初論民事訴訟模式與證據(jù)制度的關(guān)系

1、訴訟模式 民事證據(jù)立法 必須首 先考慮 的問(wèn)題 在我國(guó)民事證據(jù)立法中經(jīng)常提及的一個(gè)重大的理論性問(wèn)題，便是民事證據(jù)立法和民事訴訟制度的關(guān)系問(wèn) 題。人們認(rèn)為，民事證據(jù)立法離不開(kāi)它與民事訴訟制度的協(xié)調(diào)。這種協(xié)調(diào)包括兩個(gè)方面的問(wèn)題。一是形式上 的協(xié) 調(diào)，二 是內(nèi)容 上的協(xié) 調(diào) 從形式上看，該問(wèn)題集中表現(xiàn)在民事證據(jù)制度是應(yīng)當(dāng)置于民事訴訟法中，按照民事訴訟法的基本原則和 制度統(tǒng)一地加以規(guī)定，還是將它從民事訴訟法的大一統(tǒng)結(jié)構(gòu)中分離岀來(lái)，形成單獨(dú)的民事證據(jù)規(guī)范。這是一 個(gè)立法體例的選擇問(wèn)題 從內(nèi)容上看，該問(wèn)題集中表現(xiàn)在民事證據(jù)立法在哪些關(guān)鍵環(huán)節(jié)上受到民事訴訟制度的深刻影響。從原理 上說(shuō)，民事證據(jù)立法在內(nèi)容上應(yīng)

2、當(dāng)與民事訴訟制度保持一致，互不沖突，互相說(shuō)明和呼應(yīng)。因?yàn)?，證據(jù)制度 本來(lái)就是民事訴訟法律規(guī)范體系中的一個(gè)極重要的組成部分，證據(jù)制度的內(nèi)容如何，規(guī)定著民事訴訟制度的 基本性質(zhì)和特征。反過(guò)來(lái)，有什么樣的民事訴訟制度，就有什么樣的證據(jù)制度。寬泛地說(shuō)，這二者之間的關(guān) 聯(lián)應(yīng)當(dāng)作如是解說(shuō)。但是，如果進(jìn)一步更深入地問(wèn)，在民事證據(jù)立法和民事訴訟制度之間，究竟何者處在矛 盾的主要方面？問(wèn)題的答案恐怕應(yīng)當(dāng)是民事訴訟制度決定民事證據(jù)制度的性質(zhì)和內(nèi)容，民事訴訟制度在上處 在更優(yōu)先的層次。民事證據(jù)制度只是在民事訴訟制度既定的前提下，才岀于配合的目的而展開(kāi)其內(nèi)容的。但 是，民事證據(jù)制度的變化也會(huì)引起訴訟制度的變化，前者對(duì)

3、后者起能動(dòng)的推動(dòng)作用。這一點(diǎn)，從我國(guó)目前方 式改革來(lái)看，是非常明顯的。審判方式改革主要集中在證據(jù)制度的改革上，而正是證據(jù)制度的改革拉動(dòng)了訴 訟制度的改革。試舉一例說(shuō)明之。比如說(shuō)，審判方式改革首先是從落實(shí)或恢復(fù)當(dāng)事人的舉證責(zé)任而作為啟端 的，強(qiáng)化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任之后，相應(yīng)地引起了兩點(diǎn)程序上的變化：一點(diǎn)是法院查證程序的作用下降，至 少是其作用沒(méi)有以前那樣突岀了，法院的審判權(quán)重心發(fā)生了轉(zhuǎn)移；另一點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人當(dāng)庭舉證、當(dāng)庭質(zhì)證, 法院當(dāng)庭認(rèn)證。這兩點(diǎn)程序上的變化，都是由于舉證責(zé)任制度的全面落實(shí)而引起的。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，證 據(jù)制度與程序制度是分不開(kāi)的。只是相對(duì)而言，程序制度的變革有其內(nèi)在的發(fā)展規(guī)律

4、，正是這一規(guī)律的作用 帶動(dòng)了證據(jù)制度的變革。 程序制度對(duì)證據(jù)制度的影響表現(xiàn)在宏觀與微觀兩個(gè)層次：從宏觀上看，程序制度所型構(gòu)的程序模式直接 規(guī)劃和制約了證據(jù)制度的基本內(nèi)容及運(yùn)作程序。不同的國(guó)家有不同的訴訟制度及訴訟程序模式，同時(shí)也就有 了不同的證據(jù)制度及證據(jù)程序模式。糾問(wèn)式的訴訟制度是與法定證據(jù)制度相適應(yīng)的，與彈劾式訴訟制度相對(duì) 應(yīng)的乃是神示證據(jù)制度。就現(xiàn)代國(guó)家來(lái)說(shuō)，英美法系國(guó)家的對(duì)抗制訴訟程序，產(chǎn)生了大量的與大陸法系國(guó)家 職權(quán)制訴訟模式相比較的不同的證據(jù)規(guī)則。前蘇聯(lián)和我國(guó)現(xiàn)階段實(shí)行的高度職權(quán)化的職權(quán)主義訴訟模式，所 產(chǎn)生的證據(jù)制度迥別于西方近現(xiàn)代的證據(jù)制度。這些都在不同程度上說(shuō)明，訴訟制度的性

5、質(zhì)和面貌規(guī)制著證 據(jù)制度的基本性格。這是從宏觀上著眼的觀察。從微觀上看，各個(gè)性質(zhì)相同的訴訟制度下，所產(chǎn)生的證據(jù)制 度未必完全相同。這其中的原因存在于訴訟制度的微觀構(gòu)造之上。比如，性質(zhì)大致相同的英美法系國(guó)家和大 陸法系國(guó)家的訴訟制度，由于一個(gè)實(shí)行集中審理主義，一個(gè)實(shí)行連續(xù)審理主義，致使它們所實(shí)行的證據(jù)制度 并不完全相同。如在英美法系國(guó)家，由于其訴訟程序有嚴(yán)格的階段性，當(dāng)事人在審前程序中要從事大量的甚 至是絕大多數(shù)的訴訟活動(dòng)，而且其審前程序的效果直接決定著庭審過(guò)程中雙方當(dāng)事人對(duì)抗和辯論的內(nèi)容，所 以它實(shí)行證據(jù)的適時(shí)提岀原則。當(dāng)事人未及時(shí)提供和交換的證據(jù)一般產(chǎn)生失權(quán)效果，除非有特殊情形，法院 將排除

6、這種遲到的證據(jù)之使用。而同樣的情形發(fā)生在大陸法系國(guó)家，法院則未必會(huì)排除遲到證據(jù)的法律效力。 因?yàn)榇箨懛ㄏ祰?guó)家原則上實(shí)行證據(jù)隨時(shí)提岀主義，而且其訴訟程序沒(méi)有嚴(yán)格的分界，一審和二審被視為一個(gè) 程序的整體。微觀層次上的差異更加繁富?？梢哉f(shuō)，除期限的計(jì)算、送達(dá)、管轄等這樣的純技術(shù)性程序規(guī)范 外，訴訟制度上任何細(xì)微的差異均會(huì)在證據(jù)制度中映現(xiàn)岀來(lái)。以下就此作岀具體探討二、兩大法系中的證據(jù)制 訴訟模式論是我國(guó)現(xiàn)階段訴訟法學(xué)界研究較多的一個(gè)理論性課題，這個(gè)課題提出的本身，就標(biāo)志著我國(guó) 民事訴訟法學(xué)的研究進(jìn)入到了一個(gè)嶄新的階段。 訴訟模式是對(duì)訴訟制度和訴訟程序運(yùn)作方式的高度抽象與概 括，本質(zhì)上它已超越具體訴訟制

