司考商法復(fù)習(xí)精華筆記

1、 20XX年司考商法復(fù)習(xí)精華筆記 第一章商法是什么 、商法的概念 商法，也稱商事法，是調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 二、商法的調(diào)整對象 商法的調(diào)整對象是商事關(guān)系。 商事關(guān)系的特點: 1、商事關(guān)系是平等的商事主體間的社會關(guān)系。 2、商事關(guān)系是商事主體基于營利的動機而建立的。 3、商事關(guān)系僅發(fā)生于持續(xù)的營業(yè)之中。 三、商法的淵源和體系 我國商法的淵源主要包括: 1、法律2、行政法規(guī)和地方性法規(guī)3、國際條約和國際慣例4、立法與司法解釋5、 商事自治規(guī)則 第二章商法的特征和原則 一、商法的特征 1、商法調(diào)整行為的營利性2、商法調(diào)整對象的特定性3、商法規(guī)范較強的技術(shù)性和易 變性4、商法的公法性 5、商

2、法的國際性 二、商法的原則 1、商主體法定原則 商主體類型法定、內(nèi)容法定、商主體公示法定 2、公平交易原則 3、交易簡便、迅捷原則 4、鼓勵交易原則 5、交易明確、安全原則 商法與民法、經(jīng)濟法的區(qū)別 （1）從歷史條件來看，產(chǎn)生的時代背景不同。民法產(chǎn)生于古代簡單商品經(jīng)濟，商法產(chǎn) 生于近代自由竟?fàn)幗?jīng)濟，而經(jīng)濟法則產(chǎn)生于現(xiàn)代市場經(jīng)濟。 （ 2）從調(diào)整對象來看，民法既調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系也調(diào)整人身關(guān)系，經(jīng)濟法調(diào)整的是國家在 對國民經(jīng)濟進行宏觀調(diào)控過程中形成的經(jīng)濟關(guān)系， 而商法調(diào)整的則是商事主體在商事活動過 程中形成的商事關(guān)系。 （ 3）從法律性質(zhì)來看，民法具有私法性質(zhì)，經(jīng)濟法具有公法性質(zhì)，而商法則具有私法 公

3、法化性質(zhì)。 （ 4）從規(guī)范著眼點來看，民法規(guī)范偏重于倫理性，經(jīng)濟法規(guī)范偏重于管理性，而商法 規(guī)范則偏重于技術(shù)性。 （ 5）從價值取向來看，民法以公民個人利益為本位，經(jīng)濟法以國家利益為本位，而商 法則以商事組織為本位。 （ 6）調(diào)節(jié)機制上，民法以意思自治為調(diào)節(jié)機制，經(jīng)濟法以宏觀間接管理為調(diào)節(jié)機制， 商法采用營利性調(diào)節(jié)機制； （ 7）從立法原則來看，民法以任意性為主，經(jīng)濟法以強制性為主，而商法則實行強制 性和任意性相結(jié)合的原則。 （ 8）從形成過程來看，民法在某些情況下有習(xí)慣法和成文法之分，經(jīng)濟法的形成完全 與習(xí)慣法無關(guān)，而商事習(xí)慣法在商法的演變過程中則發(fā)揮了重大的作用。 （ 9）從穩(wěn)定性來看，民

4、法規(guī)范相對來說要穩(wěn)定得多，經(jīng)濟法規(guī)范的修訂最為頻繁，而 商法規(guī)范的修訂則比較頻繁。 （ 10）從適用范圍來看，民法的區(qū)域性、民族性較強，經(jīng)濟法的目標(biāo)性較強，而商法的 國際性則較強。 第三章 商事主體 、商主體的概念 享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的人，包括個人和組 商人 商主體，是指依據(jù)商法規(guī)定，參加商事活動， 織。 法大版在傳統(tǒng)商法中，往往稱為 二、商主體的特征 1、經(jīng)國家特殊程序授權(quán)的法律擬制人 能力受到國家法律的規(guī)制 2、以營利為目的 3、商主體的行為能力和權(quán)利 三、商主體的分類 1、依據(jù)商事主體是否應(yīng)依法注冊登記， 小商人。 德國商法典的分類 可以分為法定商人、注冊商人、 自由登記商人， 法定商人

