬于與本案有關(guān)的財物。由此本題中法院對客車采取財產(chǎn)保全措施合法。 6、參考答案唐某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任，因唐某違章駕駛，造成1人死亡的嚴(yán)重后果，構(gòu)成交通肇事罪。考點 交通肇事罪解析 刑法第133條規(guī)定，違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋第2條第1款又規(guī)定，交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者

9、拘役：(一)死亡一人或者重傷三人以上，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任的；(二)死亡三人以上，負(fù)事故同等責(zé)任的；(三)造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全部或者主要責(zé)任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的。本題中唐某屬于違章駕駛，應(yīng)對該交通事故負(fù)全責(zé)，并且造成1人死亡的嚴(yán)重后果，構(gòu)成交通肇事罪，應(yīng)該依法承擔(dān)刑事責(zé)任。二、(本題20分) 案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元、到期日為2006午5月30日、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買A樓房。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前，A樓房不過戶。 其后，甲公司以A樓房作價1000萬元、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設(shè)立丁有限公司。某會計師事務(wù)所將未過戶的

10、A樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用A樓房。 2005年9月，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司、丙公司協(xié)商達(dá)成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司；但顧及公司的穩(wěn)定性，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司50%的股份，名義上仍由內(nèi)公司持有40，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán)。丙公司依此協(xié)議獲款后退出，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司、丙公司、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán)；注冊資本仍為2000萬元。 丙公司退出后，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔(dān)保，在丙公司代表未到會、賈某反對的情況下，丁公司

11、股東會通過了該擔(dān)保議案。丁公司遂為甲公司從B銀行借款500萬元提供了連帶責(zé)任保證擔(dān)保，同時，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔(dān)保，丁公司在匯票上簽注：“同意擔(dān)保，但A樓房應(yīng)過戶到本公司?！标惸诚虼鬂M公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注：“承兌，到期丁公司不垮則付款。” 2006年6月5日，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn)。債權(quán)申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權(quán)，B銀行也以丁公司應(yīng)負(fù)擔(dān)保責(zé)任為由申報債權(quán)并要求對A樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時乙公司就A樓房向清算組申請行使取回權(quán)。 問題： 1丁公

12、司的設(shè)立是否有效?為什么? 2丙退出丁公司的做法是否合法?為什么? 3丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議是否有效?為什么? 4陳某和賈某所申報的債權(quán)是否構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)?為什么? 5B銀行和乙公司的請求是否應(yīng)當(dāng)支持?為什么? 6各債權(quán)人若在破產(chǎn)程序中得不到完全清償，還可以向誰迫索?他們各自應(yīng)承扣什么責(zé)任? 1、參考答案有效。甲公司以未取得所有權(quán)之樓房出資僅導(dǎo)致甲公司承擔(dān)出資不實的法律責(zé)任，不影響公司設(shè)立的效力?？键c 公司設(shè)立的效力、出資不實解析 公司法第6條規(guī)定，設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合本法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司；不符合

13、本法規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或者股份有限公司。第23條規(guī)定，設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)股東符合法定人數(shù)；(二)股東出資達(dá)到法定資本最低限額；(三)股東共同制定公司章程；(四)有公司名稱，建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機構(gòu)；(五)有公司住所。本題中丁公司的設(shè)立滿足了有限責(zé)任公司的設(shè)立條件，因此其設(shè)立行為就是有效的。 根據(jù)公司法第28條的規(guī)定，股東應(yīng)當(dāng)按期足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額。股東以貨幣出資的，應(yīng)當(dāng)將貨幣出資足額存入有限責(zé)任公司在銀行開設(shè)的賬戶；以非貨幣財產(chǎn)出資的，應(yīng)當(dāng)依法辦理其財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)。股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳

14、納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任。本題中甲公司以未取得所有權(quán)的樓房出資只需承擔(dān)向公司足額繳納出資及對其他股東的違約責(zé)任，也就是說其僅僅承擔(dān)出資不實的法律責(zé)任，不會影響整個公司的設(shè)立效力。 2、參考答案不合法。丙公司的行為實為抽逃公司資金。考點 抽逃出資解析 有限責(zé)任公司的股東出資設(shè)立公司后，只有在法定情形下才能夠請求公司按照合理價格收購其股權(quán)，除此之外，股東只能向外轉(zhuǎn)讓股權(quán)而不能抽回出資。如果擅自抽回出資，就屬于抽逃公司資金。公司法第36條規(guī)定，公司成立后，股東不得抽逃出資。根據(jù)公司法第75條的規(guī)定，有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收