7、度研究的范疇，而進(jìn)入到程序法的研究領(lǐng)域。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，我界關(guān)于民事訴訟模 式的研究與論證還是卓有成效的。但是由于各個(gè)學(xué)者研究的視角與立足點(diǎn)有所區(qū)別，對(duì)于民事訴訟模式的分 類化研究以及各個(gè)訴訟模式之間區(qū)別的本質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)還沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。事實(shí)上，民事訴訟模式論的研究與深入展 開(kāi)，不僅需要法哲學(xué)的與啟迪，尤其需要有比較民事訴訟法學(xué)的充分知識(shí)和嫻熟把握，同時(shí)需要對(duì)各典型國(guó) 家民事訴訟制度微觀解析 case）。如果其所提供的證據(jù)沒(méi) 我國(guó)學(xué)界通說(shuō)認(rèn)為，現(xiàn)代各國(guó)的民事訴訟模式典型地看有三類：一類是以英美法系國(guó)家為代表的當(dāng)事人 主義模式，一類是以大陸法系國(guó)家為代表的職權(quán)主義模式，還有一類是前蘇聯(lián)和我國(guó)實(shí)行的超職權(quán)主義模式

8、 或糾問(wèn)主義模式 ?.當(dāng)事人主義又稱對(duì)抗制，其訴訟模式對(duì)證據(jù)制度的影響主要表現(xiàn)在這樣幾個(gè)方面：第一， 當(dāng)事人對(duì)各自訴辯請(qǐng)求所依賴的基礎(chǔ)事實(shí)有主張責(zé)任，當(dāng)事人未主張的事實(shí)法院不得代為主張。比如，在美 國(guó)民事訴訟程序中，當(dāng)事人是通過(guò)訴答程序來(lái)主張各自的事實(shí)的。在訴答程序中，原告提出事實(shí)主張，被告 則針對(duì)該事實(shí)主張進(jìn)行答辯。原告如果針對(duì)答辯還有新的事實(shí)主張，則還可以進(jìn)行再次答辯。在普通法上， 這種交替性事實(shí)主張還可以繼續(xù)進(jìn)行下去。當(dāng)事人履行主張責(zé)任，被認(rèn)為是當(dāng)事人負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的一個(gè)組成 部分。雙方當(dāng)事人通過(guò)交替性的事實(shí)主張和答辯，達(dá)到形成爭(zhēng)議焦點(diǎn)的目的。如果沒(méi)有爭(zhēng)議焦點(diǎn)，訴訟程序 便不再進(jìn)行下去。第

9、二，雙方當(dāng)事人有形成各自案情的責(zé)任。原告對(duì)自己提出的事實(shí)主張，被告對(duì)自己提出 的抗辯主張，必須提供證據(jù)證明至表面可信的程度，從而形成自己的案情（ 有達(dá)到該程度，對(duì)方則無(wú)反駁之責(zé)任，而且可以法院基于訴答文書(shū)作出判決或作出簡(jiǎn)易判決。這就是英美法 系獨(dú)特的證明責(zé)任含義之一，稱之為提供證據(jù)的責(zé)任，或者稱之為提供證據(jù)推進(jìn)訴訟的責(zé)任。這種意義上的 證明責(zé)任在證明程度上只要求達(dá)到 20-30 即可。第三，法院作出裁判所依賴的證據(jù)資料來(lái)源于當(dāng)事人的提 供，法院一般不代為提供證據(jù)。也就是說(shuō)，根據(jù)對(duì)抗制要求，當(dāng)事人有收集證據(jù)的責(zé)任。美國(guó)的發(fā)現(xiàn)程序就 是為當(dāng)事人收集證據(jù)而設(shè)置的。當(dāng)事人是發(fā)現(xiàn)程序中的主體，依靠發(fā)現(xiàn)程

10、序，當(dāng)事人可以直接向占有證據(jù)或 了解案情的任何人或單位進(jìn)行收集證據(jù)的活動(dòng)。這是一種自動(dòng)的收集證據(jù)的訴訟機(jī)制，當(dāng)事人使用它來(lái)收集 證據(jù)不必取得法院的首先同意或批準(zhǔn)。按照美國(guó)聯(lián)邦民事訴訟法的規(guī)定，美國(guó)民事訴訟程序中的當(dāng)事人可以 使用五種手段收集證據(jù)。這五種手段是：筆錄證言；書(shū)面詢問(wèn)；要求提供書(shū)證和物證；要求自認(rèn)；要求檢查 身體和精神狀況。第四，當(dāng)事人在庭審程序中負(fù)有證據(jù)的責(zé)任。調(diào)查證據(jù)意指當(dāng)事人當(dāng)庭提供證據(jù)，并引導(dǎo) 出證據(jù)的內(nèi)容。比如，詢問(wèn)證人就是由當(dāng)事人進(jìn)行的，法院一般不詢問(wèn)證人。這是對(duì)抗制訴訟程序?qū)ψC據(jù)制 度所產(chǎn)生的影響，對(duì)抗制訴訟程序必然要實(shí)行以上基本的證據(jù)原則和證據(jù)制度。這就是所謂的當(dāng)事人

11、主導(dǎo)原 則和當(dāng)事人控制原則。根據(jù)這些原則，法院處在相對(duì)消極的位置。當(dāng)事人及其代理在訴訟程序中對(duì)有關(guān)證據(jù) 的問(wèn)題起著決定性的作用 對(duì)抗制訴訟程序不僅影響和規(guī)定證據(jù)制度的性質(zhì)和原則，而且對(duì)證據(jù)規(guī)則也有影響。有些證據(jù)規(guī)則在對(duì) 抗制中具有特別重要的意義，比如傳聞證據(jù)規(guī)則就是如此。傳聞證據(jù)規(guī)則是一種排除第二手證人證詞的證據(jù) 規(guī)則。它在英美法系國(guó)家證據(jù)規(guī)范中具有極重要的地位，在所有的證據(jù)規(guī)則中具有基礎(chǔ)性作用，它不僅要求 證人到庭作證，而且還要求證人必須就其親自感知的案件事實(shí)作出陳述。這條證據(jù)規(guī)則不僅有確保證據(jù)證明 價(jià)值的作用，而且有將裁判者同第一手證據(jù)聯(lián)接起來(lái)的機(jī)能，克服了者與證據(jù)資料之間的任何中間環(huán)節(jié)。

12、傳 聞規(guī)則的產(chǎn)生盡管同陪審團(tuán)制度有一定的聯(lián)系，但是它與對(duì)抗制的聯(lián)系更加密切。因?yàn)?，?shí)行傳聞證據(jù)規(guī)則 的重要理由之一，便是使對(duì)方當(dāng)事人能夠?qū)嶋H地進(jìn)行交叉詢問(wèn)。交叉詢問(wèn)是發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的一種具有實(shí)效的 證據(jù)機(jī)制和訴訟機(jī)制。行使交叉詢問(wèn)權(quán)是當(dāng)事人所享有的重要訴訟權(quán)利之一，也是確保證人證言真實(shí)性的保 障機(jī)制。落實(shí)這項(xiàng)重要訴訟權(quán)利的重要前提就是證人必須親自到庭，而且到庭所作的陳述是本人親自感知的 案件事實(shí)。如果不具備這兩項(xiàng)條件，所謂交叉詢問(wèn)或?qū)ψC詞的質(zhì)證必將落空，當(dāng)事人所享有的對(duì)抗性權(quán)利或 稱訴訟防御權(quán)也無(wú)法行使。其它的證據(jù)規(guī)則，如對(duì)證據(jù)提出異議和的規(guī)則、自認(rèn)規(guī)則等等，都與對(duì)抗制的訴 訟機(jī)制相關(guān)。 大陸法

13、系國(guó)家實(shí)行職權(quán)制訴訟模式。但是，大陸法系國(guó)家所奉行的職權(quán)主義訴訟模式，和當(dāng)事人主義訴 訟模式在本質(zhì)上是相近的，其區(qū)別只是操作方式上的， 而不具有性質(zhì)上的意義。 按美者封。梅蘭(Von?Mehren ) 于 1982 年發(fā)表的觀點(diǎn)， “法國(guó)、德國(guó)和美國(guó)的民事訴訟制度曾經(jīng)是-而且依然是對(duì)抗式的，非對(duì)抗制這個(gè)詞 只有當(dāng)它用來(lái)描述大陸法民事訴訟中收集證據(jù)的司法行為時(shí)，才是正確的”?日. 本學(xué)者谷口安平于 1990 年也 發(fā)表過(guò)類似的觀點(diǎn)，他說(shuō)： “不少學(xué)者已經(jīng)指出無(wú)論是德國(guó)法、法國(guó)法還是美國(guó)法，在民事訴訟程序中采取 的都是對(duì)抗式辯論原則， 當(dāng)事者之間的對(duì)抗式辯論是其共通的特征”?按. 照大陸法系學(xué)者的