5、（必然商人或免登記商人） 商人） 小商人 （非完全商人） 注冊商人（應(yīng)登記商人）自由登記商人（任意 2、以“企業(yè)法 ”的觀點劃分商主體 3、按照被認(rèn)定商人的原因劃分或經(jīng)營者的法律狀態(tài)和事實狀態(tài)分為 完全商人，包括必然商人、注冊商人和自由注冊商人 擬制商人 表見商人 四要件 4、依據(jù)商事主體的組織機構(gòu)特征可以分為商個人、商法人、商合伙 商合伙 2）一人公司：第三節(jié) 一人有限責(zé) 商個人（商自然人）商法人（營利性法人、企業(yè)法人） 中國公司法 1、有限責(zé)任公司 （ 1）一般有限責(zé)任公司：第三章第一節(jié)、第二節(jié) 任公司的特別規(guī)定 2、股份有限責(zé)任公司：第四章股份有限公司的設(shè)立和組織機構(gòu) 3、國有獨資公司：

6、第四節(jié)國有獨資公司的特別規(guī)定 注冊商人 指依法進行商業(yè)登記而取得商人資格，并在其核準(zhǔn)的營業(yè)范圍內(nèi)從事商事行 為（又稱相對商行為）的商人。這類商人主要有三個特點： 第一， 企業(yè)的經(jīng)營以營利性為目的， 且所從事的是商法規(guī)定的特定經(jīng)營活動或農(nóng)林業(yè)務(wù) 外的經(jīng)營，主要是在手工業(yè)、服務(wù)業(yè)、販賣業(yè)等行業(yè)。 第二， 這種企業(yè)需要建立較為完備的、 有規(guī)則的具有商人特征的經(jīng)營方式， 這就使其區(qū) 別于一般小規(guī)模的經(jīng)營行為。 第三，企業(yè)必須進行商事登記注冊。 法定商人 指從事法定的特定商行為 （也稱絕對商行為） 的商人。 1900 年德國商法典 第 1 條第 2 款規(guī)定了 9 種商事行為， 包括貨物和有價證券的購買和

7、銷售、 承攬產(chǎn)品的制造或 加工等，凡從事其中之一類商事經(jīng)營活動者， 都是商人， 而無論是否進行了商業(yè)登記。 此種 商事主體資格的取得在于其從事法律規(guī)定的特定商事行為，而非登記行為， 只要從事法律規(guī) 定的商事行為即自動取得商人資格 擬制商人 根據(jù)德國商法的規(guī)定，如果企業(yè)已經(jīng)在商事登記簿上登記注冊并且正在從事 經(jīng)營活動，即使這種經(jīng)營不屬于固定商人所營事業(yè)之范圍， 該企業(yè)應(yīng)被視為商人即擬制商人。 表見商人須具備四個條件 企業(yè)已經(jīng)造成它是一個完全商人的法律表象； 法律表象與企業(yè)的行為之間存在一種因果關(guān)系； 第三人基于法律表象而善意的相信企業(yè)為商人。 4） 法律表象必須是造成第三人行為的根本原因。 第四

8、章 商個人 、商個人的概念 定義： 依照法定構(gòu)成要件和程序取得特定的商事主體資格， 獨立從事商行為， 依法承擔(dān) 相應(yīng)的商事法律責(zé)任的個體（自然人）。在我國，商事個人包括個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營 個人獨資企業(yè)。 戶、 二、商個人的特征 性； 1）主體的商人性； （5）經(jīng)營的集中性； 2）身份的多重性； （ 3）形式的多樣性； （4）行為的營利 （6）責(zé)任的無限性（財產(chǎn)責(zé)任能力的非獨立性）。 密。 三、商個人的價值 1、優(yōu)點：第一，經(jīng)營靈活；第二，法律規(guī)制相對寬松； 第三，可以充分保持營業(yè)秘 2、缺點 第一，資金少，籌資受到限制；第二，經(jīng)營范圍受到法律嚴(yán)格限制；第三，出 資人負(fù)無限責(zé)任，風(fēng)險很大。

9、 四、商個人的種類 1、個人獨資企業(yè) 個人獨資企業(yè)法 2、個體工商戶和農(nóng)村承包經(jīng)營戶 民法通則 （ 1）第二十六條 公民在法律允許的范圍內(nèi)， 依法經(jīng)核準(zhǔn)登記， 從事工商業(yè)經(jīng)營的， 為個體工商戶。個體工商戶可以起字號。（2）第二十七條 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員， 在 法律允許的范圍內(nèi)， 按照承包合同規(guī)定從事商品經(jīng)營的，為農(nóng)村承包經(jīng)營戶。 個人獨資企業(yè)法 個人獨資企業(yè)的概念、特征；設(shè)立條件、權(quán)利和義務(wù)；解散清算。 1、概念：個人獨資企業(yè)是指依法在中國境內(nèi)設(shè)立，由一個自然人投資，財產(chǎn)為投資人 個人所有，投資人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營實體。（法第2 條） 2、特征： 不具有法人資格。 投