15、購其股權(quán)：(一)公司連續(xù)五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續(xù)盈利，并且符合本法規(guī)定的分配利潤條件的；(二)公司合并、分立、轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)的；(三)公司章程規(guī)定的營業(yè)期限屆滿或者章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)，股東會會議通過決議修改章程使公司存續(xù)的。自股東會會議決議通過之日起六十日內(nèi)，股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內(nèi)向人民法院提起訴訟。本題中不存在第75條規(guī)定的三種情形，因此丙公司的做法屬于擅自抽逃出資，是不合法的。 3、參考答案無效。該擔(dān)保事項應(yīng)由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東表決決定?？键c 對股東提供擔(dān)保的規(guī)則解析 公司法第16條規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提

16、供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。前款規(guī)定的股東或者受前款規(guī)定的實際控制人支配的股東，不得參加前款規(guī)定事項的表決。該項表決由出席會議的其他股東所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。丁公司股東會關(guān)于為甲公司提供擔(dān)保的決議應(yīng)該由無關(guān)聯(lián)關(guān)系的股東表決決定，但本題中此決議卻是在甲公司出席表決的情況下通過的，是不符合法律的規(guī)定的。因此該擔(dān)保決議無效。 4、參考答案陳某的申報構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。丁公司對匯票的保證有效；大滿公司實為拒絕承兌，陳某

17、對丁公司享有票據(jù)追索權(quán)。賈某的申報不構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。賈某的200萬元是對丁公司的出資，公司股東不得以出資款向公司主張債權(quán)。考點 票據(jù)的保證、承兌、追索權(quán)、破產(chǎn)債權(quán)解析 票據(jù)法第48條規(guī)定，保證不得附有條件；附有條件的，不影響對匯票的保證責(zé)任。因此本題中丁公司對匯票的保證有效。根據(jù)該法第43條的規(guī)定，付款人承兌匯票，不得附有條件；承兌附有條件的，視為拒絕承兌。本題中大滿公司的承兌附有條件，視為拒絕承兌。根據(jù)該法第61條的規(guī)定，匯票被拒絕承兌的，持票人可以對背書人、出票人以及匯票的其他債務(wù)人行使追索權(quán)。本題中丁公司作為保證人屬于票據(jù)債務(wù)人，陳某可以向其行使追索權(quán)，參與申報破產(chǎn)債權(quán)。 賈某的200萬元

18、是其取得丁公司股權(quán)的條件，也就是其對丁公司的出資，根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定)第61條的規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)、股票持有人在股權(quán)、股票上的權(quán)利，不屬于破產(chǎn)債權(quán)。因此甲某的申報不能構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)。 5、參考答案B銀行申報破產(chǎn)債權(quán)的申請應(yīng)當(dāng)支持，但無權(quán)優(yōu)先受償。丁公司與B銀行簽訂的擔(dān)保合同有效，故B銀行破產(chǎn)債權(quán)成立；但該擔(dān)保是保證擔(dān)保，B銀行不享有擔(dān)保物權(quán)，無權(quán)優(yōu)先受償。乙公司的請求應(yīng)當(dāng)支持。乙公司仍是A樓房的產(chǎn)權(quán)人，故其可依法收回該樓房?？键c 別除權(quán)、取回權(quán)解析 別除權(quán)是指債權(quán)人因債權(quán)設(shè)有擔(dān)保物，而就破產(chǎn)人特定擔(dān)保財產(chǎn)在破產(chǎn)程序中享有的優(yōu)先受償權(quán)利。別除權(quán)在在破產(chǎn)程序中的優(yōu)先

19、受償權(quán)，源于債的擔(dān)保物權(quán)。破產(chǎn)法第109條也規(guī)定，對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。本題中B銀行與丁公司簽訂的擔(dān)保合同有效，但是丁公司提供的擔(dān)保是連帶責(zé)任保證，是一種信用保證，不屬于擔(dān)保物權(quán)。因此B銀行只能申報普通的破產(chǎn)債權(quán)，其不能對特定的財產(chǎn)享有別除權(quán)，即不能對特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。取回權(quán)是指對破產(chǎn)管理人占有的不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的他人財產(chǎn)，財產(chǎn)權(quán)利人享有的不依破產(chǎn)程序從破產(chǎn)管理人處取回其財產(chǎn)的權(quán)利。破產(chǎn)法第38條也規(guī)定，人民法院受理破產(chǎn)申請后，債務(wù)人占有的不屬于債務(wù)人的財產(chǎn)，該財產(chǎn)的權(quán)利人可以通過管理人取回。但是，本法另有規(guī)定的除外。另外根據(jù)最高人民法院關(guān)于