14、通說(shuō)理論，當(dāng)事人 在訴訟程序中的作用分為三個(gè)層次：第一層次稱為處分權(quán)主義，第二層次稱為辯論主義，第三層次稱為當(dāng)事 人進(jìn)行主義。所謂處分權(quán)主義，是指當(dāng)事人在民事訴訟程序的啟動(dòng)、訴訟終了和訴訟對(duì)象的確定上具有主導(dǎo) 權(quán)。比如，當(dāng)事人有權(quán)撤訴，有權(quán)進(jìn)行和解，法院行使審判權(quán)必須在當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求的范圍之內(nèi)。這說(shuō)明， 按照處分權(quán)原則，當(dāng)事人對(duì)含有實(shí)體內(nèi)容的程序性權(quán)利擁有絕對(duì)性的處置權(quán)。所謂辯論主義，是指法院的判 斷對(duì)象受當(dāng)事人的限制，證據(jù)材料只能來(lái)源于當(dāng)事人的訴訟法理。所謂當(dāng)事人進(jìn)行主義，指的是當(dāng)事人對(duì)訴 訟程序的繼續(xù)有主動(dòng)權(quán)的訴訟法理。這種理論認(rèn)為，處分權(quán)主義和辯論主義是當(dāng)事人主義的核心。正是在此 意義上

15、，以上學(xué)者的觀點(diǎn)才是正確的?.所以，我們說(shuō)大陸法系國(guó)家實(shí)行的是職權(quán)主義訴訟模式，主要是指第 三個(gè)層次上的含義，也即實(shí)行職權(quán)進(jìn)行主義，兼及辯論主義上所限縮的含義。事實(shí)上，與證據(jù)制度有直接聯(lián) 系的訴訟原理是辯論主義，其次是當(dāng)事人進(jìn)行主義或者職權(quán)進(jìn)行主義。處分權(quán)主義基本上屬于實(shí)體內(nèi)容的范 疇。 證 據(jù)制度是在實(shí)體內(nèi)容既定的前提下所形成的， 它自身并不直接回答實(shí)體問(wèn)題 辯論主義具體包含三項(xiàng)要求：第一，直接決定法律效果發(fā)生或消滅的必要事實(shí)必須在當(dāng)事人的辯論中出 現(xiàn)，法官不能以當(dāng)事人沒(méi)有主張的事實(shí)作為裁判的依據(jù)。也就是說(shuō)，當(dāng)事人對(duì)有利于自己的事實(shí)負(fù)有主張責(zé) 任，主張責(zé)任在舉證責(zé)任之先產(chǎn)生。法官對(duì)證據(jù)事實(shí)的

16、，只限于當(dāng)事人雙方在辯論程序中所提出的事實(shí)，對(duì) 于當(dāng)事人沒(méi)有在辯論中所主張的事實(shí)，即使法官通過(guò)職權(quán)調(diào)查得到了心證證實(shí)，依然不能作為裁判的依據(jù)。 第二，法官應(yīng)將當(dāng)事人雙方之間沒(méi)有爭(zhēng)議的事實(shí)作為判決的事實(shí)依據(jù)。這就是所謂的自認(rèn)制度，包含明示的 自認(rèn)和默示的自認(rèn)。無(wú)論何種自認(rèn)，都對(duì)法院認(rèn)定案件事實(shí)具有拘束力。自認(rèn)制度的確立，佐證了訴訟程序 的對(duì)抗制性質(zhì)。第三，認(rèn)定所爭(zhēng)事實(shí)所需要的證據(jù)資料也必須是從當(dāng)事人提出的證據(jù)方法中獲得的，不允許 法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)。這就是說(shuō)當(dāng)事人對(duì)各自的事實(shí)主張，負(fù)有舉證責(zé)任。第四，辯論主義只是對(duì)事實(shí)關(guān)系 的原則，而對(duì)法律上的判斷則是法官以國(guó)家的法律作為尺度進(jìn)行衡量的結(jié)果，所以

17、不受當(dāng)事人的陳述和意見(jiàn) 的約束。有一句訴訟格言稱 “你給我事實(shí)，我給你權(quán)利 ”，所表達(dá)的就是辯論主義這種關(guān)于事實(shí)的內(nèi)容?.德國(guó) 學(xué)者卡爾。海因茨。舒瓦伯對(duì)德國(guó)民事訴訟中辯論主義的基本含義是這樣解釋的： “只有當(dāng)事人才能把爭(zhēng)議 的事項(xiàng)導(dǎo)入程序，并判斷法院是否有必要對(duì)此做出決定，同時(shí)當(dāng)事人有權(quán)要求法院作出決定 ”?. 法國(guó)民事訴 訟法典第 7 條第 1 款便規(guī)定了辯論主義： “只有當(dāng)事人在辯論程序中出現(xiàn)的事實(shí)，才能作為法院裁判的依 據(jù)”。實(shí)際上，按照我們的理解，所謂辯論主義，就是三個(gè)內(nèi)容的綜合，這就是主張責(zé)任、舉證責(zé)任以及自 認(rèn)制度。在大陸法系國(guó)家，法院在當(dāng)事人具有舉證責(zé)任的基礎(chǔ)上也負(fù)有一定的協(xié)助

18、查證的職責(zé)。例如，日本 民事訴訟法第 262 條規(guī)定： “法院可以委托官?gòu)d或公署、外國(guó)的官?gòu)d或公署以及學(xué)校、商會(huì)、交易所或 其它團(tuán)體，進(jìn)行必要的調(diào)查 ”。德國(guó)民事訴訟法第 355 條規(guī)定： “調(diào)查證據(jù)，由受訴法院為之 ”。這說(shuō)明， 大陸法系國(guó)家雖然原則上也實(shí)行辯論主義，但相對(duì)英美法國(guó)家而言，法院在收集調(diào)查證據(jù)上確乎具有一定的 能動(dòng)作用。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，大陸法系國(guó)家的辯論主義原則貫徹得并非絕對(duì)徹底的。這一點(diǎn)，也正是有的 學(xué)者將大陸法系國(guó)家的證據(jù)制度歸結(jié)為職權(quán)主義模式的原因之一。日本學(xué)者小林秀之在比較德國(guó)、日本與美 國(guó)的民事訴訟制度后指出，利用相互對(duì)立的當(dāng)事人對(duì)勝訴結(jié)果的追求，使當(dāng)事人在訴訟中充

19、分展開(kāi)攻擊和防 御，而法官或陪審團(tuán)則被動(dòng)地從雙方當(dāng)事人的 “體育競(jìng)技 ”過(guò)程中判斷哪一方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)勝訴，是美國(guó)刑事訴 訟和民事訴訟的基本法理。這一點(diǎn)與德國(guó)和日本民事訴訟的當(dāng)事人主義類似。只不過(guò)美國(guó)民事訴訟和刑事訴 訟都更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間 的對(duì)抗性和裁判者的被動(dòng)性，具有更強(qiáng)的“體育競(jìng)技”的特點(diǎn)而已 兩大法系國(guó)家證據(jù)制度除了在辯論主義的程度上有所區(qū)別外，它們?cè)谧C據(jù)制度的運(yùn)作程序上也有所不 同。比如，德國(guó)民事訴訟法第 404 條規(guī)定： “鑒定人的選定與其人數(shù)，均由受訴法院決定 ”。再如，該法 第 372 條規(guī)定： “受訴法院可以命令鑒定人一人或數(shù)人參與勘驗(yàn) ”。這說(shuō)明，在德國(guó)民事證據(jù)制度中，在鑒定 結(jié)