10、資人只能是自然人，且為一人。 投資人對企業(yè)債務(wù)負(fù)無限責(zé)任。 3、設(shè)立條件 投資人為一個自然人， 應(yīng)有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和完全的民事行為能力， 且不為法律規(guī)定 禁止從事營業(yè)的人 有合法的企業(yè)名稱 有投資人申報的出資。 有固定的生產(chǎn)經(jīng)營場 所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營條件。 有必要的從業(yè)人員。 4、權(quán)利和義務(wù) 1、權(quán)利： 2、義務(wù)： 遵法守信， 不得損害社會公共利益； 依法納稅； 依法設(shè)置會計賬簿， 進行會計核算； 依法保障職工權(quán)益。 5、解散與清算 1）解散： 投資人決定； 投資人死亡（或宣告死亡）而沒有繼承人（或者繼承人放棄繼承權(quán)）的； 依法被吊銷營業(yè)執(zhí)照等情況。 2）清算： 順序是：職工工資和社會保險

11、 稅款 其他債務(wù)。 清算后，注銷登記。 第五章 商合伙 、商合伙的概念和特征 1、概念 商合伙，是指兩個或兩個以上的合伙人， 按照法律和合伙協(xié)議的規(guī)定， 共同出資、 合伙 經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險、共享收益， 對合伙經(jīng)營所產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任或無限連帶責(zé)任的商事 組織。 我國商事合伙的主要法律依據(jù)是： 中華人民共和國合伙企業(yè)法 已由中華人民共和國 第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十三次會議于 20XX 年 8月 27日修訂通過，自 20XX 年 6 月 1 日起施行。 共六章 109 條 2、商合伙的特征 商合伙必須由兩個或兩個以上的合伙人共同組建。 商合伙設(shè)立的基礎(chǔ)是合伙合同。 商合伙的財產(chǎn)為合

12、伙人共有。 商合伙的合伙人是共同經(jīng)營關(guān)系。 各合伙人對合伙的債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任或無限連帶責(zé)任。 二、商合伙的分類 1、普通合伙 2、有限合伙 第二條 本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的 普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)。 普通合伙企業(yè)由普通合伙人組成， 合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任。 本法對普 通合伙人承擔(dān)責(zé)任的形式有特別規(guī)定的，從其規(guī)定。 有限合伙企業(yè)由普通合伙人和有限合伙人組成， 普通合伙人對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連 帶責(zé)任，有限合伙人以其認(rèn)繳的出資額為限對合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。 三、商事合伙的價值 1、形式靈活，聚散自由，高度自治 2、多種類經(jīng)濟資源實現(xiàn)高

13、效結(jié)合 第六章 商法人 、商法人的概念 商法人是指按照法定構(gòu)成要件和程序設(shè)立的， 獨立享有權(quán)利和義務(wù)的組織。 擁有法人資格， 參與商事法律關(guān)系， 依法 商法人的特征 1、依法設(shè)立，具有獨立人格。 2、具有獨立的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)。 3、具有統(tǒng)一的組織機構(gòu)和意思機關(guān)。 4、有限責(zé)任。 5、依法在授權(quán)范圍內(nèi)從事商行為 三、商法人的分類 1、公司 2、合作社 農(nóng)民專業(yè)合作社 3、其他 四、商法人的價值 優(yōu)點（兼缺點） 1、優(yōu)點 第一，商主體可以有效地積聚和利用人力財力物力資源； 第二，法人資格不受自然人生死影響，有永續(xù)性，可以經(jīng)營長期性事業(yè)； 第三，投資者可以得到最大的利益而只承擔(dān)最小的風(fēng)險。 2、商法人