20、審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定)第71條的規(guī)定，債務(wù)人在所有權(quán)保留買賣中尚未取得所有權(quán)的財產(chǎn)，不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。本題中對A樓房即屬于保留所有權(quán)的買賣，該樓房的所有權(quán)仍保留在乙公司手中，該樓房不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)，乙公司可以根據(jù)取回權(quán)取回其樓房。 6、參考答案債權(quán)人可以向甲公司、丙公司和某會計師事務(wù)所追索。甲公司虛假出資，丙公司非法抽逃資金，應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任；某會計師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時甲公司出資不實，仍予驗資，應(yīng)在其虛假驗資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。考點 虛假出資、抽逃出資的法律責(zé)任、驗資不實的法律責(zé)任解析 公司法第31條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司

21、章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的股東補足其差額；公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。同時最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定)第66條規(guī)定，債務(wù)人的開辦人注冊資金投入不足的，應(yīng)當(dāng)由該開辦人予以補足，補足部分屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。本題中甲公司出資不實，那么債權(quán)人可以向甲公司追索，同時丙公司作為公司設(shè)立時的其他股東要承擔(dān)連帶責(zé)任，債權(quán)人也可以向丙公司追索。 公司法第208條第3款規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗資或者驗證的機構(gòu)因其出具的評估結(jié)果、驗資或者驗證證明不實，給公司債權(quán)人造成損失的，除能夠證明自己沒有過錯的外，在其評估或者證明不實的金額范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。本題中某會計師事務(wù)所明知丁公司設(shè)立時甲公司

22、出資不實，仍予以驗資，明顯存在過錯，該會計師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)在應(yīng)在其虛假驗資的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。債權(quán)人據(jù)此可以向該會計師事務(wù)所追索。三、(本題18分) 案情：老方創(chuàng)作的紀(jì)實小說村支書的苦與樂，以某縣吳村村支部書記吳某為原型進(jìn)行創(chuàng)作，其中描述了他與村霸林申(以林甲為原型)之間斗智斗勇的沖突場面。小說在山南海北雜志發(fā)表后，林甲認(rèn)為小說將村支書作為正義的化身進(jìn)行描述，將自己作為“村霸”進(jìn)行刻畫，侵犯其名譽權(quán)。林甲起訴老方，請求賠償經(jīng)濟損失2萬元并賠禮道歉。 法院受理本案后，追加雜志社為共同被告。由于林甲死亡，法院變更其子林乙為原告，其后又準(zhǔn)許林乙將請求賠償經(jīng)濟損失的數(shù)額變更為9萬元。一審過程中，被告提出廠當(dāng)

23、地鎮(zhèn)黨委處理林甲相關(guān)問題的決定(檔案材料)作為證據(jù)，證明小說的描述有事實根據(jù)。審判決認(rèn)為，鎮(zhèn)黨委辦公室雖然給老方提供了處理決定(檔案材料)，但并未明確同意可據(jù)此創(chuàng)作小說，故該材料不能作為證據(jù)；同時認(rèn)為，雜志社編輯與作家老方和林甲雖不認(rèn)識，難以核實有關(guān)事實，但也不能免除侵權(quán)責(zé)任，故認(rèn)定老方和雜志社構(gòu)成侵權(quán)，判決賠償經(jīng)濟損失3萬元，并在山南海北上刊登小說情節(jié)失實的聲明以消除影響。判決未涉及賠禮道歉的問題。 林乙、老方和雜志社均提出了上訴，二審法院經(jīng)過書面審查，未接觸當(dāng)事人，直接裁定撤銷原判發(fā)回重審。一審法院經(jīng)過重審，判決支持了原告的全部訴訟請求，雙方當(dāng)事人均未再提出上訴。老方和雜志社在判決確定的期

24、限內(nèi)履行了賠償義務(wù)，但拒絕賠禮道歉。 問題： 1林甲起訴后能否申請法院責(zé)令雜志社停止本期的發(fā)行?依據(jù)何在? 2林乙在訴訟結(jié)束后能否另案起訴，請求老方賠償精神損害?為什么? 3如何評價法院在一審程序中的做法? 4如何評價法院一審判決?為什么? 5本案二審當(dāng)事人的訴訟地位應(yīng)當(dāng)如何確定?如何評價二審法院裁定發(fā)回重審的程序? 6若林乙對賠禮道歉的判決內(nèi)容申請強制執(zhí)行，法院對本案義務(wù)人可采取哪些措施? 1、參考答案可以。適用民事訴訟法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定?？键c 先予執(zhí)行的適用條件解析 民事訴訟法第97條規(guī)定，人民法院對下列案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請，可以裁定先予執(zhí)行：(一)追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、

