兩個主合同擔(dān)保

1、兩個主合同擔(dān)保 篇一：關(guān)于主合同、從合同、擔(dān)保合同等 一、主合同與從合同 根據(jù)兩個或者多個合同相互間的主從關(guān)系為標準，可將 合同分為主合同與從合同。 主合同是無須以其他合同存在為前提即可獨立存在的 合同。這種合同具有獨立性。 從合同，又稱附屬合同，是以其他合同的存在為其存在 前提的合同。保證合同、定金合同、質(zhì)押合同等相對于提供 擔(dān)保的借款合同即為從合同。 從合同的存在是以主合同的存在為前提的，故主合同的 成立與效力直接影響到從合同的成立與效力。但是從合同的 成立與效力不影響主合同的成立與效力。 二、擔(dān)保合同與主合同 擔(dān)保法規(guī)定，擔(dān)保合同是主合同的從合同， 主合同無效， 擔(dān)保合同無效。 主合同是

2、債權(quán)人與債務(wù)人之間訂立的經(jīng)濟合同。擔(dān)保合 同是債權(quán)人與債務(wù)人或者第三人訂立的擔(dān)保主合同債權(quán)實 現(xiàn)的合同。 因此，擔(dān)保合同是以主合同的存在為前提、為根據(jù)的。 有了主合同才有擔(dān)保合同的必要，沒有主合同，就不需要擔(dān) 保合同，正是從這個意義上講，擔(dān)保合同與主合同的關(guān)系是 主從關(guān)系。擔(dān)保合同的性質(zhì)是從合同的性質(zhì)。主合同無效， 根據(jù)民法通則的規(guī)定，無效的民事行為，從行為開始起就沒 有法律約束力。也就是說，當(dāng)事人在主合同中約定的權(quán)利義 務(wù)關(guān)系等于不存在，在這種情況下，擔(dān)保失去了前提，因此 擔(dān)保合同也歸于無效。擔(dān)保合同無效是否會影響主合同的效 力呢不會的，因為主合同的存在并不以擔(dān)保合同的存在為前 提，因此，擔(dān)

3、保合同無效并不影響主合同的效力。 三、擔(dān)保合同的擔(dān)保方式 擔(dān)保方式可分為：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金五種。 擔(dān)保合同的種類及形式包括保證合同、抵押合同、質(zhì)押 合同、定金合同。行使留置權(quán)無須簽訂合同。附：保證合 同 保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù) 時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。 保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： （一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額 ;（二）債務(wù)人履行債務(wù) 的期限;（三）保證的方式;（四）保證擔(dān)保的范圍;（五）保證的 期間;（六）雙方認為需要約定的其他事項。 保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補正。 保證的方式有： （一）一般保證;（二）連帶責(zé)任保證。

4、 保證擔(dān)保的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償 金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當(dāng) 事人對保證擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人 應(yīng)當(dāng)對全部債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 四、主合同變更會影響抵押的效力嗎？ 據(jù)合同相互間的主從關(guān)系，可以將合同分為主合同與從 合同。所謂主合同，是指不需要其他合同的存在即可獨立存 在的合同。那么在一個從合同為抵押的合同中，主合同要是 發(fā)生了變更，那從合同中抵押的效力會受到影響嗎 【案情】 20XX年8月29日，被告馬某因承包九江市一娛樂場所， 以自有一套住房作為抵押擔(dān)保，向九江市某銀行申請借款人 民幣30萬元。雙方簽訂了借款合同、房地產(chǎn)抵押擔(dān) 保合同

5、各一份，并到九江市房產(chǎn)部門辦理了抵押物登記。 借款合同約定：被告馬某向該銀行借款人民幣30萬元，借 款期限至20XX年8月28日，借款利率為月息。,后因故該 筆借款未發(fā)放。同年 9月5日，被告馬某又與該銀行再次簽 訂個人住房借款合同及個人住房借款抵押合同各一 份，約定借款金額為人民幣 40萬元，借款用途為 購房，月利率為。，借款期限至20XX年9月6日，并 約定原抵押合同一同生效，但雙方?jīng)]有重新辦理抵押物登 記。借款到期后，被告馬某只歸還本息5萬元，截止20XX 年2月20日，被告馬某尚欠該銀行借款本息46萬余元。為 此，該銀行于20XX年3月訴至法院請求判令被告馬某償還 借款本息，并拍賣、變

6、賣抵押物房屋優(yōu)先受償。 【分歧】 主合同變更是否影響抵押效力 第一種觀點認為，抵押合同未生效，銀行不享有優(yōu)先受 償權(quán)。理由是，抵押合同是從合同，20XX年8月29日銀行 與馬某簽訂抵押合同所擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元的借款，而 不是同年9月5日的40萬元的借款。由于30萬元借款并未 發(fā)生，屬于從合同的抵押合同失去了擔(dān)保對象。9月5日， 雙方再次簽訂 40萬元的償款合同時約定原抵押合同一同生 效，但根據(jù)我國擔(dān)保法第四十一條“當(dāng)事人以本法第四十二 條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登 記之日起生效”的規(guī)定，銀行與馬某應(yīng)再次到房產(chǎn)部門辦理 登記，注明擔(dān)保的債權(quán)是 40萬元的借款，抵押合同

7、才成立。 因銀行與馬某未去辦理登記，故抵押合同不發(fā)生法律效力。 第二種觀點認為，抵押合同生效，銀行享有優(yōu)先受償權(quán)。 理由是：銀行與馬某于 20XX年8月29日到房產(chǎn)部門辦理了 抵押物登記，盡管登記時抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是30萬元 的借款，但該借款合同未履行，同年9月5日雙方簽訂40 萬元的借款合同，并約定原抵押一同生效，實際上是對抵押 合同擔(dān)保的主債權(quán)進行變更，這種變更是當(dāng)事人的意見自 治，未違反法律的強制性規(guī)定，因而抵押合同仍然有效。 【分析】 筆者同意第二種觀點，理由如下： 抵押是物的擔(dān)保方式，是指債務(wù)人或第三人繼續(xù)保持對 不動產(chǎn)、不動產(chǎn)權(quán)利、動產(chǎn)等特定財產(chǎn)的占有，而依照一定 的方式將該等

8、財產(chǎn)作為債權(quán)的擔(dān)保，在債務(wù)人不履行到期債 務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、 變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。在抵押擔(dān)保中，優(yōu)先受償權(quán)是 抵押權(quán)的核心和實質(zhì)。 抵押權(quán)的特征之一是其從屬性，即抵押權(quán)作為一種擔(dān)保 物權(quán)，自然屬于從權(quán)利，其成立、消滅和處理必須以一定債 權(quán)關(guān)系的存在為前提而且從屬于該主債權(quán)，故第一種觀點看 似頗有道理。但是，我國擔(dān)保法規(guī)定以不動產(chǎn)作為抵押的， 應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，其立法目的之一是確保債權(quán)人優(yōu)先受 償權(quán)的實現(xiàn)，原則上債務(wù)人將房產(chǎn)等財產(chǎn)進行抵押并辦理登 記后不允許債務(wù)人再將房產(chǎn)等用于其他債權(quán)抵押。 本案中，雖然銀行與馬某辦理抵押物登記時，抵押合同 擔(dān)保的住債權(quán)