14、的缺點 第一，受國家法律的嚴(yán)格干預(yù)，設(shè)立程序復(fù)雜； 第二，規(guī)模一般較大，缺乏靈活性； 第三，因法律干預(yù)，不能充分保持營業(yè)上的秘密。 第七章商行為 一、商行為的概念 概念：商行為就是經(jīng)營行為。 對于“經(jīng)營” 的理解：以營利為目的。（盈利、贏利）；以營業(yè)（包括投資）為行為；經(jīng) 營就是以營利為目的的營業(yè)（包括投資）行為。 二、商行為的特征 1、商主體以營利目的的經(jīng)營行為； 2、體現(xiàn)商事交易特點的行為（風(fēng)險與風(fēng)險防范； 保密性與公開性并存；注重效率） 3、商行為的本質(zhì)特征就是經(jīng)營行為。 三、商行為的分類 一）絕對商行為與相對商行為 1、絕對商行為：客觀性和法律的規(guī)定 行為的形式為認(rèn)定要件。 2、相對商

15、行為：主觀性和行為性質(zhì) 二）單方商行為（大陸）與雙方商行為（英美） 三）基本商行為與輔助商行為 1、基本商行為：直接從事營利性經(jīng)營活動的行為 2、輔助商行為：相對主商行為，起輔助作用行為 四）固有商行為與推定商行為 分別是商主體與擬制商主體所實施的營利行為 四、 般商事行為與特殊商事行為 1、 般商事行為 1）商法上的債權(quán)行為 2）商法上的物權(quán)行為 3）商事交互計算 2、特殊商事行為 1）商事買賣 （ 6）商事信用 2）商事代理 （ 7）商事期貨交易 3）商事行紀(jì) 8）融資租賃 4）商事居間 9）商事倉儲 5）商事信托 10）商事貨運 3、合同法 分則第九章 第二十三章 4、其他特殊商行為 第

16、八章 商事登記概述 一、商事登記的概念 商事登記， 也叫商業(yè)登記， 是指商主體為了設(shè)立、變更或終止其主體資格，依照法律規(guī) 定的內(nèi)容和程序向登記機關(guān)提出申請， 經(jīng)登記機關(guān)審查核準(zhǔn)予以登記注冊法律行為。 商事登 記是企業(yè)依法將其內(nèi)部情況向國家登記機關(guān)報告登記的一種制度， 是將企業(yè)內(nèi)部情況公布于 外的一種方法。 二、商事登記的特征 1、商事登記是一創(chuàng)設(shè)、變更或終止商主體資格的法律行為。其目的和意義在于創(chuàng)設(shè)、 變更或終止商主體的資格和能力。 2、商事登記是一要式法律行為。這一行為必須依法定程序向法定主管機關(guān)履行，其登 記注冊的事項往往也由商事特別法以強制性條款規(guī)定。法律 |教育網(wǎng) 3、商事登記本質(zhì)上是

17、一公法行為。體現(xiàn)了國家公權(quán)的干預(yù)。 三、商事登記的種類 1.開業(yè)登記 2.變更登記 3.注銷登記 四、商事登記的內(nèi)容 1、絕對登記事項開業(yè)登記：名稱、出資人、住所、法定代表人、注冊資金、章程、類 型和經(jīng)濟性質(zhì)、經(jīng)營范圍 2、相對登記事項 五、商事登記的意義 1、使企業(yè)具有合法資格，確認(rèn)能力。 2、利于國家在管理中明確對象 3、使利害關(guān)系人 便于查知企業(yè)情況，利于交易對象或社會公眾的評價，維護交易安全 延伸意義 概言之，商事登記的制度價值在于保障商事交易安全， 是商法安全至上原則的集中體現(xiàn)。 六、主管機關(guān) 各國不同，大體分為以下幾種： 1、法院，如德國、韓國等。 2、專門的行政機關(guān)，如英國、美國

18、等。 3、法院和行政機關(guān)均為登記機關(guān)，但有分工。如法國。 我國商事登記的主管機關(guān)是特定行政機關(guān) 工商行政管理局。 七、商事登記立法的原則 1、 放任設(shè)立原則 太松（基本不用） 2、 特許原則 太嚴(yán)（基本不用） 3、 行政核準(zhǔn)原則 特殊行業(yè)運用 4、 準(zhǔn)則原則 法制下的放任 5、 嚴(yán)格準(zhǔn)則原則 多數(shù)國家采用 八、商事登記立法形式 1、 公司注冊資本登記管理規(guī)定：20XX 年 6月 14 日發(fā)布。 2、 關(guān)于國有企業(yè)改革中登記管理若干問題的實施意見 ： 1998 年 5 月 28日 3、 對公司登記違法行為行政處罰追責(zé)時效問題的答復(fù) ： 2000 年 8 月 22 日發(fā)布 4、 企業(yè)經(jīng)營范圍登記管