25、醫(yī)療費用的；(二)追索勞動報酬的；(三)因情況緊急需要先予執(zhí)行的。民訴意見第107條規(guī)定，民事訴訟法第九十七條第(三)項規(guī)定的緊急情況，包括：(1)需要立即停止侵害、排除妨礙的；(2)需要立即制止某項行為的；(3)需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具貨款的；(4)追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的。本題中林甲起訴后需要立即制止雜志的發(fā)行行為的，可以依據(jù)該條的規(guī)定申請先予執(zhí)行。 2、參考答案不可以。當(dāng)事人在訴訟中未提出的請求，訴訟結(jié)束后又基于同一事實另行起訴的，法院不予受理。考點 精神損害賠償解析 最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋第6條規(guī)定，當(dāng)事人在侵權(quán)訴訟中沒有提

26、出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結(jié)后又基于同一侵權(quán)事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。本題中林乙在訴訟中沒有提出要求，訴訟后不能再提出賠償要求。 3、參考答案不應(yīng)當(dāng)追加被告，法院應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告；林乙作為繼承人有權(quán)承擔(dān)林甲的訴訟權(quán)利義務(wù)，法院變更為原告是正確的；林乙有權(quán)對訴訟請求進(jìn)行變更，法院應(yīng)予準(zhǔn)許?？键c 當(dāng)事人的確定和變更、訴訟請求的變更解析 最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答第6條規(guī)定，因新聞報道或其他作品發(fā)生的名譽權(quán)糾紛，應(yīng)根據(jù)原告的起訴確定被告。只訴作者的，列作者為被告；只訴新聞出版單位的，列新聞出版單位為被告；對作者和新聞出版單位都提起訴訟的，將作者

27、和新聞出版單位均列為被告，但作者與新聞出版單位為隸屬關(guān)系，作品系作者履行職務(wù)所形成的，只列單位為被告。本題中原告只起訴了作者，法院不應(yīng)將雜志社追加為共同被告。 民訴意見第44條規(guī)定，在訴訟中，一方當(dāng)事人死亡，有繼承人的，裁定中止訴訟。人民法院應(yīng)及時通知繼承人作為當(dāng)事人承擔(dān)訴訟，被繼承人已經(jīng)進(jìn)行的訴訟行為對承擔(dān)訴訟的繼承人有效。本題中林甲死亡后，其繼承人林乙有權(quán)承擔(dān)林甲的訴訟，法院應(yīng)該變更林乙為原告。民事訴訟法第52條規(guī)定，原告可以放棄或者變更訴訟請求。被告可以承認(rèn)或者反駁訴訟請求，有權(quán)提起反訴。本題中林乙作為原告有權(quán)變更訴訟請求，法院應(yīng)該尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，允許變更。 4、參考答案一審判決認(rèn)為

28、鎮(zhèn)黨委的檔案材料不能作為證據(jù)是不正確的，該證據(jù)具有真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性，可以作為證據(jù)；一審判決消除影響超出了起訴請求，是錯誤的；一審判決遺漏了賠禮道歉的起訴請求，是錯誤的?？键c 證據(jù)的認(rèn)定、法院審理判決的范圍解析 民事證據(jù)是指能夠證明民事訴訟案件事實的一切根據(jù)和方法。證據(jù)具有的三個基本特征是客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。只要具備了這三個基本特征，就屬于民事訴訟證據(jù)。本題中黨委處理林甲相關(guān)問題的決定(檔案材料)，是客觀存在的，具有客觀性；該檔案材料能夠證明小說的描述有事實根據(jù)，因此具有關(guān)聯(lián)性；并且該檔案材料的取得和提供都是合法的，具有合法性。因此該檔案材料符合民事訴訟證據(jù)的特征，應(yīng)該被認(rèn)定為證據(jù)。但

29、該檔案材料被認(rèn)定為證據(jù)以后，其對案件有無證明力以及證明力的大小則需要審判人員依據(jù)民訴證據(jù)規(guī)定第64條的規(guī)則具體去認(rèn)定。題中的法院把證據(jù)和證據(jù)的證明力混為一談，是錯誤。人民法院審理民事案件時應(yīng)該尊重當(dāng)事人的處分權(quán)，只對當(dāng)事人提出的訴訟請求進(jìn)行審理和判決，審理和判決的事項不能超出當(dāng)事人請求的范圍，也不能對當(dāng)事人提出的請求不予處理。本題中一審法院判決消除影響超出了當(dāng)事人的起訴請求，是錯誤的；遺漏了賠禮道歉的起訴請求，也是錯誤的。 5、參考答案二審應(yīng)將林乙、老方和雜志社都確定為上訴人。直接發(fā)回重審欠妥，可以就賠禮道歉的起訴請求一并調(diào)解，調(diào)解不成的才應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審?？键c 上訴人的確定、訴訟請求未作審理的處