20、論和勘驗(yàn)筆錄等證據(jù)形式的形成中，法院的職權(quán)作用是極其明顯的。法院對(duì)于當(dāng)事人提供的證據(jù)主動(dòng)按照 證據(jù)規(guī)則的要求進(jìn)行判斷，而不取決于當(dāng)事人是否提出異議或申請(qǐng)。 值得指出的是，兩大法系國(guó)家民事訴訟模式目前正出現(xiàn)一種不斷融合、相互靠攏的趨勢(shì)。德國(guó)在 20 世 紀(jì) 70 年代以前，一直采用連續(xù)審理主義來(lái)建構(gòu)其民事訴訟程序，沒(méi)有嚴(yán)格的審前程序，當(dāng)事人在訴訟過(guò)程 中可以隨時(shí)提出證據(jù)。這種訴訟程序的設(shè)計(jì)并發(fā)了許多不良效應(yīng)，如訴訟效率低下、訴訟程序反復(fù)進(jìn)行、重 復(fù)開(kāi)庭、法院的權(quán)威軟化等等。為克服這些弊端，德國(guó)有些地方性法院開(kāi)展了審判方式改革，形成了所謂的 “斯圖加特模式 ”。該模式的基本特征是將訴訟程序分為準(zhǔn)備

21、程序和主辯論程序兩個(gè)階段，貫徹了集中審理主 義的原則。其結(jié)果， 1977 年 7 月德國(guó)實(shí)行簡(jiǎn)易程序修正法，對(duì)民事訴訟法典進(jìn)行全面的、深入的修改， 修改后的結(jié)果是，德國(guó)民事訴訟程序向集中審理、口頭審理、分階段審理等方面邁進(jìn)了一大步。 ?.日本和意大利在民事訴訟模式的融合方面作 實(shí)行對(duì)抗制的美國(guó)和英國(guó)民事訴訟程序則發(fā)生了相反的變化。在英國(guó)，由于陪審團(tuán)的作用基本上已趨于 消失，其證據(jù)法的內(nèi)容發(fā)生了很大的變化。 1995年 6月，在英國(guó)發(fā)表了由常任上訴法官沃爾夫牽頭研究的民 事改革的中期報(bào)告，闡述改革現(xiàn)行民事訴訟制度的必要性和改革的內(nèi)容及方向，意欲在傳統(tǒng)的當(dāng)事人對(duì)抗制 的銅墻鐵壁中強(qiáng)行打開(kāi)一個(gè)缺口，

22、以透入法官職權(quán)的一些空氣 出了成功的嘗試。二戰(zhàn)以前，日本以德國(guó)為宗，學(xué)習(xí)德國(guó)的民事訴訟法，成為大陸法系國(guó)家的一個(gè)分支。二 戰(zhàn)后，日本實(shí)行了新，改采美國(guó)法制，使其民事司法制度發(fā)生了重大變化。這種變化的主要特征便是兩大法 系國(guó)家民事訴訟制度某些特征的互滲互透、相互融合。一方面，日本民事訴訟程序中弱化了法院在指揮訴訟 時(shí)的專斷職權(quán)，另一方面，又強(qiáng)化了當(dāng)事人的辯論主義原則。此外，日本還廢除了庭審前法官取證和對(duì)證據(jù) 進(jìn)行審查的程序，防止法官的先入為主。在庭審中吸收英美法系方式中的一些合理做法，充分發(fā)揮當(dāng)事人產(chǎn) 于訴訟的積極性和主動(dòng)性，推行辯論式的對(duì)抗制訴訟制度。但是，日本并沒(méi)有采用英美法系法官完全消極、

23、 被動(dòng)的做法，而仍然掌握著庭審活動(dòng)的指揮權(quán)和證據(jù)調(diào)查權(quán)。這樣便可避免英美法國(guó)家那樣過(guò)分追求程序公 正，而不得不犧牲一些實(shí)質(zhì)公正的現(xiàn)象的發(fā)生。由于訴訟模式上的這種變化，日本等國(guó)家的證據(jù)制度和證據(jù) 規(guī)則也發(fā)生了相應(yīng)變化。如在證據(jù)收集方面，意大利的法官雖然有一定的指揮權(quán)，但其法律依然以保護(hù)當(dāng)事 人的處分權(quán)為原則。原則上，只有在當(dāng)事人提出請(qǐng)求的時(shí)候，才能將對(duì)證人的詢問(wèn)、文字證據(jù)的提出、正式 的對(duì)當(dāng)事人的提問(wèn)以及訴訟宣誓作為證據(jù)使用。而且在現(xiàn)行程序法中，出現(xiàn)了更多的法定證據(jù)規(guī)則和證據(jù)限 制規(guī)則。這樣做的結(jié)果，使得自由心證主義的原則在意大利民事訴訟中顯得很不徹底。 由此可見(jiàn)， 1942 年的 意大利民事訴

24、訟法和 1950 年的修正案在很大程度上使人們告別了 “古典性質(zhì)的法官 ”，并且給人們帶來(lái)了尊 重當(dāng)事人權(quán)益的原則 ?.這在學(xué)理上被稱為混合式訴訟模式，其鮮明特征在于表征兩大法系訴訟模式和證據(jù)模 式的融合優(yōu)勢(shì)。 三、公眾參與審判對(duì)證據(jù)制度所產(chǎn)生的影響 民事訴訟中的公眾參與是一個(gè)兼具古典性和現(xiàn)代性的課題?.所謂公眾參與民事司法，它指的是參加民事 審判，行使民事審判權(quán)的主體，除職業(yè)法官外，還應(yīng)有普通公民。普通公民并非法律專家，他們參加訴訟分 享審判權(quán)，既有訴訟技術(shù)性意義，也有性意義。訴訟技術(shù)性意義說(shuō)的是普通公民參加審判，有助于確保它的 程序公正性和實(shí)質(zhì)正確性。普通公民參加審判，成為訴訟程序的設(shè)計(jì)者

25、構(gòu)件程序制度的一個(gè)元素，被羅爾斯 認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)由不完全的程序正義模式向純粹的程序正義模式轉(zhuǎn)化的一個(gè)重要配置因素?.同時(shí)，普通公民參加 審判有利于匯綜各種生活經(jīng)驗(yàn)，對(duì)案件事實(shí)作出正確的認(rèn)定。這種技術(shù)性意義從英國(guó)陪審團(tuán)制度的產(chǎn)生來(lái)看 是比較明顯的。原來(lái)的陪審團(tuán)成員就是了解案件真情的證人。普通公民參加審判后來(lái)作為一種政治性程序裝 置得到了強(qiáng)調(diào)和重申。公眾參與審判與司法的性和司法的制約性密切聯(lián)系在一起。正是因?yàn)檫@兩點(diǎn)原因，公 眾參與審判被大多數(shù)國(guó)家所認(rèn)同，只是其模式與功能有所區(qū)別而已。但是，無(wú)論公眾參與審判的模式與機(jī)能 如何，它們都在不同程度上對(duì)證據(jù)制度產(chǎn)生影響。例如，在英美法系國(guó)家實(shí)行陪審團(tuán)審判，它對(duì)

26、證據(jù)制度的 影響至少發(fā)生在以下方面 第一，由于陪審團(tuán)審判，所以必須實(shí)行集中審理原則。為什么呢？因?yàn)榕銓張F(tuán)是臨時(shí)召集起來(lái)參加某個(gè) 特定案件審判的組織，它們有點(diǎn)像臨時(shí)仲裁機(jī)構(gòu)那樣，仲裁完案子后便告解散。由于這個(gè)特點(diǎn)，它們必須連 續(xù)審理案件，中間不得中斷，不能像大陸法系國(guó)家那樣每每遇及新證據(jù)的提出，便暫停開(kāi)庭審理。它們必須 集中處理案件。這就要求訴訟程序必須分嚴(yán)格的階段進(jìn)行。審前程序與庭審程序涇渭分明，界限明確。這便 產(chǎn)生了庭前證據(jù)提供和交換的要求，所以，英美法系國(guó)家實(shí)行證據(jù)及時(shí)提出主義。美者封。梅蘭曾經(jīng)就陪審 團(tuán)審判與集中審判之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)發(fā)表過(guò)以下意見(jiàn)： “普通法系不能不實(shí)行集中審理，這是因?yàn)橛?/p>