19、理規(guī)定 ：20XX 年 6月 14 日發(fā)布； 5、 企業(yè)名稱登記管理實施辦法 ：。 20XX 年6月 14日發(fā)布； 6、 企業(yè)名稱預(yù)先核準(zhǔn)申請書 7、 中華人民共和國公司登記管理條例：20XX 年 12月 18日國務(wù)院令 451 號修改 九、商事登記效力 一）商事登記所確立的關(guān)系 1、商主體 國家 管理關(guān)系 2、商主體 其他商主體 交易關(guān)系 二）對商事主體的效力 1、強制登記主義。 即有創(chuàng)設(shè)企業(yè)的效力。 2、任意登記主義。 只有宣告的效力 三）對于第三人的效力 十、商事登記改革 一）我國商事登記制度的弊端 1、登記多元化。 2、登記程序繁瑣。 二）商事登記制度的改革與完善 1、統(tǒng)一商事登記立法

20、。 2、簡化商事登記程序，全面實行商事登記現(xiàn)代化。 1、 對于第三人的效力 般的效力即登記可以對抗善意第三人，不登記只能對抗惡意第三人。 2、殊的效力對于特殊事項的登記，商法在一般效力之外又賦予特殊的效力。 3、不實登記的效力一般商法規(guī)定，當(dāng)事人因故意或過失而為不實登記時候，仍應(yīng)以登 記事項為準(zhǔn)，不得以該事項不真實為由對抗善意第三人。 商事登記的延伸意義 1、利于商主體通過登記公示取得公信2、利于國家對微觀商事主體的了解，進而調(diào)整 宏觀商事調(diào)整 3、便于國家征稅 第九章 商業(yè)名稱概述（商號） 、商業(yè)名稱的概念 商業(yè)名稱， 也稱為商事名稱或商號， 是指商事主體從事商事行為（營業(yè)）時所使用的用 以

21、表彰自己獨特法律地位的名稱或名號。 二、商業(yè)名稱的特征 1、商業(yè)名稱是商事主體使用的用以代表自己的名稱。 2、商業(yè)名稱是商事主體在營業(yè)活動中必須使用的名稱。 3、商業(yè)名稱與商事主體的特定經(jīng)營對象和信譽密切相關(guān)。 4、商業(yè)名稱往往能夠反映出商事主體的組織形態(tài)。 三、商業(yè)名稱與商標(biāo)的區(qū)別 1、構(gòu)成要素不同。 2、表彰對象不同。 3、調(diào)整的法律依據(jù)不同。 4、法律保護的范圍不 同。 四、商業(yè)名稱立法 1、商業(yè)名稱立法目的 保護交易相對人和消費者的利益保護商事主體的利益便于 國家工商管理機關(guān)的管理 2、商業(yè)名稱立法體例 商業(yè)名稱真實主義。 商業(yè)名稱真實主義， 也稱登記真實主義， 是指商事主體所使用的商

22、業(yè) 名稱必須能夠真實反映商事主體的基本營業(yè)情況和權(quán)屬情況。 商業(yè)名稱自由主義。 商業(yè)名稱自由主義， 也稱登記自由主義， 是指商事主體商業(yè)名稱的使 用可以根據(jù)使用人的需要進行確定，法律原則上不加限制。 3、商業(yè)名稱相關(guān)立法 企業(yè)名稱登記管理規(guī)定、企業(yè)法人登記管理條例、公司法、民法通則 等 第十章 商業(yè)名稱權(quán)與商譽 一、商業(yè)名稱權(quán)的概念 商業(yè)名稱權(quán)，也稱為商業(yè)名稱專用權(quán)，是商事主體基于商業(yè)名稱登記而取得并享有的， 對其登記注冊的商業(yè)名稱的排他性專有使用權(quán)。 二、商業(yè)名稱的特征 1、排他性。 2、區(qū)域性。 3、公開性。 4、轉(zhuǎn)讓性。 5、終身性。 三、商業(yè)名稱權(quán)的性質(zhì) 人格權(quán)說 理由： 商業(yè)名稱權(quán)目