30、理解析 民訴意見第176條規(guī)定，雙方當(dāng)事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人。本題中林乙、老方和雜志社均提出了上訴，三方都應(yīng)該列為上訴人。本題中一審判決末涉及賠禮道歉的問題，根據(jù)民訴意見第182條的規(guī)定，對當(dāng)事人在一審中已經(jīng)提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。因此應(yīng)該先調(diào)解，調(diào)解不成的再發(fā)回重審。本題中二審法院直接發(fā)回重審不妥。 6、參考答案可以責(zé)令支付遲延履行金；可以罰款、拘留；可以采取公告、登報等方式，公布判決主要內(nèi)容，費用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)?？键c 強制執(zhí)行措施解析 民事訴訟法第232條規(guī)定，被執(zhí)行人未按判決、裁定和

31、其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。被執(zhí)行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。因此，本題中老方和雜志社未按法律文書指定的期間履行賠禮道歉的義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)支付遲延履行金。根據(jù)民事訴訟法第102條的規(guī)定，訴訟參與人或者其他人有下列行為之一的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(六)拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的。人民法院對有前款規(guī)定的行為之一的單位，可以對其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對老方和雜志社不履行賠禮道歉義務(wù)的行為，

32、法院可以據(jù)此進(jìn)行罰款、拘留。最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答第11條規(guī)定，侵權(quán)人拒不執(zhí)行生效判決，不為對方恢復(fù)名譽、消除影響的，人民法院可以采取估告、登報等方式，將判決的主要內(nèi)容及有關(guān)情況公布于眾，費用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)，并可依照民事訴訟法第一百零二條第六項的規(guī)定處理。因此，老方和雜志社不主動賠禮道歉的，法院可以據(jù)此采取公告、登報等方式，公布判決主要內(nèi)容，費用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。四、(本題26分) 案情：甲在2003年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，前往A市。行駛途中，行人乙攔車要求搭乘，甲同意。甲見乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金，遂起意圖財。行駛到某偏僻處時，甲謊稱發(fā)生故障，請乙下

33、車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上，然后下車。甲乘機發(fā)動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后，緊抓住車門不放，被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑，便加速疾駛，使乙摔倒在地，造成重傷。乙報警后，公安機關(guān)根據(jù)汽車號牌將甲查獲。 訊問過程中，雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物，但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤，對甲進(jìn)行毆打，造成甲輕傷。在這種情況下，甲供述了以上犯罪事實，同時還交待了其在B市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小學(xué)放學(xué)之際，在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，隨即帶該男生到某個體商店，向商店老板購買價值5000余元的高檔煙酒。在交款時，甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店

34、，回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之天天。公安機關(guān)查明，甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱相同的煙酒，但未能查找到商店老板和男生。 本案移送檢察機關(guān)審查起訴后，甲稱其認(rèn)罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核實，確認(rèn)了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實。 問題： 請根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實分別進(jìn)行分析，并提出處理意見。 1參考答案甲開走他人面包車的行為構(gòu)成盜竊罪，即使面包車沒有鎖，但根據(jù)社會的一般觀念，該車屬于他人占有的財物，而非遺忘物?？键c 盜竊罪解析 盜

35、竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取他人財物數(shù)額較大的行為或者多次盜竊的行為。甲見路邊一輛面包車沒有上鎖，即將車開走，屬于以非法占有為目的，秘密竊取他人財物數(shù)額較大的行為，故構(gòu)成盜竊罪。另外，根據(jù)社會的一般觀念，面包車沒有上鎖，仍然屬于他人占有的財物，而不是遺忘物。所以排除了甲的行為構(gòu)成侵占罪。 2參考答案甲對乙的行為構(gòu)成搶劫罪，甲雖然開始打算實施搶奪，但在乙抓住車門不放時，甲加速行駛的行為已經(jīng)屬于暴力行為，因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫，而應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪，而且屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯。考點 搶劫罪及其結(jié)果加重犯解析 刑法第269條規(guī)定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力