9、是 30萬元借款，但該借款合同未履行，隨即 銀行與馬某重新簽訂 40萬元的借款合同，同時約定原抵押 合同一同生效，這種約定主要是對抵押合同所擔(dān)保的主債權(quán) 數(shù)額進行變更，合同當(dāng)事人還是原來的當(dāng)事人，擔(dān)保的主債 權(quán)還是借款，性質(zhì)未發(fā)生變化，抵押合同擔(dān)保的主債權(quán)是存 在的，同時并未損害第三人的利益，重要的是這種約定能確 保抵押權(quán)的實現(xiàn)。在銀行、馬某未到房產(chǎn)部門辦理解除抵押 物登記時，銀行的權(quán)益仍然能夠得到保護，銀行與馬某簽訂 兩份借款合同的時間僅相差 7天，機械地理解銀行、馬某先 要到房產(chǎn)部門辦理撤銷 30萬元主債權(quán)的抵押登記，再辦理 40萬元主債權(quán)的抵押登記， 只會增加當(dāng)事人的累贅， 其實是 沒有

10、必要的。 需要指出的是，我國物權(quán)法第一百八十七條“以本法第 一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項 規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記，抵押 權(quán)自登記時設(shè)立”的規(guī)定，與我國擔(dān)保法第四十一規(guī)定的不 同，物權(quán)法將不動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)登記作為抵押權(quán)的成立條 件，而非抵押合同的生效條件，因本案當(dāng)事人的行為發(fā)生在 物權(quán)法實施之前，應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)時的法律規(guī)定，故在此不作詳 細論處。 篇二：擔(dān)保合同能否獨立于主合同效力之外 擔(dān)保合同能否獨立于主合同效力之外？這是法律界人 士所普遍關(guān)注的問題。根據(jù)擔(dān)保法及司法解釋的規(guī) 定，主合同無效，從合同亦無效，尤其是獨立擔(dān)保，即使擔(dān) 保人聲明：擔(dān)保合同效

11、力不受主合同效力影響。按照現(xiàn)行的 擔(dān)保法理通說，以及全國人大法工委的意見，國內(nèi)貿(mào)易中還 未承認獨立擔(dān)保的有效性，擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)依附于主合同而存 在。只有在對外貿(mào)易中，以及中國政府在世界銀行等提供的 長期、低息貸款業(yè)務(wù)中的擔(dān)保，才能承認其獨立性，其他類 型的擔(dān)保，均不能夠獨立存在。所以，如當(dāng)事人約定，主合 同無效，擔(dān)保合同仍然有效的約定，是無效的。 主合同無效擔(dān)保合同的效力問題 （一） 一、相關(guān)法律法規(guī) 1、物權(quán)法 第一百七十二條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān) 保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù) 合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。 擔(dān)保合同被確認無

12、效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過 錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 2、擔(dān)保法 第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無 效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。 擔(dān)保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過 錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 3、 擔(dān)保法解釋 第八條 主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān) 保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé) 任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。 二、對上述法律規(guī)定的理解 1、擔(dān)保合同是否可以約定類似“主合同無效而擔(dān)保合 同繼續(xù)有效”的條款 2、“主合同無效而擔(dān)保合同繼續(xù)有效”的條款

13、如果可 以成立生效，是否違反物權(quán)法“法律另有規(guī)定的除外”的規(guī) 疋 3、依然擔(dān)保法對擔(dān)保合同另有約定是否屬于物權(quán)法規(guī) 定的法律另有規(guī)定的情形 三、從一則案例看擔(dān)保合同中“獨立擔(dān)保條款”的法律 效力 甲企業(yè)與乙企業(yè)訂立借款合同，丙企業(yè)為乙企業(yè)的債務(wù) 向甲企業(yè)提供擔(dān)保，并在合同中明確約定：“擔(dān)保合同的效 力獨立于被擔(dān)保的借款合同。借款合同無效并不影響本合同 的效力”，后甲、乙企業(yè)之間的借款合同被認定為無效，由 于涉及到對獨立擔(dān)保條款法律效力的認識不同，對丙企業(yè)是 否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任以及如何承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，存在不同觀 占： 八、 觀點一認為，丙企業(yè)不再依據(jù)擔(dān)保合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任， 而是按照關(guān)于適用中華人民

14、共和國擔(dān)保法若干問題的 解釋（以下簡稱擔(dān)保法司法解釋）第八條承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé) 任，理由如下：一、擔(dān)保合同是一種從合同。它以主合同的 存在和生效為存在的前提，主合同不成立，從合同就不能有 效成立；主合同轉(zhuǎn)讓，從合同即不能單獨存在 ；主合同被宣告 無效或被撤銷，從合同也將失去法律效力；主合同終止，從 合同亦隨之終止。本案中主合同因甲乙企業(yè)之間非法借貸， 應(yīng)被認定無效，因而作為其從合同的丙企業(yè)與甲企業(yè)之間的 擔(dān)保合同當(dāng)然應(yīng)被認定無效，故丙企業(yè)不應(yīng)依照該擔(dān)保合同 承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；二、雖然擔(dān)保合同中有獨立擔(dān)保條款，但此 類獨立的、非從屬性的擔(dān)保合同只能適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、 金融等國際經(jīng)濟活動中，而不能適

15、用于國內(nèi)經(jīng)濟活動。在國 內(nèi)擔(dān)?；顒又?，對其適用范圍應(yīng)當(dāng)予以限制，否則將給國內(nèi) 擔(dān)保法律制度帶來重大影響；三、依據(jù)擔(dān)保法司法解釋第八 條的規(guī)定，主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，視擔(dān)保人有無 過錯，分別承擔(dān)不同的民事責(zé)任，即擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保 人不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部 分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。 觀點二認為，丙企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)擔(dān)保合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任， 理由如下：一、中華人民共和國擔(dān)保法第五條第一款明 確規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保 合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”基于這一規(guī) 定，擔(dān)保合同當(dāng)事人雙方可以對擔(dān)保合同的效力與主合同效

16、力之間的關(guān)系另行約定。本案中甲企業(yè)與丙企業(yè)正是基于 此，在擔(dān)保合同中明確約定擔(dān)保合同的效力不受主合同效力 的影響，擔(dān)保合同不因主合同的無效而無效。這一約定既未 違反法律規(guī)定和社會公德，亦未擾亂社會經(jīng)濟秩序或損害社 會公共利益，對其效力應(yīng)當(dāng)予以肯定。因此，在主合同無效 的情況下，丙企業(yè)仍應(yīng)依約承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。二、中華人民 共和國合同法第四條明確規(guī)定“當(dāng)事人依法享有自愿訂立 合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”，這一條款確 認了合同自由原則，賦予合同當(dāng)事人依法享有選擇合同內(nèi)容 的自由，因此應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人享有的合同自由及意志自 由。具體到本案中，丙企業(yè)自愿與甲企業(yè)約定擔(dān)保合同的效 力不受主合同