27、陪審團(tuán)的 緣故；陪審團(tuán)的出現(xiàn)，使非持續(xù)審理變得不切實(shí)際”。我們所說(shuō)的舉證時(shí)限制度實(shí)際上便隱含在證據(jù)及時(shí)提 出主義的原則性之中。當(dāng)然，我們說(shuō)陪審團(tuán)制度對(duì)舉證時(shí)限制度的產(chǎn)生具有必然性要求，但并不能反過(guò)來(lái)得 出結(jié)論說(shuō)，如果不實(shí)行陪審團(tuán)制度，便不可能產(chǎn)生舉證時(shí)限制度。舉證時(shí)限制度產(chǎn)生的理由有多種，陪審團(tuán) 制度僅僅是其中一種而已 第二，由于實(shí)行陪審團(tuán)審判，而陪審團(tuán)是外行法官，所以他們需要法官對(duì)他們作出各種指示，而證據(jù)方 面的指示是其中一種。例如，法官要向陪審團(tuán)指示案件中誰(shuí)負(fù)舉證責(zé)任，證明那些案件事實(shí)，需要達(dá)到什么 樣的證明標(biāo)準(zhǔn)。這些證據(jù)制度和證據(jù)程序的產(chǎn)生都與陪審團(tuán)審判有密切的關(guān)系 第三，陪審團(tuán)審判是對(duì)

28、抗制訴訟模式產(chǎn)生的原因之一，對(duì)抗制對(duì)訴訟證據(jù)產(chǎn)生的影響一般也可用陪審制 作岀解釋。但是，對(duì)抗制產(chǎn)生的原因也有許多，陪審制只是有助于對(duì)抗制的產(chǎn)生，但并非對(duì)抗制產(chǎn)生的決定 性因素。在陪審團(tuán)審判中，證據(jù)的收集是由當(dāng)事人及其訴訟代理人負(fù)責(zé)進(jìn)行的，同時(shí)當(dāng)事人和代理人必須以 陪審團(tuán)能夠理解的方式，提供證據(jù)、調(diào)查證人并進(jìn)行論證活動(dòng)。在發(fā)現(xiàn)程序中居于主導(dǎo)地位，對(duì)于證據(jù)的收 集和岀示享有主導(dǎo)權(quán)。離開(kāi)訴訟代理人的主導(dǎo)作用，發(fā)現(xiàn)程序就不能很好地起作用，甚至就會(huì)陷于癱瘓。 第四，陪審團(tuán)審判的貫徹，產(chǎn)生了一些獨(dú)特的證據(jù)規(guī)則。比如，傳聞證據(jù)規(guī)則，盡管它的產(chǎn)生與對(duì)抗制 有關(guān)，但是陪審團(tuán)審判也是它賴以形成的導(dǎo)因之一。因?yàn)?，?/p>

29、聞證據(jù)排除規(guī)則之所以有存在的價(jià)值，原因之 一便是傳聞證據(jù)容易引起作為外行法官的陪審員對(duì)案件事實(shí)爭(zhēng)議焦點(diǎn)的混淆。傳聞證據(jù)的真實(shí)性也是值得懷 疑的，陪審員考慮和評(píng)估這類證據(jù)必將是弊大于利。所以，立法原則上將它予以排除。 再如，意見(jiàn)證據(jù)規(guī)則, 也與陪審制有關(guān)。因?yàn)槿绻锹殬I(yè)法官，一般就不用擔(dān)心證人的意見(jiàn)會(huì)干擾或影響其對(duì)案件事實(shí)的正常思維 判斷，故證人發(fā)表的對(duì)案件事實(shí)的判斷性意見(jiàn)也能作為一種輔助性證據(jù)使用，這種使用對(duì)審理案件乃是利大 于弊。但是同樣的情形反映在陪審團(tuán)審判，證人意見(jiàn)就必須受到排除，也即從證人證詞中刪除。將證人證言 從已經(jīng)形成的筆錄中予以剔除，這也是英美證據(jù)制度的一個(gè)特點(diǎn)。其他諸如類似事件

30、證據(jù)、品格證據(jù)等等， 其證據(jù)規(guī)則賴以形成的原理都與陪審團(tuán)審判有關(guān)。公眾參與審判的另一種模式就是大陸法系國(guó)家推行的參審 制。按照參審制，外行法官與職業(yè)法官一起組成合議庭，由同一個(gè)審判組織行使審判權(quán)?？梢?jiàn)，盡管與陪審 團(tuán)制度相比，參審制也是由普通公民參加審判，分享職業(yè)法官的審判權(quán)的，但是它的權(quán)力結(jié)構(gòu)與行使權(quán)力的 方式是不同的。也正因?yàn)檫@樣的區(qū)別，參審制對(duì)證據(jù)制度所產(chǎn)生的影響就遠(yuǎn)不如陪審團(tuán)制度大。實(shí)行參審制 的案件審理與不實(shí)行參審制的法官單獨(dú)審理，在證據(jù)制度上不會(huì)產(chǎn)生明顯區(qū)別。 四、自由順序與法定順序：舉證時(shí)限的制度契機(jī) 民事訴訟中關(guān)于訴訟程序進(jìn)行的順序問(wèn)題，存在著相互對(duì)立的兩種不同的做法與原則。一

31、種稱為自由順 序主義，一種稱為法定順序主義。按照自由順序主義，當(dāng)事人為了達(dá)到訴訟的目的，可以依照自然順序?qū)嵤?訴訟行為。與此相關(guān)聯(lián)的程序結(jié)構(gòu)模式，為間斷審理主義。按照法定順序主義，當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為，必須 按照法定的順序進(jìn)行，否則不能發(fā)生法律效果。與此相關(guān)聯(lián)的程序結(jié)構(gòu)模式，為集中審理主義。大陸法系國(guó) 家傳統(tǒng)上實(shí)行自由順序主義，英美法系國(guó)家傳統(tǒng)上實(shí)行法定順序主義。法定順序主義又分為證據(jù)分離主義與 同時(shí)提出主義兩種做法。證據(jù)分離主義是指對(duì)作為裁判的基礎(chǔ)事實(shí)，將其主張階段與提出證據(jù)的階段分開(kāi)進(jìn) 行。英美法系國(guó)家目前便采用這種做法。同時(shí)提出主義是指當(dāng)事人為了達(dá)到同一目的之事實(shí)主張和證據(jù)，必 須同時(shí)提出

32、或者在一定的期間內(nèi)提出，以后提出就無(wú)效。日本是實(shí)行自由順序原則的典型國(guó)家。日本民事 訴訟法第 137 條規(guī)定： “攻擊和防御方法，除另有規(guī)定外，可以在口頭辯論終結(jié)前提出 ”。該法第 133 條明 確規(guī)定： “法院可以命令重新開(kāi)始已經(jīng)終結(jié)的口頭辯論 ”。也就是說(shuō)，當(dāng)事人可以隨時(shí)提出新證據(jù)，法院可以 決定重新開(kāi)庭。但是，日本對(duì)當(dāng)事人隨時(shí)提出證據(jù)也有限制性規(guī)定，這說(shuō)明自由順序主義也是有限的。如日 本民事訴訟法第 139 條規(guī)定： “當(dāng)事人因故意或重大過(guò)失延誤時(shí)機(jī)所提出的攻擊和防御方法，當(dāng)認(rèn)為因 此致使終結(jié)訴訟延遲時(shí)，法院可以依據(jù)或依職權(quán)作出駁回的裁定 ”。這兩種立法原則各有利弊。法定順序主 義有利于

