EPC總承包模式建設(shè)工程合同常見法律風險及其防范對策

1、EPC總承包模式建設(shè)工程合同常見法律風險及其防范對策EPC總承包模式作為在長期的國際工程實踐中形成并逐漸發(fā)展和成熟起 來的與國際接軌之承發(fā)包模式，一方面克服了傳統(tǒng)承發(fā)包模式完全忽視設(shè)計、 采購與施工的內(nèi)在聯(lián)系，將其截然割裂開來的諸多弊端；另一方面也充分滿足 了建設(shè)單位期望獲得成本、工期、風險的確定性以及工程項目成功建設(shè)的強烈 愿望和需求，正越來越多地受到建設(shè)單位的青睞。雖然，EPC總承包模式對建筑安裝工程項目有著諸多利好因素，但是，就 作為實施主體的承包方來說，其間隱含的風險則不可不重視之。 法務(wù)處在結(jié)合 公司推進“走出去”戰(zhàn)略過程中的幾個項目實施經(jīng)驗、 參讀國際咨詢工程師聯(lián) 合會（FIDIC

2、）設(shè)計、采購和施工合同條件（99年版）國際工程承包通用合 同范本及參考中國建筑總公司等相關(guān)案例的基礎(chǔ)上，擬就EPC總承包模式建設(shè)工程合同常見法律風險及其防范對策進行初步的分析，希望為公司穩(wěn)步推進和 實施“造船出?！睉?zhàn)略，開拓海外市場盡一份微薄之力。一、EPC總承包模式的特點EPC總承包模式（又稱交鑰匙模式），是設(shè)計-采購-施工（Engineering， ProcurementandConstruct ） 體化的承發(fā)包模式，是一種包括設(shè)計、設(shè)備采 購、施工、安裝和調(diào)試，直至竣工移交的總承包模式。其首先由建設(shè)單位作為 業(yè)主將建設(shè)工程發(fā)包給總承包單位，然后由總承包單位 承攬整個建設(shè)工程的設(shè) 計、采購

3、和施工，并對所承包的建設(shè)工程的質(zhì)量、安全、工期、造價等全面 負責，最終向建設(shè)單位提交一個符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條 件并經(jīng)竣工驗收合格的建設(shè)工程的承發(fā)包模式。參照國際咨詢工程師聯(lián)合會（FIDIC）設(shè)計、采購和施工合同條件（99 年版）國際工程承包通用合同范本，EPC總承包模式與傳統(tǒng)承發(fā)包模式相比， 主要具有以下幾個顯著特點：（一）單一的權(quán)責界面，法律關(guān)系清晰、責任主體明確。在傳統(tǒng)承發(fā)包模式中，業(yè)主不僅與施工單位存在施工合同關(guān)系， 還與設(shè)計單位存在設(shè)計合同關(guān)系，與甲供貨物的供應(yīng)商存在買賣合同關(guān)系；而在EPC總承包模式中，業(yè)主的合同相對方只有總承包商一方， 工程的設(shè)計、采購和施 工由總

4、承包商一方全部承攬。因此，在 EPC總承包模式下，法律關(guān)系簡單，合 同主體的權(quán)利、義務(wù)和責任明確具體，總承包商必須對最后交付的建設(shè)工程承 擔百分之百的法律責任。（二）工程的系統(tǒng)整合，目標統(tǒng)一明確、各個環(huán)節(jié)統(tǒng)籌優(yōu)化。傳統(tǒng)的承發(fā)包模式，缺乏對設(shè)計和施工內(nèi)在聯(lián)系和規(guī)律的研究和認識，完全忽視設(shè)計與施工的有機聯(lián)系并將其截然割裂開來，將設(shè)計、施工進行平行發(fā) 包，客觀上造成設(shè)計者站在單純設(shè)計的角度上考慮問題，而不是站在整個項 目的立場上全面考慮問題，往往因設(shè)計不考慮工期和造價，且設(shè)計與采購、 施工完全脫節(jié)，不可避免地會導(dǎo)致采購和施工的返工，導(dǎo)致延誤工期、提高 造價，從而使工程項目的整體目標無法實現(xiàn)。 而在E