17、效力的影響，故在主合同無效的情況下，丙企 業(yè)仍應(yīng)依約承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 之所以會產(chǎn)生上述分歧， 與對中華人民共和國擔(dān)保法 第五條第一款“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效， 擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”的不同理 解密切相關(guān)。欲辨清上述兩種意見孰是孰非，先理清中華 人民共和國擔(dān)保法第五條第一款的真實意思才是根本。 從文義解釋的角度出發(fā)，該款前半句規(guī)定“擔(dān)保合同是 主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效”，已經(jīng)明確 了主合同與擔(dān)保合同之間的從屬關(guān)系。后半句以“擔(dān)保合同 另有約定的”起句，句中“另有約定”究竟是對什么另有約 定有學(xué)者認為，該約定是否定主合同與擔(dān)保合同之間從屬關(guān) 系的約

18、定，即確認主合同的效力與擔(dān)保合同的效力不具有從 屬關(guān)系，兩合同的效力互不受影響， 只要擔(dān)保合同有效成立， 即具有法律效力。但是，若僅作此理解，則“另有約定”的 概念過于寬廣，似乎主合同與擔(dān)保合同是互不影響的兩個合 同，兩合同之間存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性得不到體現(xiàn)。因此，又有 學(xué)者從限制性解釋的角度出發(fā)，主張此處“另有約定”應(yīng)理 解為當(dāng)事人約定擔(dān)保人對無效合同的后果負擔(dān)保責(zé)任，即對 債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的約定。 這一理解，彌補了文義解釋說對主合同與擔(dān)保合同內(nèi)在關(guān)聯(lián) 性的忽略。 綜合考慮以上兩種解釋，我認為，中華人民共和國擔(dān) 保法第五條第一款中“另有約定”的真實意思應(yīng)是，雙方 可以

19、通過約定否定主合同與擔(dān)保合同之間單純的從屬關(guān)系， 并且同時約定擔(dān)保人對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé) 任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人對主合同債權(quán)的擔(dān)保與對債務(wù)人因 主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的擔(dān)保是兩種不同的責(zé)任，前者 是對主合同債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保，后者是對主合同無效時 債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保。在主合同無效的情況下，前者因擔(dān) 保合同的無效而無效；后者由于明確了是對債務(wù)人因主合同 無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進行擔(dān)保，故擔(dān)保合同仍然有效，擔(dān)保 人仍須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。換言之，在主合同無效的情況下， 主合同債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已轉(zhuǎn)變?yōu)閲@ 對主合同無效應(yīng)負的責(zé)任展開，此時若存在債務(wù)人應(yīng)履行的 債務(wù)，則應(yīng)為債

20、務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此， 對主合同與擔(dān)保合同之間的效力關(guān)系“另有約定”，只能是 擔(dān)保人與債權(quán)人就是否對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生的責(zé) 任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任進行約定。也只有在這種約定的情況下，擔(dān) 保合同的效力才具有獨立性，可以不因主合同的無效而無 效。因為，此時的擔(dān)保合同所針對的恰恰是主合同無效后的 擔(dān)保責(zé)任，對其法律效力的認定自然不受主合同無效的影 響。從這個意義上講，簡單地規(guī)定擔(dān)保合同具有獨立性，但 未明確在主合同無效的情況下，擔(dān)保人對債務(wù)人因主合同無 效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則在我國現(xiàn)有擔(dān)保法律下， 應(yīng)當(dāng)認定為無效。因為在通常情況下（除非上述提到的明確 約定才使得擔(dān)保合同具有獨立

21、性 ），擔(dān)保合同是一種從合同， 它以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就 不能有效成立。 合同的無效而無效，至于丙企業(yè)的責(zé)任，則根據(jù)擔(dān)保法 司法解釋第八條的規(guī)定，視丙企業(yè)有否過錯，承擔(dān)相應(yīng)的民 事責(zé)任。反之，如果本案中擔(dān)保合同規(guī)定了擔(dān)保人對債務(wù)人 因主合同無效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則不論丙企業(yè)有 否過錯，均應(yīng)依照此約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，換言之，此時擔(dān)保 法司法解釋第八條不再適用。 借款期限屆滿后，甲公司向乙公司主張債權(quán)，乙公司以 無力償還為由要求續(xù)訂借款合同，甲公司未同意。后甲公司 依保證合同向丙公司主張債權(quán)，丙公司以甲公司與乙公司間 系非法借貸、保證合同無效為由，拒不承擔(dān)保證責(zé)任

22、。甲公 司訴至法院，要求乙公司（經(jīng)法院查明其注冊資金為80萬 元，現(xiàn)有財產(chǎn)及到期債權(quán) 50萬元）和丙公司連帶歸還 200 萬元借款，并按約支付利息。分歧在本案中，作為主合 同的借款合同依法被確認為無效后，保證合同因喪失了存在 基礎(chǔ)而歸于無效。但在此種情況下，保證人是否要承擔(dān)責(zé)任， 承擔(dān)何種責(zé)任，在審判實踐中存有爭議：第一種觀點認為， 從法理上講，主合同的有效性作為從合同成立并生效的先決 條件。主合同借款合同無效，從合同保證合同也無效，保證 人不承擔(dān)保證責(zé)任，也不承擔(dān)其他任何責(zé)任。如果乙公司的 財產(chǎn)不足以歸還本金，則損失由甲公司自行負擔(dān)。第二種 觀點認為，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。最高人民法院關(guān)于

23、 貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試 行）第111條規(guī)定，“被擔(dān)保的經(jīng)濟合同確認無效后，如 果被保證人應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)或者賠償損失的，除有特殊約定 外，保證人仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。乙公司依借款合同之主債 務(wù)，丙公司依保證合同之從債務(wù)，應(yīng)對甲公司的損失承擔(dān)連 帶責(zé)任。 第三種觀點認為，主合同無效時，保證人不承擔(dān) 保證責(zé)任，也不承擔(dān)賠償責(zé)任，但需承擔(dān)締約過失責(zé)任。對 乙公司不能歸還的部分，應(yīng)認定為甲公司的損失，而對該損 失的產(chǎn)生，三方應(yīng)負同等責(zé)任，故作為“保證人”的丙公司 只應(yīng)承擔(dān)該損失的三分之一。評析保證作為我國擔(dān)保 法規(guī)定的債權(quán)擔(dān)保制度的一種主要形式，在保障債的有效 履行和債權(quán)人利益方