33、防止訴訟的拖延，提高訴訟的效率，增強(qiáng)訴訟節(jié)律，但有人為地減少訴訟證據(jù)資料之嫌，不利于發(fā) 現(xiàn)案件的真實(shí)，甚至對(duì)權(quán)利保護(hù)有害。自由順序主義恰好相反，它有利于對(duì)案件真實(shí)的發(fā)現(xiàn)，但是有導(dǎo)致訴 訟遲延的可能。我國(guó)實(shí)行的是與大陸法國(guó)家相一致的自由順序主義。我國(guó)民事訴訟法第 110 條規(guī)定：起 訴狀應(yīng)當(dāng)記明 “證據(jù)和證據(jù)來(lái)源，證人姓名和住所 ”。這說(shuō)明，我國(guó)民事訴訟法在當(dāng)事人起訴之時(shí)便要求其提 供可以提供的證據(jù)，但是，沒(méi)有進(jìn)而規(guī)定當(dāng)事人必須在該階段提供所有的證據(jù)。該法第 125 條規(guī)定： “當(dāng)事 人在法庭上可以提出新的證據(jù) ”，可見(jiàn)，當(dāng)事人在開(kāi)庭審理過(guò)程中還可以提供證據(jù)。值得注意的是，立法規(guī) 定當(dāng)事人可以提

34、供 “新的證據(jù) ”。這里所謂 “新的證據(jù) ”，當(dāng)指當(dāng)事人在起訴階段和審前階段沒(méi)有提供的證據(jù)， 而不限于新發(fā)現(xiàn)的證據(jù)。這種立法方式是典型的證據(jù)隨時(shí)提出主義的做法。不僅如此，按照該法第 132 條的 規(guī)定， “需要通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，重新鑒定、勘驗(yàn)或者需要補(bǔ)充的 ”，法院可以決定延期審理。 延期審理制度得以設(shè)立的原因之一， 便是為了適應(yīng)證據(jù)隨時(shí)提出主義的程序機(jī)能。 根據(jù)民事訴訟法 第 153 條的規(guī)定， 如果原判決 “證據(jù)不足 ”，第二審人院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判決， 發(fā)回重審或查清事實(shí)后改判。 這說(shuō)明， 當(dāng)事人在第二審程序中可以提出新的證據(jù)，以彌補(bǔ) “證據(jù)不足 ”的缺陷，從而使法院能夠在查

35、清事實(shí)的基礎(chǔ)上 作出符合客觀真實(shí)的判決。此外，根據(jù)民事訴訟法第 179 條的規(guī)定，在判決生效后，如果當(dāng)事人 “有新 的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的 ”，還可以申請(qǐng)?jiān)賹??？梢?jiàn)，我國(guó)的證據(jù)隨時(shí)提出主義，是最寬泛意義上 的證據(jù)隨時(shí)提出主義，比大陸法系國(guó)家的相應(yīng)原則更加松弛。尤其是，我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法還缺少對(duì)當(dāng)事人 故意或有重大過(guò)失不提供證據(jù)或遲延提供證據(jù)的制裁性后果。這種證據(jù)隨時(shí)提出主義的訴訟原則，被實(shí)踐證 明具有諸多弊端，比如對(duì)故意拖延訴訟的行為缺少應(yīng)有的對(duì)策、訴訟效率低下、訴訟突襲的現(xiàn)象難以克服、 程序安定性原則不能獲得維持。為了克服這些弊端，司法實(shí)踐中提出舉證時(shí)限制度的立法方案。舉證時(shí)限制 度

36、的實(shí)質(zhì)乃是貫徹集中審判原則，推行法定順序主義， 口頭審理與書(shū)面審理：受實(shí)體法影響的證人制度 口頭審理原則又稱言詞審理主義，這是一條非常重要的訴訟原則和證據(jù)原則，與它相對(duì)立的便是所謂書(shū) 面審理主義或稱書(shū)狀主義。 口頭原則和書(shū)面原則自古以來(lái)就是各國(guó)立法例所選擇采用的兩種訴訟行為方式的 原則。但是，從近代訴訟制度形成以后，尤其從拿破侖民事訴訟法典制定以后，口頭主義便成為訴訟程序中 的基本原則，書(shū)面原則僅起補(bǔ)充性作用。所謂口頭原則，是指當(dāng)審理時(shí)當(dāng)事人及法院的訴訟行為是以口頭陳 述并聽(tīng)取其陳述來(lái)進(jìn)行的原則 ?.口頭主義之所以得到近現(xiàn)代訴訟制度創(chuàng)設(shè)者的青睞，其原因在于實(shí)行該原則 有下幾點(diǎn)好處：第一，實(shí)行口

37、頭原則有利于直接原則和公開(kāi)原則的貫徹和落實(shí)。第二，實(shí)行口頭原則能夠使 審判者和當(dāng)事人直接接觸，對(duì)自己存有疑問(wèn)的地方直接發(fā)問(wèn)，并制止不必要的陳述，明確爭(zhēng)議焦點(diǎn)，同時(shí)使 審判呈現(xiàn)活力，活躍庭審氣氛。第三，通過(guò)口頭方式陳述事實(shí)，解釋證據(jù)內(nèi)容，可以充分發(fā)掘證據(jù)資料的意 義和價(jià)值，使法官印象深刻，了解全面，形成符合客觀真相的心證。所以，口頭原則成了法官正確判斷案件 事實(shí)，正確評(píng)估證據(jù)的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性的訴訟保障機(jī)制。正因如此，無(wú)論是英美法系國(guó)家還是大陸 法系國(guó)家，都將口頭原則奉為訴訟基本原則，以它的貫徹來(lái)帶動(dòng)其他訴訟原則的實(shí)現(xiàn)，從而使之成為訴訟證 據(jù)制度中的核心原則和靈魂?？陬^原則對(duì)證據(jù)制度提出以

38、下主要的要求：第一，證人必須到庭作證，限制書(shū) 面證詞的使用。第二，法官對(duì)案件事實(shí)心證的形成，應(yīng)當(dāng)?shù)於ㄔ诋?dāng)事人的口頭陳述、證據(jù)的口頭提供和解釋 以及口頭辯論的基礎(chǔ)上。第三，任何裁判的作出，都必須經(jīng)過(guò)以口頭證據(jù)調(diào)查和口頭辯論為中心內(nèi)容的庭審 程序。這就是大陸法系國(guó)家所謂的言詞辯論程序。第四，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)作為證人對(duì)待，在對(duì)方當(dāng)事人的要求下 應(yīng)當(dāng)出庭作證。第五，鑒定人也應(yīng)當(dāng)作為證人對(duì)待，它與普通證人一樣具有出庭口頭作證的義務(wù)?？彬?yàn)的法 官應(yīng)當(dāng)就勘驗(yàn)筆錄接受當(dāng)事人雙方的質(zhì)證，否則不得作為定案的根據(jù)。第六，建立非口頭證據(jù)排除規(guī)則。如 果證據(jù)不能以口頭方式表達(dá)，則排除其證據(jù)能力，如匿名舉報(bào)、調(diào)查報(bào)告、偵察機(jī)關(guān)

39、作出的意見(jiàn)書(shū)、自訴狀 等等均不能作為證據(jù)使用。但是，言詞主義并不意味著在民事訴訟中完全排除書(shū)面文件或書(shū)面工具。近一個(gè) 半世紀(jì)以來(lái)，歐洲大陸出現(xiàn)了大量的學(xué)說(shuō)和改革運(yùn)動(dòng)，選擇將言詞主義的標(biāo)簽作為其法律制度的標(biāo)志。這將 言詞原則提高到了訴訟意義的最高層面。但是，正如有的學(xué)者所言，言詞主義決不意味著在民事訴訟中完全 排除書(shū)面成分，而是基于在口頭審理的過(guò)程中審判機(jī)構(gòu)與當(dāng)事人（而不僅僅通過(guò)其）和證人直接發(fā)生聯(lián)系 ?. 例外情形必須有法律明文規(guī)定，比如，起訴狀和答辯狀就可以看成是書(shū)面辯論的例外情形。法定的書(shū)面證據(jù) 可以運(yùn)用，有的國(guó)家，如法國(guó)，甚至實(shí)行書(shū)面證據(jù)優(yōu)先主義，規(guī)定有的案件事實(shí)必須通過(guò)書(shū)面形式才能加以