5、PC模式下，由總承包商承 攬工程的設(shè)計、采購和施工，在確保工程整體目標實現(xiàn)的同時，把優(yōu)化設(shè)計、 合理采購及文明施工有機地結(jié)合起來。EPC模式不僅有利于充分發(fā)揮設(shè)計的主 導(dǎo)作用，實現(xiàn)設(shè)計、采購和施工的深度交叉和內(nèi)部協(xié)調(diào)， 從而實現(xiàn)整個工程的 系統(tǒng)統(tǒng)籌和整合優(yōu)化，而且由于總承包商能夠?qū)⒉少徏{入設(shè)計程序， 并從設(shè)計、 采購和施工的全過程及整體上考慮和處理問題，設(shè)計能更充分地考慮設(shè)備、材料采購及現(xiàn)場施工安裝的要求，更能主動地進行設(shè)計方案的優(yōu)化，從而保證工 程的質(zhì)量，實現(xiàn)工程項目的整體目標。（三）業(yè)主風險合理轉(zhuǎn)移，總承包商承擔更多風險。EPC總承包模式，給總承包商帶來發(fā)展機遇的同時，也使其面臨更嚴峻的

6、挑戰(zhàn)，承擔更廣泛的風險責任。在工程建設(shè)中，一般將風險劃分為業(yè)主的風險、承包商的風險和不可抗力 風險。傳統(tǒng)的承發(fā)包模式中，業(yè)主的風險大致包括：政治風險（如戰(zhàn)爭、軍事 政變等）、社會風險（如罷工，內(nèi)亂等）、經(jīng)濟風險（如物價上漲，匯率波動等）、 法律風險（如立法的變更）及外界（包括自然）風險等，其余風險由承包商承【MeiWei81-優(yōu)質(zhì)實用版文檔】擔。若發(fā)生不可抗力風險時，業(yè)主一般負擔承包商的直接損失。而在EPC模式 下，業(yè)主的風險包括經(jīng)濟風險、外界風險和不能按期完成項目建設(shè)的風險都轉(zhuǎn) 嫁給了總承包商，尤其在簽訂EPC總承包合同時，往往都是在初步設(shè)計不完善 的條件下簽訂總價包死的總承包合同，無疑對總

7、承包商的抗風險能力和風險管 理水平提出了更嚴峻考驗。（四）對業(yè)主項目管理水平要求較低，對總承包商的項目管理能力提出 更高要求。與傳統(tǒng)承發(fā)包模式不同，EPC模式對業(yè)主的項目管理水平要求并不高。在 簽訂EPC交鑰匙總承包合同后，對業(yè)主來說，重點在竣工檢驗。因此，在整個 工程實施過程中，業(yè)主介入工程管理的工作會很少， 一般由自己或委托業(yè)主代 表進行有限的整體性、原則性、目標性的管理和控制而不是干預(yù)， 只要總承包 商最終能夠交付 符合合同約定、滿足使用功能、具備使用條件并經(jīng)竣工驗收合 格的建設(shè)工程即可。就EPC模式下的總承包商而言，由于工程總承包是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程， 總承包商不僅對設(shè)計、采購和施工全

8、權(quán)負責，還須對所承攬的建設(shè)工程的質(zhì)量、 安全、工期、造價等全面負責，因此，為了保障項目的順利實施，總承包商必 須對項目建設(shè)的質(zhì)量、進度、費用、安全、合同和信息等進行全方位的控制與 管理，這無疑對其管理水平提出了巨大挑戰(zhàn)。（五）工程質(zhì)量責任主體明確，業(yè)主的利益損害賠償更有保障。對于業(yè)主來說，在EPC總承包合同中，合同的相對方只有總承包商一方。 因此，建設(shè)工程的質(zhì)量責任主體不但是明確具體的，而且是唯一的。如果建設(shè)工程的質(zhì)量存在問題需要承擔責任的話，業(yè)主只需向總承包商追究工程質(zhì)量責 任，要求其承擔違約責任或損害賠償責任即可。二、EPC總承包模式的適用依據(jù)EPC模式本身的特性及建筑安裝行業(yè)的發(fā)展模式，

9、參照國際行業(yè)慣 例，EPC總承包模式主要適用于以下幾大類工程項目?！綧eiWei81-優(yōu)質(zhì)實用版文檔】（一）化工、冶金、電站、鐵路等大型基礎(chǔ)設(shè)施工程，含有機電設(shè)備的采 購和安裝的工程項目。（二）涉及某些專業(yè)技術(shù)或技術(shù)專利的項目。承包商不僅承擔項目實施， 還要負責技術(shù)專利轉(zhuǎn)讓。（三）承包商不僅要負責項目實施，還要承擔對業(yè)主人員的技術(shù)培訓和操 作指導(dǎo)，直至業(yè)主指定的工作人員能獨立操作生產(chǎn)設(shè)備、正常進行運營管理的 項目。（四）需要承包商墊資、帶資的延期付款項目等。三、我國現(xiàn)行法律對EPC總承包模式的規(guī)定及政策引導(dǎo)（一）中華人民共和國建筑法及其司法解釋。我國現(xiàn)行建筑法在第24條規(guī)定：“提倡對建筑工程實