24、面發(fā)揮著不可或缺的作用。但現(xiàn)代社會 各種交易和經(jīng)濟往來的頻繁和復(fù)雜使債權(quán)人和保證人之間 的利益經(jīng)常發(fā)生激烈沖突。本案中，從表面上看，甲、乙兩 公司的借款法律行為系雙方真實意思表示，符合合同法 中的“意思自治原則”，但依據(jù)我國貸款通則第 61條 規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融 資業(yè)務(wù)”。由于甲公司并非金融機構(gòu)，無權(quán)向乙公司出借資 金，故其與乙公司之間的拆借資金行為違反了金融法規(guī)，屬 企業(yè)間非法借貸關(guān)系，該借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。我國擔(dān) 保法第5條規(guī)定，“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同 無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”。 借款合同是主合同，保證合同是從合同，

25、具有依附性和從屬 性，一般情況下，主合同無效，從合同自然也自始無效；但 在特殊的情形之下，保證合同具有相對于主合同的獨立性， 當(dāng)事人可以對主從合同的關(guān)系作出特殊約定，也就是說，如 果當(dāng)事人約定主合同無效，而保證合同依然有效則應(yīng)當(dāng)按照 當(dāng)事人的約定，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 具體到本案而言， 雙方在保證合同中并沒有另行約定這種使保證合同具有獨 立性的條款。因此，借款合同以及保證合同均屬無效。當(dāng) 保證所擔(dān)保的主合同無效導(dǎo)致保證合同無效時，保證人自不 應(yīng)受保證合同的約束，即保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，但這并不 意味著保證人對其行為不承擔(dān)任何法律效果。相反，保證合 同無效，只是不能依當(dāng)事人意思表示發(fā)生依據(jù)保

26、證合同而產(chǎn) 生的法律效力，此時如果保證人有過錯，根據(jù)法律規(guī)定，卻 可能產(chǎn)生其他法律后果。我國擔(dān)保法第5條規(guī)定，“擔(dān) 保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。 本案中，在甲公司，乙公司和丙公司各自對于甲公司不 具有向其他企業(yè)出借資金的資格應(yīng)當(dāng)是明知或應(yīng)知的情況 下，甲、乙兩公司仍簽訂借款合同，并由丙公司作為連帶保 證人簽訂保證合同，在此情況下，三者在主觀上或出于故意 或出于過失，對主合同或從合同的無效均存在過錯，因此各 方應(yīng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。對此，保證人承 擔(dān)的民事責(zé)任并非侵權(quán)責(zé)任。盡管二者在賠償這種責(zé)任承擔(dān) 方式上有相似性，

27、但仍相差甚遠。前者以賠償作為唯一責(zé)任 方式，而后者則包括財產(chǎn)責(zé)任與非財產(chǎn)責(zé)任方式。更重要的 是，侵權(quán)責(zé)任系對人身、財產(chǎn)等絕對權(quán)的侵害，侵權(quán)行為發(fā) 生時，當(dāng)事人之間并沒有合同關(guān)系存在，即使存在合同關(guān)系 也不是損害賠償發(fā)生的基礎(chǔ)。而在無效保證合同的民事責(zé)任 中，保證人與主合同的債權(quán)人之間存在著保證合同關(guān)系，盡 管保證合同被確認無效，但二者之間確因保證合同的簽訂而 發(fā)生法律上的聯(lián)系。締約過失責(zé)任是指在合同締給過程中， 一方當(dāng)事人具有過失違反了以誠實信用原則為基礎(chǔ)的先契 約義務(wù)，造成了另一方當(dāng)事人的損害，因此應(yīng)承擔(dān)的法律后 果。所謂先契約義務(wù)，是指在合同成立前的締約過程中，當(dāng) 事人依據(jù)誠實信用原則而應(yīng)

28、負的通知、協(xié)力、保護及保密等 義務(wù)。我國民法學(xué)理論界普遍認為，當(dāng)事人在訂立合同過程 中有合同法第 42條所規(guī)定的下列情形之一，給對方造 成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同， 惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實 或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為 的規(guī)定，第43條“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘 密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄?或者不正當(dāng)?shù)厥褂迷撋虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān) 損害賠償責(zé)任”的規(guī)定以及合同法第58條“合同無效 或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能 返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償

29、。有過錯的一方應(yīng) 當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自 承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”等規(guī)定，確立了我國現(xiàn)行的締約過失責(zé)任 制度，其理論依據(jù)是建立在誠實信用原則基礎(chǔ)上的先契約義 務(wù)，當(dāng)事人訂立合同之時，已由一般民事主體間的關(guān)系轉(zhuǎn)變 為特殊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，由此而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一種特 殊的信賴關(guān)系。如果在締約之際，因一方當(dāng)事人之過失而使 合同不成立、無效或被撤銷，或者違反先契約義務(wù)給對方當(dāng) 事人造成損害時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。而 保證合同則是保證人接受債務(wù)人的委托（要求）向主債權(quán)人 以自己的名義、信用（信譽和資產(chǎn)）對債權(quán)人作出承諾而與 債權(quán)人簽訂的合同，這時就產(chǎn)生了當(dāng)事人之間的

30、先契約義 務(wù)。這就要求保證人：（一）要具備保證合同主體所應(yīng)具備 的條件，有能力在債務(wù)人不履行債務(wù)時，能夠真正地承擔(dān)起 保證責(zé)任；（二）保證人應(yīng)對被保證人的資狀況，簽約情況 以及實際履行能力等有關(guān)情況透徹了解；（三）在簽訂保證 合同時應(yīng)遵循誠實原則，盡到相應(yīng)的通知、照顧、保護等附 隨義務(wù)。如果保證人違反了這些義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，就 應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的締約過失責(zé)任。雖然，保證合同的主體只有主 債權(quán)人與保證人，但保證合同的產(chǎn)生、內(nèi)容與債務(wù)人權(quán)利義 務(wù)密切相關(guān)，由此而產(chǎn)生了主債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三者 之間各不相同卻又密切關(guān)聯(lián)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，當(dāng)保證 合同無效產(chǎn)生締約過失責(zé)任已不僅僅局限于主債權(quán)人與保

31、 證人之間的保證合同關(guān)系，而且延伸至保證合同與主債權(quán)債 務(wù)關(guān)系，承擔(dān)主債權(quán)人因為保證合同無效而對主債權(quán)造成的 損害賠償責(zé)任。在我國的民法學(xué)理論界甚至在法院的審判 實踐中，常常存在著將無效保證合同的締約過失責(zé)任與有效 保證合同的保證責(zé)任相混淆的情況，因此辨明和掌握兩者的 區(qū)別對準確界定締約過失責(zé)任至關(guān)重要：（1）責(zé)任的性質(zhì) 不同。保證責(zé)任是基于保證合同而產(chǎn)生的，是保 篇三：擔(dān)保合同，主合同 篇一：擔(dān)保合同能否獨立于主合同效力之外 擔(dān)保合同能否獨立于主合同效力之外？這是法律界人 士所普遍關(guān)注的問題。根據(jù)擔(dān)保法及司法解釋的規(guī) 定，主合同無效，從合同亦無效，尤其是獨立擔(dān)保，即使擔(dān) 保人聲明：擔(dān)保合同效