40、 證明。 在英美法系國(guó)家， 如果對(duì)方當(dāng)事人在法定期間內(nèi)不作答辯， 法官則可不經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理作出不應(yīng)訴判決。 有的國(guó)家規(guī)定簡(jiǎn)易程序可以書(shū)面審理，還有的國(guó)家規(guī)定缺席審判可以書(shū)面進(jìn)行。但是無(wú)論如何，口頭審理主 義和公開(kāi)審判原則一起，被成為現(xiàn)代民事、刑事訴訟制度的基本要素。事實(shí)上，這兩大原則以一種效率、自 由和公正的程序制度之現(xiàn)代要素出現(xiàn)，換言之，即作為公正審理的現(xiàn)代要素出現(xiàn)?.我國(guó)民事訴訟法沒(méi)有 規(guī)定言詞原則，僅僅規(guī)定了辯論原則。民事訴訟法第 12 條規(guī)定： “人民法院審理民事案件，當(dāng)事人有權(quán) 進(jìn)行辯論 ”。當(dāng)事人行使辯論權(quán)既可以通過(guò)書(shū)面形式，也可以通過(guò)口頭形式，法庭辯論應(yīng)當(dāng)是口頭的。除此 而外，我國(guó)

41、民事訴訟法對(duì)口頭原則并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)。第一，有訴訟代理人的當(dāng)事人，可以不到庭參加審理。這極 大地影響了口頭原則的貫徹，同時(shí)，也限制了當(dāng)事人的證據(jù)資源，縮小了證據(jù)來(lái)源和途徑。這層含義在立法 上有所隱含。如，民事訴訟法第 62 條規(guī)定： “離婚案件有訴訟代理人的本人，除不能表達(dá)意志的以外， 仍應(yīng)出庭確因特殊情況無(wú)法出庭的，必須向人民法院提交書(shū)面意見(jiàn) ”。這一條規(guī)定，被認(rèn)為是立法要求當(dāng)事 人親自到庭的特殊規(guī)定。但它僅僅限于離婚訴訟，對(duì)于其他訴訟案件則不適用。第二，在證人作證問(wèn)題上， 我國(guó)民事訴訟法放任了書(shū)面審理主義的做法。民事訴訟法第65 條第 2 款規(guī)定： “人民法院對(duì)有關(guān)單位和 個(gè)人提出的證明文書(shū)應(yīng)當(dāng)

42、辨別真?zhèn)?，審查確定其效力 ”。這說(shuō)明，有關(guān)單位和個(gè)人可以通過(guò)提出證明文書(shū)的 方法作證。 這顯然反映了書(shū)面審理主義的性質(zhì)。 同法第 70 條規(guī)定： “證人確有困難不能出庭的， 經(jīng)人院許可， 可以提交書(shū)面證言 ”。由于該條規(guī)定沒(méi)有對(duì)何謂 “確有困難 ”作出明確界定，再加上有其他諸多原因的綜合作 用，證人出庭作證的比率極低，書(shū)面作證的情況比較普遍。這種現(xiàn)象的客觀存在，無(wú)疑是同口頭審理主義的 要求相違背的。第三，在鑒定人作證問(wèn)題上，我國(guó)民事訴訟法采用的是以書(shū)面審理主義為主的原則。這首先 表現(xiàn)在民事訴訟法第 63 條確立的證據(jù)種類上。該條規(guī)定 “鑒定結(jié)論 ”是證據(jù)的種類之一，而不是規(guī)定鑒 定人到庭作出的

43、口頭鑒定意見(jiàn)為證據(jù)的表現(xiàn)形式。這實(shí)際上便肯定了鑒定人作證可以書(shū)面進(jìn)行。該法第 72 條進(jìn)而規(guī)定： “鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)提出書(shū)面鑒定結(jié)論 ”。鑒定結(jié)論這種書(shū)面證據(jù)便可直接轉(zhuǎn)化為定案根據(jù)， 而無(wú)需口頭表述。 這一點(diǎn)在同法第 124 條規(guī)定法庭順序時(shí)表現(xiàn)得更加明顯， 它僅僅要求法院 “宣讀鑒定結(jié)論 ”。 雖然這一規(guī)定并不排斥鑒定人到庭口頭作證，但是立法并不要求鑒定人到庭，并將它與證人區(qū)別對(duì)待，這是顯而易見(jiàn)的。第四，勘驗(yàn)筆錄也是以書(shū)面審理為原則的證據(jù)形式。其理同于鑒定結(jié)論，略。第五，二審程序 允許實(shí)行書(shū)面審理。二審程序在我國(guó)屬于終審程序，它既是事實(shí)審又是審，而且在它與一審的關(guān)系上，我國(guó) 實(shí)行的是繼續(xù)

44、審理原則，也即當(dāng)事人可以到二審提出其在一審中沒(méi)有提供的證據(jù)，二審法院對(duì)此必須審查判 斷，而不得排除。民事訴訟法第 152 條規(guī)定： “第二審人民法院對(duì)上訴案件，應(yīng)當(dāng)組成合議庭，開(kāi)庭審 理。經(jīng)過(guò)閱卷和調(diào)查，詢問(wèn)當(dāng)事人，在事實(shí)核對(duì)清楚后，合議庭認(rèn)為不需要開(kāi)庭審理的，也可以徑行判決、 裁定 ”。由此可見(jiàn)，二審法院對(duì)二審案件的可以不經(jīng)過(guò)開(kāi)庭得以完成。換而言之，二審法院對(duì)上訴案件可以 書(shū)面審理 以上表明，我國(guó)民事訴訟法雖然規(guī)定了開(kāi)庭審理原則，任何案件不經(jīng)過(guò)開(kāi)庭審理不得作出實(shí)體性裁判， 這是我國(guó)民事訴訟法的先進(jìn)之處，也是其落實(shí)和表征口頭原則的重要方面，但是，一個(gè)不容諱言的問(wèn)題便是 我國(guó)民事訴訟程序中的口頭

45、原則貫徹得遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠徹底和全面。 而這些方面無(wú)論從英美法系還是大陸法系國(guó)家 來(lái)看，都是應(yīng)該實(shí)行口頭原則的，都應(yīng)當(dāng)是口頭原則的主要表現(xiàn)方面。我國(guó)司法實(shí)踐表明，也正是因?yàn)榭陬^ 原則未得到徹底落實(shí)，導(dǎo)致了一系列的弊病。如證人不到庭作證，書(shū)面證詞成為證人作證的主要形式；鑒定 人不到庭以口頭方式表述鑒定意見(jiàn)，使當(dāng)事人對(duì)該類證據(jù)的質(zhì)證流于形式，無(wú)法落到實(shí)處；勘驗(yàn)人員的勘驗(yàn) 意見(jiàn)究竟有無(wú)真實(shí)性，其形成究竟是否合乎法律程序等等問(wèn)題，在勘驗(yàn)人員不到庭的情形下實(shí)無(wú)法質(zhì)證?？?之，由于我國(guó)現(xiàn)行民事訴訟并沒(méi)有真正確立口頭審理原則，使得我國(guó)民事證據(jù)制度不可避免地帶上了諸多缺 陷，并影響了我國(guó)民事訴訟程序的公開(kāi)性、公正性和

46、對(duì)抗性，抑制了當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中的主觀能動(dòng)性的有 效發(fā)揮，而且不利于客觀真實(shí)這個(gè)訴訟目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，因而必須加以改造，真正落實(shí)為各國(guó)所公認(rèn)的、體現(xiàn)訴 訟制度現(xiàn)代特色的口頭審理原則 六、審與判的統(tǒng) 與分離：直接審理主義對(duì)證據(jù)制度的影響 直接審理主義的 直接審理主義是指作出判決的法官應(yīng)當(dāng)親自聽(tīng)取辯論并親自進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的訴訟原則 對(duì)立范疇是間接審理主義。間接審理主義是指根據(jù)他人審理結(jié)果或調(diào)查證據(jù)結(jié)果而作出裁判的訴訟原則。直 接審理主義的貫徹有兩個(gè)要求：第一，作出裁判的法官與審理案件的法官應(yīng)當(dāng)是同一的。也就是說(shuō)，審者即 為判者，判者即為審者，直接審理主義不允許出現(xiàn)審者不判，判者不審，審與判的分離現(xiàn)象。第二