36、或者以暴力相威脅的，依照本法第263條(搶劫罪)的規(guī)定定罪處罰。甲雖然開始打算實施搶奪，但在乙抓住車門不放時，甲為了獲取財物而加速行駛的行為導(dǎo)致乙重傷。該行為不是窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證的暴力行為，而是直接獲取財物的行為，因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫，應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪，而且根據(jù)第263條的規(guī)定“以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金；有下列情形之一的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)：(五)搶劫致人重傷、死亡的；屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯”，屬于搶劫的結(jié)果加重犯。 3參考答案甲對男生的行為構(gòu)成拐騙兒童罪而不構(gòu)成拐賣兒童罪。表面上看，

37、甲以兒童換取了商品，但這種行為并非屬于出賣兒童，商店老板也沒有收買兒童的意思?？键c 拐騙兒童罪與拐賣兒童罪解析 刑法第262條規(guī)定，拐騙不滿14周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的，處5年以下有期徒刑或者拘役。第240條第2款規(guī)定，拐賣婦女、兒童是指以出賣為目的，有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)婦女、兒童的行為之一的。拐騙兒童罪與拐賣兒童罪的區(qū)別如下：其一，在主觀方面，拐騙兒童罪不具備出賣的目的，而拐賣兒童罪則必須以出賣為目的。題中甲在校門前攔截了一名一年級男生，將其騙走，并沒有出賣的目的。其二，客觀方面，拐騙兒童罪體現(xiàn)為讓未成年人脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人，而拐賣兒童罪則要有綁架、收買、販賣、接

38、送、中轉(zhuǎn)等行為。甲將男生留在某個體商店只是以此獲取店主的信任以騙取錢財，并沒有將男生出賣給店主，也不會導(dǎo)致出賣的后果，所以不構(gòu)成拐賣兒童罪而構(gòu)成拐騙兒童罪。 4參考答案甲對商店老板的行為構(gòu)成詐騙罪?？键c 詐騙罪解析 詐騙罪是指以非法占有為目的，采用隱瞞真相或者編造事實的方法，騙取公私財物數(shù)額較大的行為。甲聲稱未帶夠錢，將男生留在商店，讓商店老板以為男生是甲的兒子，騙取了老板的信任，甲攜帶煙酒逃之夭夭。這一行為符合詐騙罪的要件，所以構(gòu)成詐騙罪、 5參考答案丙、丁對甲的行為構(gòu)成刑訊逼供罪?？键c 刑訊逼供罪解析 刑法第247條規(guī)定，司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言

39、的，處3年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰。最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定規(guī)定，(三)刑訊逼供案(第247條)，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為。涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案；3、刑訊逼供造成犯罪嫌疑人、被告人輕傷、重傷、死亡的。題中偵查人員丙、丁對甲進(jìn)行毆打，造成輕傷，應(yīng)構(gòu)成刑訊逼供罪。 6參考答案根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的有關(guān)司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，雖然甲翻供，但對于甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財物的犯罪行為仍可認(rèn)定，但拐騙兒童罪、詐騙罪只有口供，沒有

40、其他證據(jù)證明，因而不能成立。考點 非法證據(jù)的排除規(guī)則解析 高法刑訴解釋第61條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。高檢刑訴規(guī)則第265條規(guī)定，嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。據(jù)此，偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供所得的有罪供述不能作為定案的證據(jù)。甲涉嫌的拐騙兒童罪和詐騙罪只有口供，而口供作為非法證據(jù)被排除了，所以拐騙兒童罪和詐騙罪不能成立。刑事訴訟法第46條規(guī)定，對一切案件的判處都要

41、重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)充分確實的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。根據(jù)該條，雖然排除了口供，但甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財物的犯罪行為還有人證(乙某)及物證(贓物)，證據(jù)已經(jīng)充分確實，故可以認(rèn)定盜竊罪和搶劫罪。 7參考答案因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定，甲的特別自首也不成立?？键c 特別自首解析 刑法第67條第2款規(guī)定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。甲如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他行為即拐騙兒童和詐騙行為，由于不能認(rèn)定為犯罪，所以甲

42、的特別自首也不成立。五、(本題35分) 2002年7月，某港資企業(yè)投資2.7億元人民幣與內(nèi)地某市自來水公司簽訂合作合同，經(jīng)營該市污水處理。享有規(guī)章制定權(quán)的該市政府為此還專門制定了污水處理專營管理辦法，對港方作出一系列承諾，并規(guī)定政府承擔(dān)污水處理費優(yōu)先支付和差額補足的義務(wù)，該辦法至合作期結(jié)束時廢止。 2005年2月市政府以合作項目系國家明令禁止的變相對外融資舉債的“固定回報”項目，違反了國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知的精神，屬于應(yīng)清理、廢止、撤銷的范圍為由，作出“關(guān)于廢止污水處理專營管琿辦法的決定”，但并未將該決定告知合作公司和港方。港方認(rèn)為市政府的做法不當(dāng)，