32、力不受主合同效力影響。按照現(xiàn)行的 擔(dān)保法理通說，以及全國人大法工委的意見，國內(nèi)貿(mào)易中還 未承認獨立擔(dān)保的有效性，擔(dān)保合同應(yīng)當(dāng)依附于主合同而存 在。只有在對外貿(mào)易中，以及中國政府在世界銀行等提供的 長期、低息貸款業(yè)務(wù)中的擔(dān)保，才能承認其獨立性，其他類 型的擔(dān)保，均不能夠獨立存在。所以，如當(dāng)事人約定，主合 同無效，擔(dān)保合同仍然有效的約定，是無效的。 主合同無效擔(dān)保合同的效力問題 （一） 一、相關(guān)法律法規(guī) 1、物權(quán)法 第一百七十二條 設(shè)立擔(dān)保物權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔(dān) 保合同。擔(dān)保合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù) 合同無效，擔(dān)保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。 擔(dān)保合同被確認無

33、效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過 錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 2、擔(dān)保法 第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無 效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認無 效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯 各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。 3、擔(dān)保法解釋第八條 主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效，擔(dān)保人無過錯的，擔(dān) 保人不承擔(dān)民事責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé) 任的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分之一。 二、對上述法律規(guī)定的理解 1、擔(dān)保合同是否可以約定類似“主合同無效而擔(dān)保合 同繼續(xù)有效”的條款 2、“主合同無效而擔(dān)保合同繼續(xù)有效”的條款如果

34、可 以成立生效，是否違反物權(quán)法“法律另有規(guī)定的除外”的規(guī) 定3、依然擔(dān)保法對擔(dān)保合同另有約定是否屬于物權(quán)法規(guī)定 的法律另有規(guī)定的情形 三、從一則案例看擔(dān)保合同中“獨立擔(dān)保條款”的法律 效力 甲企業(yè)與乙企業(yè)訂立借款合同，丙企業(yè)為乙企業(yè)的債務(wù) 向甲企業(yè)提供擔(dān)保，并在合同中明確約定：“擔(dān)保合同的效 力獨立于被擔(dān)保的借款合同。借款合同無效并不影響本合同 的效力”，后甲、乙企業(yè)之間的借款合同被認定為無效，由 于涉及到對獨立擔(dān)保條款法律效力的認識不同，對丙企業(yè)是 否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任以及如何承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，存在不同觀 占： 八、 觀點一認為，丙企業(yè)不再依據(jù)擔(dān)保合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任， 而是按照關(guān)于適用中華人民共和國

35、擔(dān)保法若干問題的 解釋（以下簡稱擔(dān)保法司法解釋）第八條承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé) 任，理由如下：一、擔(dān)保合同是一種從合同。它以主合同的 存在和生效為存在的前提，主合同不成立，從合同就不能有 效成立；主合同轉(zhuǎn)讓，從合同即不能單獨存在 ；主合同被宣告 無效或被撤銷，從合同也將失去法律效力；主合同終止，從 合同亦隨之終止。本案中主合同因甲乙企業(yè)之間非法借貸， 應(yīng)被認定無效，因而作為其從合同的丙企業(yè)與甲企業(yè)之間的 擔(dān)保合同當(dāng)然應(yīng)被認定無效，故丙企業(yè)不應(yīng)依照該擔(dān)保合同 承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；二、雖然擔(dān)保合同中有獨立擔(dān)保條款，但此 類獨立的、非從屬性的擔(dān)保合同只能適用于涉外經(jīng)濟、貿(mào)易、 金融等國際經(jīng)濟活動中，而不能適用于國

36、內(nèi)經(jīng)濟活動。在國 內(nèi)擔(dān)?；顒又?，對其適用范圍應(yīng)當(dāng)予以限制，否則將給國內(nèi) 擔(dān)保法律制度帶來重大影響；三、依據(jù)擔(dān)保法司法解釋第八 條的規(guī)定，主合同無效導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效的，視擔(dān)保人有無 過錯，分別承擔(dān)不同的民事責(zé)任，即擔(dān)保人無過錯的，擔(dān)保 人不承擔(dān)責(zé)任；擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部 分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的三分 之一。 觀點二認為，丙企業(yè)應(yīng)當(dāng)依據(jù)擔(dān)保合同承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任， 理由如下：一、中華人民共和國擔(dān)保法第五條第一款明 確規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保 合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”基于這一規(guī) 定，擔(dān)保合同當(dāng)事人雙方可以對擔(dān)保合同的效力與主合同效 力之

37、間的關(guān)系另行約定。本案中甲企業(yè)與丙企業(yè)正是基于 此，在擔(dān)保合同中明確約定擔(dān)保合同的效力不受主合同效力 的影響，擔(dān)保合同不因主合同的無效而無效。這一約定既未 違反法律規(guī)定和社會公德，亦未擾亂社會經(jīng)濟秩序或損害社 會公共利益，對其效力應(yīng)當(dāng)予以肯定。因此，在主合同無效 的情況下，丙企業(yè)仍應(yīng)依約承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。二、中華人民 共和國合同法第四條明確規(guī)定“當(dāng)事人依法享有自愿訂立 合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”，這一條款確 認了合同自由原則，賦予合同當(dāng)事人依法享有選擇合同內(nèi)容 的自由，因此應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人享有的合同自由及意志自 由。具體到本案中，丙企業(yè)自愿與甲企業(yè)約定擔(dān)保合同的效 力不受主合同效力

38、的影響，故在主合同無效的情況下，丙企 業(yè)仍應(yīng)依約承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。 之所以會產(chǎn)生上述分歧， 與對中 華人民共和國擔(dān)保法第五條第一款“擔(dān)保合同是主合同的 從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的， 按照約定”的不同理解密切相關(guān)。欲辨清上述兩種意見孰是 孰非，先理清中華人民共和國擔(dān)保法第五條第一款的真 實意思才是根本。 從文義解釋的角度出發(fā)，該款前半句規(guī)定“擔(dān)保合同是 主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效”，已經(jīng)明確 了主合同與擔(dān)保合同之間的從屬關(guān)系。后半句以“擔(dān)保合同 另有約定的”起句，句中“另有約定”究竟是對什么另有約 定有學(xué)者認為，該約定是否定主合同與擔(dān)保合同之間從屬關(guān) 系的約定