23、的在于區(qū)別不同的商事主體， 是商事主體存在的基礎(chǔ)， 是法律賦予商事主體 本身固有的權(quán)利，與公民的姓名權(quán)性質(zhì)相同，都屬于人格權(quán)。 商業(yè)名稱權(quán)是專用權(quán)， 其功能在于排除他人妨礙和侵害， 與財產(chǎn)權(quán)沒有直接關(guān)系， 只能劃 為人身權(quán)范疇。 財產(chǎn)權(quán)說 理由： 商業(yè)名稱權(quán)是專用權(quán)，與商事主體的商事信譽密切相關(guān)，其核心就是商事信譽，而信譽, 在大陸法系國家，屬于商業(yè)資產(chǎn)范疇，因此，商業(yè)名稱權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的一種。 商業(yè)名稱權(quán)不僅可以給權(quán)利人帶來直接的經(jīng)濟利益， 而且可以轉(zhuǎn)讓和繼承， 而屬于人格權(quán) 的公民姓名權(quán)是不能作為轉(zhuǎn)讓或繼承的標(biāo)的的，因此商業(yè)名稱權(quán)應(yīng)屬于無形財產(chǎn)權(quán)的一種， 而不能屬于人格權(quán)。 折衷說 認(rèn)為商業(yè)名

24、稱權(quán)兼具有人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重屬性。 四、商業(yè)名稱權(quán)的保護 各國法律對于商業(yè)名稱專用權(quán)的保護，有兩種方式，即私法保護和公法保護。 第十一章 營業(yè) 、營業(yè)的概念 營業(yè)與商人和商行為的概念具有密不可分的關(guān)系。 商法上的營業(yè)制度內(nèi)容主要包括兩個方面：第一個方面的內(nèi)容與主觀意義上的營業(yè)有 關(guān)，包括營業(yè)能力、 營業(yè)所等內(nèi)容。 第二個方面的內(nèi)容與客觀意義上的營業(yè)有關(guān)， 轉(zhuǎn)讓、營業(yè)租賃及委托經(jīng)營等內(nèi)容。 包括營業(yè) 二、營業(yè)活動 一）營業(yè)組織 營業(yè)自由是指商事主體自由從事營利活動，除法律、法規(guī)另有規(guī)定外，不受限制。 營業(yè)自由包括開業(yè)自由、 停業(yè)自由及交易自由。 法律對營業(yè)規(guī)定有種種限制， 在以下兩個方面：第一

25、，對于營業(yè)活動本身的限制。第二，營業(yè)方式的限制。 主要體現(xiàn) 二）營業(yè)所 營業(yè)所是營業(yè)活動的中心場所， 同時也是商事主體領(lǐng)導(dǎo)營業(yè)活動， 指揮營業(yè)活動的中心。 三、營業(yè)組 一）營業(yè)組織 營業(yè)組織， 又稱客觀意義上的營業(yè)， 即營業(yè)財產(chǎn)， 即供進行營業(yè)活動之用的有組織的一 切財產(chǎn)以及在營業(yè)活動中形成的各種有價值的事實關(guān)系的總體。 營業(yè)所可以分為主營業(yè)所和分營業(yè)所。 二）營業(yè)轉(zhuǎn)讓 1、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念和意義 營業(yè)轉(zhuǎn)讓是指將客觀意義上的營業(yè)保持其整體性，從一個主體轉(zhuǎn)到另一個主體 2、營業(yè)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)合并 3、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律效力 營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律效力包括對當(dāng)事人的效力和對第三人的效力。 債權(quán)人和營業(yè)上的債務(wù)人。

26、第三人又可分為營業(yè)上的 三）營業(yè)租賃、委托經(jīng)營 1、營業(yè)租賃 營業(yè)租賃是指商事主體把其營業(yè)的全部或者一部出租給承租人， 以自己的名義經(jīng)營并承擔(dān)營業(yè)后果，出租人收取租金的合同。 由承租人 2、委托經(jīng)營 委托經(jīng)營又稱委任經(jīng)營， 是指委托人把自己的營業(yè)財產(chǎn)委任給受托人， 受托人以委托人的名義進行經(jīng)營活動，營業(yè)的后果由委托人或受托人承受的合同。 四）營業(yè)擔(dān)保 營業(yè)擔(dān)保是指在作為一個有機整體的營業(yè)財產(chǎn)上設(shè)立擔(dān)保的行為。 為特殊，其顯著特點在于將營業(yè)財產(chǎn)作為一個整體而設(shè)立擔(dān)保。 此種擔(dān)保較一般擔(dān)保 第十二章 商事代理 第一節(jié) 商事代理概述 一、商事代理的概念 商事代理是代理商非受雇傭合同的約束，以自己的名