43、理由是：其一，國務(wù)院文件明確要求，各級政府對涉及固定回報的外商投資項目應(yīng)“充分協(xié)商”、“妥善處理”，市政府事前不做充分論證，事后也不通知對方，違反了文件精神；其二，1998年9月國務(wù)院通知中已明令禁止審批新的“固定回報”項目，而污水處理合作項目是2002年經(jīng)過市政府同意、省外經(jīng)貿(mào)廳審批、原國家外經(jīng)貿(mào)部備案后成立的手續(xù)齊全、程序合法的項目。 請： 1運用行政法原理對某市政府的上述做法進(jìn)行評論； 2結(jié)合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。 答題要求： 1觀點明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順； 2不少于600字。 1運用行政法原理對某市政府的上述做法進(jìn)行評論。 (1)行政立法應(yīng)當(dāng)遵循法制統(tǒng)一

44、原則。法制統(tǒng)一原則是指行政立法應(yīng)當(dāng)與權(quán)力機關(guān)和上級行政機關(guān)的立法保持一致，不相隸屬的行政立法之間應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)一致，一個主體的所制定的多個行政法規(guī)范之間要保持一致。這要求行政機關(guān)在制定規(guī)范性文件時要講究立法技術(shù)，要查閱相應(yīng)的規(guī)范性文件，避免規(guī)范之間的沖突。題中某市政府違反了法制統(tǒng)一原則。2002年，享有規(guī)章制定權(quán)的該市政府專門制定了污水處理專營管理辦法，但是該辦法違反了1998年國務(wù)院辦公廳關(guān)于妥善處理現(xiàn)有保證外方投資固定回報項目有關(guān)問題的通知。 (2)行政機關(guān)應(yīng)遵循行政合法性原則。行政合法原則包括如下內(nèi)容：其一，行政職權(quán)必須基于法律的授予才能存在；其二，法律優(yōu)位，即上一層次的法律規(guī)范的效力，高于下

45、一層次的法律規(guī)范。也就是說，行政機關(guān)作出行政行為時應(yīng)當(dāng)從高到低遵循各個層次的法律規(guī)范；其三，違法行政必須承擔(dān)法律責(zé)任。菜市政府違反了行政合法性原則，具體表現(xiàn)為，該市政府在同意該項目時沒有認(rèn)真審查包括國務(wù)院通知在內(nèi)的上級規(guī)范，相反還制定與上級規(guī)范性文件相沖突的污水處理專營管理辦法。在撤銷自身違法行為后(即廢止污水處理專營管理辦法后)，沒有通知對方當(dāng)事人，也沒有就自身的違法行為作出相應(yīng)的賠償或者其他的妥善處理。 (3)行政行為應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)程序原則。該原則是指行政機關(guān)作出影響行政相對人權(quán)益的行為時，應(yīng)當(dāng)遵循正當(dāng)?shù)姆沙绦颍ㄊ孪韧ㄖ鄬θ?、向相對人說明行為的根據(jù)和理由，聽取相對人的陳述、申辯，事后

46、為相對人提供相應(yīng)的救濟渠道。某市政府在制定污水處理專營管理辦法時沒有作充分的考察，在撤銷該辦法時也不做充分論證，事后也不通知對方，違反了正當(dāng)程序原則。 (4)行政應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)行政公信力原則。該原則要求行政機關(guān)和行政行應(yīng)當(dāng)具有公信力。行政機關(guān)本身是國家機關(guān)的組成部分，其行為應(yīng)當(dāng)具有嚴(yán)肅性，應(yīng)當(dāng)具有公信力，應(yīng)當(dāng)讓公民具有可信賴性。該項目經(jīng)過合法的審批、有規(guī)章作為法律依據(jù)、有市政府的支持，但即便是這樣，該市也能隨意撤銷該規(guī)章，使該項目難以繼續(xù)，這就違反了公信力原則，使得政府失去人們的信任。 2結(jié)合上述事件論述依法治國和公平正義的法治理念。 (1)依法治國的理念要求依法辦事、依法管理國家，其最核心內(nèi)容是依