39、，即確認主合同的效力與擔(dān)保合同的效力不具有從 屬關(guān)系，兩合同的效力互不受影響， 只要擔(dān)保合同有效成立， 即具有法律效力。但是，若僅作此理解，則“另有約定”的 概念過于寬廣，似乎主合同與擔(dān)保合同是互不影響的兩個合 同，兩合同之間存在的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性得不到體現(xiàn)。因此，又有 學(xué)者從限制性解釋的角度出發(fā)，主張此處“另有約定”應(yīng)理 解為當(dāng)事人約定擔(dān)保人對無效合同的后果負擔(dān)保責(zé)任，即對 債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的約定。 這一理解，彌補了文義解釋說對主合同與擔(dān)保合同內(nèi)在關(guān)聯(lián) 性的忽略。 綜合考慮以上兩種解釋，我認為，中華人民共和國擔(dān) 保法第五條第一款中“另有約定”的真實意思應(yīng)是，雙方 可以通

40、過約定否定主合同與擔(dān)保合同之間單純的從屬關(guān)系， 并且同時約定擔(dān)保人對債務(wù)人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé) 任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。擔(dān)保人對主合同債權(quán)的擔(dān)保與對債務(wù)人因 主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的擔(dān)保是兩種不同的責(zé)任，前者 是對主合同債務(wù)人履行債務(wù)的擔(dān)保，后者是對主合同無效時 債務(wù)人承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保。在主合同無效的情況下，前者因擔(dān) 保合同的無效而無效；后者由于明確了是對債務(wù)人因主合同 無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任進行擔(dān)保，故擔(dān)保合同仍然有效，擔(dān)保 人仍須承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。換言之，在主合同無效的情況下， 主合同債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已轉(zhuǎn)變?yōu)閲@ 對主合同無效應(yīng)負的責(zé)任展開，此時若存在債務(wù)人應(yīng)履行的 債務(wù)，則應(yīng)為債務(wù)

41、人因主合同無效而應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。因此， 對主合同與擔(dān)保合同之間的效力關(guān)系“另有約定”，只能是 擔(dān)保人與債權(quán)人就是否對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生的責(zé) 任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任進行約定。也只有在這種約定的情況下，擔(dān) 保合同的效力才具有獨立性，可以不因主合同的無效而無 效。因為，此時的擔(dān)保合同所針對的恰恰是主合同無效后的 擔(dān)保責(zé)任，對其法律效力的認定自然不受主合同無效的影 響。從這個意義上講，簡單地規(guī)定擔(dān)保合同具有獨立性，但 未明確在主合同無效的情況下，擔(dān)保人對債務(wù)人因主合同無 效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則在我國現(xiàn)有擔(dān)保法律下， 應(yīng)當(dāng)認定為無效。因為在通常情況下（除非上述提到的明確 約定才使得擔(dān)保合同具有獨立性

42、 ），擔(dān)保合同是一種從合同， 它以主合同的存在和生效為前提，主合同不成立，從合同就 不能有效成立。合同的無效而無效，至于丙企業(yè)的責(zé)任，則 根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第八條的規(guī)定，視丙企業(yè)有否過錯，承 擔(dān)相 應(yīng)的民事責(zé)任。反之，如果本案中擔(dān)保合同規(guī)定了擔(dān)保 人對債務(wù)人因主合同無效而產(chǎn)生的責(zé)任承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任，則不 論丙企業(yè)有否過錯，均應(yīng)依照此約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任， 換言之， 此時擔(dān)保法司法解釋第八條不再適用。 借款期限屆滿后，甲公司向乙公司主張債權(quán)，乙公司以 無力償還為由要求續(xù)訂借款合同，甲公司未同意。后甲公司 依保證合同向丙公司主張債權(quán)，丙公司以甲公司與乙公司間 系非法借貸、保證合同無效為由，拒不承擔(dān)保證責(zé)任

43、。甲公 司訴至法院，要求乙公司（經(jīng)法院查明其注冊資金為80萬 元，現(xiàn)有財產(chǎn)及到期債權(quán) 50萬元）和丙公司連帶歸還 200 萬元借款，并按約支付利息。分歧在本案中，作為主合 同的借款合同依法被確認為無效后，保證合同因喪失了存在 基礎(chǔ)而歸于無效。但在此種情況下，保證人是否要承擔(dān)責(zé)任， 承擔(dān)何種責(zé)任，在審判實踐中存有爭議：第一種觀點認為， 從法理上講，主合同的有效性作為從合同成立并生效的先決 條件。主合同借款合同無效，從合同保證合同也無效，保證 人不承擔(dān)保證責(zé)任，也不承擔(dān)其他任何責(zé)任。如果乙公司的 財產(chǎn)不足以歸還本金，則損失由甲公司自行負擔(dān)。第二種 觀點認為，保證人仍應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。最高人民法院關(guān)于

44、 貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見（試 行）第111條規(guī)定，“被擔(dān)保的經(jīng)濟合同確認無效后，如 果被保證人應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)或者賠償損失的，除有特殊約定 外，保證人仍應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任”。乙公司依借款合同之主債 務(wù)，丙公司依保證合同之從債務(wù)，應(yīng)對甲公司的損失承擔(dān)連 帶責(zé)任。 第三種觀點認為，主合同無效時，保證人不承擔(dān) 保證責(zé)任，也不承擔(dān)賠償責(zé)任，但需承擔(dān)締約過失責(zé)任。對 乙公司不能歸還的部分，應(yīng)認定為甲公司的損失，而對該損 失的產(chǎn)生，三方應(yīng)負同等責(zé)任，故作為“保證人”的丙公司 只應(yīng)承擔(dān)該損失的三分之一。評析保證作為我國擔(dān)保 法規(guī)定的債權(quán)擔(dān)保制度的一種主要形式，在保障債的有效 履行和債權(quán)人利益方

45、面發(fā)揮著不可或缺的作用。但現(xiàn)代社會 各種交易和經(jīng)濟往來的頻繁和復(fù)雜使債權(quán)人和保證人之間 的利益經(jīng)常發(fā)生激烈沖突。本案中，從表面上看，甲、乙兩 公司的借款法律行為系雙方真實意思表示，符合合同法 中的“意思自治原則”，但依據(jù)我國貸款通則第 61條 規(guī)定“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融 資業(yè)務(wù)”。由于甲公司并非金融機構(gòu)，無權(quán)向乙公司出借資 金，故其與乙公司之間的拆借資金行為違反了金融法規(guī)，屬 企業(yè)間非法借貸關(guān)系，該借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無效。我國擔(dān) 保法第5條規(guī)定，“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同 無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”。 借款合同是主合同，保證合同是從合同，