47、，審理案 件的法官必須始終如一，中途不得任意更換。如必須更換，或由新任法官繼受，訴訟程序應(yīng)當(dāng)從頭開(kāi)始。但 是，有的國(guó)家，如日本，其民事訴訟法學(xué)理認(rèn)為，如果審理案件的法官或?qū)徟薪M織發(fā)生變更，就必須從頭或 重新審理是違背訴訟原則的 ?.日本民事訴訟法第 187 條第 1 款規(guī)定了直接原則： “判決應(yīng)當(dāng)由參與其基本 口頭辯論的審判官作出 ”。第 2 款規(guī)定了法官更換時(shí)對(duì)直接原則的貫徹： “審判官有更換時(shí)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)陳述 以前口頭辯論的結(jié)果 ”。所以，法官更換時(shí)，訴訟程序雖然不必要重新來(lái)過(guò)，但是，當(dāng)事人必須向新任法官 陳述以前的辯論結(jié)果。這是對(duì)直接原則的變通解釋。該條第 3 款規(guī)定： “獨(dú)任審判官有更

48、換時(shí)，對(duì)以前已經(jīng) 進(jìn)行過(guò)詢問(wèn)的證人，如果當(dāng)事人提出再詢問(wèn)的時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行該項(xiàng)詢問(wèn)。合議庭審判有過(guò)半數(shù)更換時(shí)，對(duì) 以前已經(jīng)進(jìn)行過(guò)詢問(wèn)的證人，由當(dāng)事人提出再詢問(wèn)的申請(qǐng)時(shí)，亦同 ”。實(shí)行直接審理主義，具有重要的意義： 第一，有利于法官形成正確的心證，反映客觀事實(shí)真相。如果作出裁判的法官是聽(tīng)取其他法官的匯報(bào)而行使 審判權(quán)的，則該審判權(quán)的行使便直接違反了直接審理主義的要求。違反直接審理主義的訴訟原則，難以確保 案件的正確處理。 第二， 有利于調(diào)動(dòng)當(dāng)事人的訴訟積極性和能動(dòng)性，將他們的努力直接與訴訟結(jié)果聯(lián)系起來(lái)。 第三，有利于法官審判責(zé)任心的加強(qiáng)，落實(shí)錯(cuò)案責(zé)任追究制。第四，有利于實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立審判。第五，有

49、利 于提高法官素質(zhì)和審判水平。第六，能夠防止庭審走過(guò)場(chǎng)，避免形式主義發(fā)生。第七，有利于帶動(dòng)諸如審判 公開(kāi)、口頭審理、法官回避等訴訟原則、訴訟制度的實(shí)現(xiàn)和落實(shí) 直接審理主義對(duì)證據(jù)制度的要求主要有：第一，直接審理主義要求當(dāng)事人有證舉在法庭上，也就是要求 當(dāng)庭舉證。第二，直接審理主義要求當(dāng)事人提供證據(jù)應(yīng)當(dāng)以口頭方式加以說(shuō)明和解釋，并進(jìn)行口頭辯論。雖 然直接審理主義和口頭審理主義是兩項(xiàng)分別獨(dú)立的訴訟原則，二者可以分離。但是，一般而言，口頭主義與 直接主義天然地結(jié)合在一起，而間接主義則與書(shū)面主義則更容易聯(lián)系在一起。所以，口頭主義需要用直接主 義來(lái)保障，直接主義需要口頭主義來(lái)體現(xiàn)。第三，直接主義有利于落實(shí)

50、當(dāng)事人之間的質(zhì)證制度。當(dāng)事人的質(zhì) 證是確保證據(jù)可靠性、揭示證據(jù)證明價(jià)值的重要程序機(jī)制，質(zhì)證過(guò)程中出現(xiàn)的許多細(xì)枝末節(jié)和呈現(xiàn)的庭審氛 圍，是法官正確形成心證，正確認(rèn)定案件事實(shí)的關(guān)鍵。如果實(shí)行間接審理主義由審理案件的法官向法庭外的 法官匯報(bào)，然后由法庭外的法官作出裁判，不僅浪費(fèi)審判資源，而且難以保證裁判的正確性。第四，直接審 理主義要求法官當(dāng)庭認(rèn)證。法官當(dāng)庭認(rèn)證是法官就證據(jù)的可采性公開(kāi)心證的過(guò)程。法官當(dāng)庭認(rèn)證的程序保障 是由裁判者直接聽(tīng)取證據(jù)的辯論過(guò)程。直接審理主義是法官當(dāng)庭認(rèn)證的前提條件，法官當(dāng)庭認(rèn)證是直接審理 主義的更高要求。不實(shí)行直接主義，審理案件的法官與案情的展開(kāi)過(guò)程不直接接觸，那么，這樣的

51、法官就難 以準(zhǔn)確地判斷證據(jù)、評(píng)估證據(jù)從而決定是否接納證據(jù)。第五，直接審理主義要求法官獨(dú)立審判 我國(guó)民事訴訟法盡管沒(méi)有明確規(guī)定直接審理主義， 但是從其他相關(guān)訴訟原則、 訴訟制度和訴訟程序來(lái)看， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為我國(guó)民事訴訟法是實(shí)行直接審理主義的原則的。因?yàn)椋谝?，審判?dú)立原則隱含了直接審理主義的 要求。 民事訴訟法第 6條規(guī)定： “民事案件的審判權(quán)，由人民法院行使 ”。人民法院依法獨(dú)立行使審判權(quán)， 其他任何機(jī)關(guān)和團(tuán)體以及個(gè)人均不得干涉，這本身就反映了直接審理主義的要求。它要求人民法院審理案件 并就案件直接作出裁判， 而無(wú)需向任何機(jī)關(guān)匯報(bào)， 聽(tīng)由任何機(jī)關(guān)或個(gè)人作出裁判。 可見(jiàn)， 法院作為一個(gè)整體， 在行使

52、審判權(quán)上是統(tǒng)一的，審者為法院，判者為法院，這是直接審理主義的基本要求和體現(xiàn)。第二，合議制 度是直接審理主義的體現(xiàn)。民事訴訟法第 10 條規(guī)定了合議制度，要求人民法院審判案件原則上組成合 議庭進(jìn)行。既然實(shí)行合議，那自然包含審和判的統(tǒng)一，否則合議有何用呢？尤其是，民事訴訟法第 條規(guī)定： “合議庭評(píng)議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評(píng)議應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由合議庭成員簽名。評(píng)議中的 不同意見(jiàn)，必須如實(shí)記入筆錄 ”。所謂少數(shù)服從多數(shù)，就是要求法院的裁判結(jié)論應(yīng)當(dāng)以合議庭中的多數(shù)人的 意見(jiàn)為準(zhǔn)。這顯然是直接主義的體現(xiàn)和落實(shí)。第三，回避制度也是直接審理主義的要求。民事訴訟法第 回避制度不僅適 10 條規(guī)定了回避制度， 要求人員以及其他相關(guān)人員在法定情形下退出對(duì)案件的審理和判決。 用于審理，而且也適用于形成判決結(jié)論?；乇苤贫葎?chuàng)設(shè)的理由之一便是保證審判者能公正行使審判權(quán)。如果 審者與判者能夠分離，那么，對(duì)審者規(guī)定回避制度就意義大減了，因?yàn)樾惺古袥Q權(quán)的主體才是決定事物性質(zhì) 的主要方面，要求審理者回避并不能確保裁判者的公正。所以，回避制度的設(shè)立自身就含有審者與判者相統(tǒng) 一的機(jī)理。第四，公開(kāi)審判制度也要求實(shí)行直接審理主義。公開(kāi)審判的目的是為了確