47、法行政，即要求政府在法律的范圍內(nèi)活動，依法辦事，政府和政府工作人員如果違反法律，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。題中某市政府在明知國務(wù)院禁令的情況下，還積極同意了該項目，并且制定了污水處理專營管理辦法。這反映了當(dāng)前我國的一些政府部門還缺乏依法行政的理念，匆匆上項目而不去查明是否符合法律。同時，從材料我們看不出政府的相關(guān)人員承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這也反映了當(dāng)前政府工作人員有權(quán)力無責(zé)任的狀態(tài)。這些與依法行政、與依法治國都是格格不入的，需要有徹底的轉(zhuǎn)變。 (2)依法治國要求政府守法。依法治國無疑要求公民人人應(yīng)當(dāng)守法，但更重要的是政府要守法。所謂法無信則不立，要公民守法，首先是政府要做到信守法律。本題中某市政府制定的

48、辦法違法了國務(wù)院的命令，這是政府不守法的具體體現(xiàn)，此外，行政許可法第8條規(guī)定，行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準(zhǔn)予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關(guān)可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法給予補償。根據(jù)該條，某市政府撤銷污水處理專營管理辦法給投資者造成重大損失，市政府應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)的賠償，但題中市政府沒有任何賠償。所以要實現(xiàn)依法治國，首要的是約束政府的行為，政府一旦違法就要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，不能讓公民來為政府的錯誤買單。 (3)依法治國還要求政府誠實信用。依法治國但只法律規(guī)范來調(diào)整和約束

49、公民是不夠的，還要靠公民對法律的信仰、對政府的信仰。而這種信仰只能產(chǎn)生于一個誠實信用的政府。如果說政府不講信用、隨意違背自己的法律，那么依法治國只能是空中樓閣。港商去某市投資并且獲得了某市政府的支持，港商有理由相信某市是一個誠實守信的政府。但事實上，某市隨意就撤銷了自己制定的規(guī)范性文件，既然連規(guī)范性文件都可以隨意撤銷，那政府其他的行為還如何取信與人?人們還怎么會去信仰法律和政府?所以要實現(xiàn)依法治國，政府必須要誠實信用。六、(本題35分) 某民法典第一條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習(xí)慣；沒有習(xí)慣的，依照法理?！?請： 1比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”

50、原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)； 2從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)； 3從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用卜的價值與條件。 答題要求： 1在上述3個問題中任選其一作答，或者自行選擇其他角度作答； 2在分析、比較、評價的基礎(chǔ)上，提出觀點并運用法學(xué)知識闡述理由； 3觀點明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順； 4不少于600字。 參考答案 1比較該條規(guī)定與刑法中“法無明文規(guī)定不為罪”原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)。 (1)二者的區(qū)別：其一，兩個原則所確定的法律淵源不同：該條規(guī)定確立了民法的法律淵源不僅僅是法律，而且還包括習(xí)慣和法理，體現(xiàn)了民法法律淵源的多樣性。而“法無明文規(guī)定不為罪”原則確立了

51、刑法的法律淵源僅限于成文法律，習(xí)慣和法理不能成為刑法的淵源；其二，兩個原則體現(xiàn)的價值取向不同：對于民事活動，應(yīng)當(dāng)根據(jù)多種法律淵源，以公平合理地解決人們的糾紛，所以該規(guī)定體現(xiàn)了所有的民事糾紛都應(yīng)當(dāng)?shù)玫浇鉀Q(無訟不決)，不將糾紛留給人們的價值取向。而對于追究刑事責(zé)任，必須以法律的明文規(guī)定為準(zhǔn)，不能以習(xí)慣或者法理來追究人們的刑事責(zé)任，所以“法無明文規(guī)定不為罪”原則體現(xiàn)了嚴(yán)格控制國家刑法權(quán)、保護(hù)公民權(quán)利的價值取向。其三，兩個原則對法官提出了不同的要求：該規(guī)定要求法官對于民事糾紛必須解決，不能借口沒有法律規(guī)范而推卸審判的責(zé)任，事實上法國民法典就明確規(guī)定了法官不得拒絕審判；而“法無明文規(guī)定不為罪”原則要求法官必須以明文的規(guī)定為準(zhǔn)繩，不得適用習(xí)慣法、法理來追究人們的刑事責(zé)任。 (2)二者的理論基礎(chǔ)不同，具體表現(xiàn)為：其一，民法典的規(guī)定建立在民事活動的復(fù)雜性和發(fā)展性的理論基礎(chǔ)上。民事活動涉及人們生活的方方面面，非常復(fù)雜，同時民事活動又是社會中最具有發(fā)展性的活動，大量鮮活的民事活動絕非成文法律所能全部規(guī)定的。此外，成文法律還具有