27、義或以委托 人的名義，為委托人買或賣或提供服務(wù)，并從中獲取傭金的經(jīng)營性活動。 二、商事代理的特征： 1、商人性 2、職業(yè)性 3、獨立性 4、代理形式的靈活性 5、有償性 6、原則上不受 “自 己代理 ”和 “雙方代理 ”的限制 7、連續(xù)性 第二節(jié) 代理商 一、定義 代理商是專指受他人委托， 代理商品經(jīng)銷、 貨物采購權(quán)及提供經(jīng)紀(jì)中介服務(wù)， 從中獲取傭金，為委托人促成交易和締結(jié)交易的，固定、獨立、職業(yè)的商事經(jīng)營者。 二、分類 1、居間商 2、行紀(jì) 3、商事企業(yè)雇員 第三節(jié) 商事代理法律關(guān)系 一、定義 商事代理法律關(guān)系是指基于代理商的代理行為而形成的代理商與被代理人之 間的內(nèi)部法律關(guān)系， 以及代理商

28、和被代理人與第三人之間的外部法律關(guān)系。 前者基于商事代 理契約而成立，后者則基于商事買賣契約或其他商事行為契約而成立。 二、代理商與被代理人之間的內(nèi)部法律關(guān)系 一）代理商的主要義務(wù)；（二）代理商的權(quán)利 三、代理商及被代理人與第三人之間的法律關(guān)系 兩種情況 1、代理商是以被代理人名義同第三人締約該合同就是第三人同被代理人之間的合同， 合同的權(quán)利義務(wù)直接歸屬于被代理人， 由其直接對第三人負(fù)責(zé)， 代理商與第三人之間并不存 在直接的契約關(guān)系。 代理商作為代理媒介， 是被代理人的消極代理人。 如果被代理企業(yè)沒有 授予代理商代理權(quán)， 而代理商以被代理企業(yè)的名義從事了代理活動， 根據(jù)商法的規(guī)定， 代理 商就

29、要承擔(dān)無權(quán)代理的責(zé)任。 2、代理商以自己名義同第三人締約即隱名代理的場合， 不管代理商是否事先得到被代 理人的授權(quán)， 這個合同都被認(rèn)為是代理商與被代理人之間的合同， 代理人必須承擔(dān)一切后果。 這時，代理商同第三人發(fā)生關(guān)系， 代理商必須把他同第三人簽訂合同產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)移給 被代理人。 四、代理法律關(guān)系的終止 是指根據(jù)協(xié)議、 法律， 代理商不再具有代理權(quán)的法律制度。 其最直接后果是代理商失去 了代理權(quán)。對代理商予以補償?shù)膸追N情況 1、在代理關(guān)系終止后，被代理人在與代理商曾經(jīng)介紹給他的客戶的交易中獲得重大利 益； 2、代理商由于代理合同的終止將失去傭金，這種傭金如果不是因為代理合同終止，原 本根

30、據(jù)代理商介紹的客戶所已簽訂的合同或?qū)砗炗喌暮贤?，代理商?yīng)能得到傭金； 3、依據(jù)各種相關(guān)情況，基于誠實信用原則，對代理人應(yīng)當(dāng)給予補償。被代理人對代理 商的補償主要有兩種，一是傭金補償，二是競業(yè)禁止延續(xù)補償。 代理商的權(quán)利 1、代理商對被代理人享有傭金請求權(quán)根據(jù)代理合同付給代理商報酬， 這是被代理人的 最主要義務(wù)。除約定外，代理商作為一個獨立的商人， 必須自己承擔(dān)在正常經(jīng)營活動中所消 耗的費用。這一點與民事代理不同。 當(dāng)代理商執(zhí)行被代理人所交付的特定任務(wù)而支出額外費 用，或因此受到損失，被代理人要給予補償。 2、代理商有權(quán)要求被代理人對自己的代理活動予以支持和協(xié)助（ 1）代理商可以要求被 代理人其所委托的代理業(yè)務(wù)提供必要的資料和情報，如樣品、圖樣、價格表、廣告印刷品、 交易條件等。（ 2）當(dāng)被代理人改變其所委托代理商代理的業(yè)務(wù)內(nèi)容，應(yīng)及時將變更事項通 知代理商，否則代理商有權(quán)要求其承擔(dān)由此造成的損失。 3、如果被代理人