46、具有依附性和從屬 性，一般情況下，主合同無效，從合同自然也自始無效；但 在特殊的情形之下，保證合同具有相對于主合同的獨立性， 當(dāng)事人可以對主從合同的關(guān)系作出特殊約定，也就是說，如 果當(dāng)事人約定主合同無效，而保證合同依然有效則應(yīng)當(dāng)按照 當(dāng)事人的約定，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。 具體到本案而言， 雙方在保證合同中并沒有另行約定這種使保證合同具有獨 立性的條款。因此，借款合同以及保證合同均屬無效。當(dāng) 保證所擔(dān)保的主合同無效導(dǎo)致保證合同無效時，保證人自不 應(yīng)受保證合同的約束，即保證人不承擔(dān)保證責(zé)任，但這并不 意味著保證人對其行為不承擔(dān)任何法律效果。相反，保證合 同無效，只是不能依當(dāng)事人意思表示發(fā)生依據(jù)保

47、證合同而產(chǎn) 生的法律效力，此時如果保證人有過錯，根據(jù)法律規(guī)定，卻 可能產(chǎn)生其他法律后果。我國擔(dān)保法第 5條規(guī)定，“擔(dān) 保合同被確認無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任”。本案中，在甲 公司，乙公司和丙公司各自對于甲公司不具有向其他企業(yè)出 借資金的資格應(yīng)當(dāng)是明知或應(yīng)知的情況下，甲、乙兩公司仍 簽訂借款合同，并由丙公司作為連帶保證人簽訂保證合同， 在此情況下，三者在主觀上或出于故意或出于過失，對主合 同或從合同的無效均存在過錯，因此各方應(yīng)根據(jù)其過錯各自 承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。對此，保證人承擔(dān)的民事責(zé)任并非侵 權(quán)責(zé)任。盡管二者在賠償這種責(zé)任承擔(dān)方式上有相似性，

48、但 仍相差甚遠。前者以賠償作為唯一責(zé)任方式，而后者則包括 財產(chǎn)責(zé)任與非財產(chǎn)責(zé)任方式。更重要的是，侵權(quán)責(zé)任系對人 身、財產(chǎn)等絕對權(quán)的侵害，侵權(quán)行為發(fā)生時，當(dāng)事人之間并 沒有合同關(guān)系存在，即使存在合同關(guān)系也不是損害賠償 發(fā)生的基礎(chǔ)。而在無效保證合同的民事責(zé)任中，保證人 與主合同的債權(quán)人之間存在著保證合同關(guān)系，盡管保證合同 被確認無效，但二者之間確因保證合同的簽訂而發(fā)生法律上 的聯(lián)系。 締約過失責(zé)任是指在合同締給過程中，一方當(dāng)事 人具有過失違反了以誠實信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，造 成了另一方當(dāng)事人的損害，因此應(yīng)承擔(dān)的法律后果。所謂先 契約義務(wù)，是指在合同成立前的締約過程中，當(dāng)事人依據(jù)誠 實信用原則

49、而應(yīng)負的通知、協(xié)力、保護及保密等義務(wù)。我國 民法學(xué)理論界普遍認為，當(dāng)事人在訂立合同過程中有合同 法第42條所規(guī)定的下列情形之一，給對方造成損失的， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋 商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛 假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為的規(guī)定，第 43條“當(dāng)事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同 是否成立，不得泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂?。泄露或者不正?dāng)?shù)?使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé) 任”的規(guī)定以及合同法第58條“合同無效或者被撤銷 后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒 有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補

50、償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方 因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的 責(zé)任”等規(guī)定，確立了我國現(xiàn)行的締約過失責(zé)任制度，其理 論依據(jù)是建立在誠實信用原則基礎(chǔ)上的先契約義務(wù)，當(dāng)事人 訂立合同之時，已由一般民事主體間的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)樘厥獾臋?quán) 利義務(wù)關(guān)系，由此而在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了一種特殊的信賴關(guān) 系。如果在締約之際，因一方當(dāng)事人之過失而使合同不成立、 無效或被撤銷，或者違反先契約義務(wù)給對方當(dāng)事人造成損害 時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。而保證合同則是 保證人接受債務(wù)人的委托 （要求）向主債權(quán)人以自己的名義、 信用（信譽和資產(chǎn)）對債權(quán)人作出承諾而與債權(quán)人簽訂的合 同，這時就產(chǎn)生了當(dāng)事人之

51、間的先契約義務(wù)。這就要求保證 人：（一）要具備保證合同主體所應(yīng)具備的條件，有能力在 債務(wù)人不履行債務(wù)時，能夠真正地承擔(dān)起保證責(zé)任；（二） 保證人應(yīng)對被保證人的資狀況，簽約情況以及實際履行能力 等有關(guān)情況透徹了解；（三）在簽訂保證合同時應(yīng)遵循誠實 原則，盡到相應(yīng)的通知、照顧、保護等附隨義務(wù)。如果保證 人違反了這些義務(wù)，導(dǎo)致合同不成立，就應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的締約 過失責(zé)任。雖然，保證合同的主體只有主債權(quán)人與保證人， 但保證合同的產(chǎn)生、內(nèi)容與債務(wù)人權(quán)利義務(wù)密切相關(guān)，由此 而產(chǎn)生了主債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三者之間各不相同卻又 密切關(guān)聯(lián)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。所以，當(dāng)保證合同無效產(chǎn)生締約 過失責(zé)任已不僅僅局限于主債權(quán)人

52、與保證人之間的保證合 同關(guān)系，而且延伸至保證合同與主債權(quán)債務(wù)關(guān)系，承擔(dān)主債 權(quán)人因為保證合同無效而對主債權(quán)造成的損害賠償責(zé)任。 在我國的民法學(xué)理論界甚至在法院的審判實踐中，常常存在 著將無效保證合同的締約過失責(zé)任與有效保證合同的保證 責(zé)任相混淆的情況，因此辨明和掌握兩者的區(qū)別對準確界定 締約過失責(zé)任至關(guān)重要：（1）責(zé)任的性質(zhì)不同。保證責(zé)任 是基于保證合同而產(chǎn)生的，是保篇二：保證合同與主合同的 關(guān)系（王利明）保證合同與主合同的關(guān)系 王利明 中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師 上傳時間：20XX-11 -19 原告：某市招商實業(yè)有限公司 被告：某市洪安集團 （一）案情 某市君合軟件公司欲向原告（招

53、商實業(yè)有限公司）借款， 雙方于1995年1月5日簽訂了一份“借款協(xié)議書”，借款 金額為人民幣500萬元，借款利率為 20%（月利率），借款期 限半年。應(yīng)原告的要求，君合軟件公司請被告（洪安集團） 為其提供擔(dān)保。原告出具了一份“不可撤銷貸款擔(dān)保書”， 擔(dān)保書中規(guī)定：“貸款到期，如借款人未還清上列款項，擔(dān) 保人無條件還清借款人所欠款項。擔(dān)保期限至借款人還清所 欠貴公司上列貸款本息止?！敝吝€款期到來后，君合軟件公 司無力還款，原告多次催討未果，遂于1996年3月5日請 求保證人即被告承擔(dān)還款付息的責(zé)任。被告提出擔(dān)保書中并 沒有規(guī)定擔(dān)保期限，原告在還款期限到來后超過六個月才向 被告提 出請求，被告不應(yīng)

54、負保證責(zé)任。且根據(jù)有關(guān)規(guī)定，企業(yè) 之間不能相互拆借資金，因此主合同是無效的，既然主合同 無效，擔(dān)保合同也無效，保證人不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。 （二）對本案的不同觀點 本案在審理中有幾種不同觀點。 第一種觀點認為：盡管借款利率高于銀行貸款利率，應(yīng) 被確認為無效，但主合同仍然是有效的，保證人應(yīng)負保證責(zé) 任。 第二種觀點認為：不管主合同是否有效，因保證人簽訂 了“不可撤銷貸款擔(dān)保書”，因此應(yīng)無條件地承擔(dān)責(zé)任。如 果合同被確認無效，保證人也要負還款的責(zé)任。同時要按銀 行的貸款利率支付違約金。 第三種觀點認為：本案中，主合同是無效的，在主合同 被確認為無效以后，保證人應(yīng)按過錯分擔(dān)責(zé)任。 一審法院采納了第二種觀點。

55、 （三）作者的意見 關(guān)于企業(yè)之間的相互借貸問題，我國現(xiàn)行法規(guī)是予以禁 止的。1981年1月29日國務(wù)院在關(guān)于切實加強信貸管理 嚴格控制貨幣發(fā)行的決定中指出：“一切信貸活動必須由 銀行統(tǒng)一辦理，任何地方和單位不許自辦金融機構(gòu)，不許辦 理存款貸款業(yè)務(wù)，不許自行貸款作基本建設(shè)。”1984年3月 21日中國工商銀行頒發(fā)的 關(guān)于國營工商企業(yè)流動資金管理 暫行辦法中第8條規(guī)定：“各部門、各企業(yè)單位管理和使 用流動資金，不準企業(yè)之間相互借貸、收取利息，違反上述 規(guī)定要限期清理，逾期不清理，銀行要實行信貸制裁?！碑?dāng) 然，隨著改革的發(fā)展和商業(yè)信用管理制度的改革，將全部信 用活動均集中于銀行是不可能的，而且也是不

56、必要的，對那 些合理的、有利于發(fā)展的商業(yè)信用確有必要予以引導(dǎo)和支 持，而不是一概禁止。不過，根據(jù)我國現(xiàn)行法的規(guī)定，對于 沒有商品交易行為，以單位的流動資金相互借貸，牟取盈利 的行為，應(yīng)確認為無效。從本案來看，君合軟件公司與招商 實業(yè)有限公司未經(jīng)有關(guān)部門批準，由招商實業(yè)有限公司向君 合軟件公司貸款500萬元，借款利率高達 20%已超過銀行 的貸款利率，該借貸協(xié)議顯然已違反了上述關(guān)于禁止企業(yè)間 相互借款的規(guī)定，應(yīng)被確認無效。 在主合同被確認為無效以后，保證合同是否應(yīng)被確認無 效？按照一般原則，保證合同的效力是從屬于主合同的效力 的，保證的成立與有效應(yīng)以主合同的成立與有效為前提，主 合同無效，保證合

57、同也應(yīng)無效。根據(jù)擔(dān)保法第5條：“擔(dān) 保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān) 保合同另有約定的，按照約定?！比绾卫斫狻皳?dān)保合同另有 約定的，按照約定”？許多學(xué)者認為，當(dāng)事人之間另有約定 是指當(dāng)事人特別約定保證合同可以具有獨立于主合同的效 力的效力，如當(dāng)事人特別規(guī)定主合同被確認無效以后，保證 合同仍然有效。如果當(dāng)事人作出此種規(guī)定，貝y按照合同自由 原則應(yīng)尊重當(dāng)事人的約定。此種看法是不無道理的。不過， 我認為，更具體地說，“另有約定”是指由保證人和債權(quán)人 之間特別約定，主合同被確認為無效以后，保證人是否應(yīng)當(dāng) 承擔(dān)責(zé)任或承擔(dān)多大范圍的責(zé)任。如果保證合同的當(dāng)事人作 出了此種約定，則在主合同

58、被確認無效以后，保證人仍應(yīng)依 保證合同向債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任或者被免除責(zé)任。這就意味著保 證合同的效力已具有獨立性。如果不是在保證合同的當(dāng)事人 之間，而是在債權(quán)人和債務(wù)人之間特別約定保證合同的效力 問題，對保證人是沒有拘束力的。同時如果保證合同沒有專 門約定，在主合同被確認無效以后保證人的責(zé)任承擔(dān)問題， 則此種特別約定也沒有多大意義。 在本案中，被告（洪安集團）在為君合軟件公司擔(dān)保時， 原告出具了一份“不可撤銷貸款擔(dān)保書”，擔(dān)保書中規(guī)定， “貸款到期，如借款人未還清上列款項，擔(dān)保人無條件還清 借款人所欠款項。擔(dān)保期限為借款人還清所欠貴公司上列貸 款本息止?！睂Α安豢沙蜂N貸款擔(dān)保書”的性質(zhì)，許多人認

59、為屬于擔(dān)保法第 5條所提及的“另有約定”。本案中保 證合同的“不可撤銷”及在保證書中提及“無條件”的規(guī)定， 表明該保證合同是一種獨立的擔(dān)保合同，不論主合同 篇四：兩個人擔(dān)保的借款合同 借款合同 出借人： 借款人： 擔(dān)保人： 擔(dān)保人： 借款人因經(jīng)營需要向出借人借款，本合同各方根據(jù)有關(guān) 法律、法規(guī)，在自愿、平等的基礎(chǔ)上，為明確責(zé)任，恪守信 用，達成如下合同條款，并保證共同遵守。 第一條借款金額和期限 出借款項由出借人出借，出借總金額為人民幣元整 (Y )。 借款期限為 個月，自 年 月日起至 年月日止(實際 借款金額、期限和計息基準日以借據(jù)為準)。 第二條借款利率 借款月利率為。 第三條借款用途

60、本次借款用途只限于。 第四條提款方式 借款人用轉(zhuǎn)賬和現(xiàn)金支付的方式提取借款。借款人指定 的提款賬戶為：開戶行戶名：賬號：。 第五條還款方式 借款人按實際借款期限向出借人支付利息。 到期一次性返還本金。 出借人指定的還款帳戶的開戶行戶名：，賬號：。 借款合同期滿后，借款人未歸還全部借款款項，借款人 已歸給出借人的款項優(yōu)先歸還違約金、罰息和利息，余下已 歸還的款項為本金。 第六條 擔(dān)保方式、期限和范圍 擔(dān)保方式：保證擔(dān)保和抵押擔(dān)保 擔(dān)保人、范圍和期限： A： （ 1）保證人：，身份證號：，保證人自愿為借款人 的借 款向出借人承擔(dān)一般保證責(zé)任。 （2）保證期限自借款期限屆滿之日起兩年。 （3）保證人