10、行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑 工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、 設(shè)計、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一 個工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計、施工、設(shè)備采購的一項或者多項發(fā)包給一個工程總承包單位； 但是，不得將應(yīng)當由一個承包單位完成的 建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個承包單位。”這一規(guī)定，在法律層面為EPC總承包模式在我國建筑市場的推行， 提供了 具體法律依據(jù)。（二）關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見（建市20XX30號）、關(guān)于工程總承包市場準入問題的復(fù)函（建辦市函20XX573 號）。在上述行政規(guī)章中，建設(shè)部明確將 EPC總承包模式作為一種主要的工程 總承包模

11、式予以政策推廣。四、EPC總承包合同常見法律風險及其防范對策EPC總承包合同常見的法律風險主要包括合同條款風險和合同管理風險。 鑒于EPC總承包模式的特性及實施要求，對于EPC總承包合同的每一條款都應(yīng) 仔細斟酌，避免出現(xiàn)不平等條款、定義和用詞含混不清、意思表達不明的情況， 還應(yīng)注意合同條款的潰漏、 合同類型選擇不當?shù)?。尤其對工程范圍、合同價格 及其款項支付方式、保函條件和違約條款等合同內(nèi)容更應(yīng)加強審核。（一）合同范圍。必須審核合同文件是否規(guī)定了明確的工程范圍，注意承 包商的責任范圍與業(yè)主的責任范圍之間的明確界限劃分。 若業(yè)主將一個完整的 項目分段招標，此時應(yīng)該特別注意我方的工程范圍與其他承包商

12、的工程范圍之 間的界限劃分和接口是否明晰。（二）價款支付。首先，如果是現(xiàn)匯付款項目（由業(yè)主自籌資金+業(yè)主自行 解決的銀行貸款）,應(yīng)當重點審核業(yè)主資金的來源是否可靠，爭取掌握自籌資金 和貸款比例是多少，是政府貸款、國際金融機構(gòu)貸款還是商業(yè)銀行貸款。其次,如果是延期付款項目（大部分付款是在項目建成后還本付息，故需要 承包商方面解決賣方信貸）,應(yīng)當重點審核業(yè)主對延期付款提供什么樣的保證 ， 是否商業(yè)銀行擔保、銀行備用信用證或者銀行遠期信用證等，并注意審核這些 文件草案的具體條款。（注意：對于業(yè)主付款擔保的審核，應(yīng)該注意是否為無條 件的、獨立的、見索即付的擔保；對于業(yè)主信用證的審核，應(yīng)該注意開證行是否

13、承擔不可撤銷的付款義務(wù)，并且信用證是否含有不合理的單據(jù)要求或者限制 付款的條款；此時還應(yīng)該審核提供擔?；蛘唛_立遠期信用證的銀行本身的資信 是否可靠。）第三,審核合同價款的分段支付是否合理。通常，預(yù)付款應(yīng)該不低于10%, 質(zhì)保金（或稱“尾款”）應(yīng)該為5%或者不高于10%里程碑付款（即按工程進度支 付的工程款）的分期劃分及支付時間應(yīng)該保證工程按進度用款，以免我方墊資過多,既增加風險又增加利息負擔。（注意：合同的生效，或者開工令的生效， 必須以我方收到業(yè)主的全部預(yù)付款為前提，否則我方將承擔極大風險！）另外，對于亞非國家所承包項目，應(yīng)注意合同價款的構(gòu)成和計價貨幣（合同價款往往分成外匯計價部分和當?shù)刎泿?/p>

14、計價部分）。應(yīng)注意匯率風險和利率 風險,以及我方和業(yè)主對匯率風險和利率風險的分擔辦法。（三）銀行保函。EPC總承包模式的一大特點，就是業(yè)主通常會要求承包 商在合同履行的不同階段提供預(yù)付款保函、履約保函和質(zhì)保金保函。1. 預(yù)付款保函。預(yù)付款保函必須在我方收到業(yè)主全部預(yù)付款之時才同時生效,而且生效的金額以實際收到的預(yù)付款金額為限。另，預(yù)付款保函的失效越 早越好,盡量減少與履約保函相重疊的有效期限。應(yīng)該避免預(yù)付款保函與履約 保函并行有效直至完工日。尤其應(yīng)當拒絕預(yù)付款保函超越完工期，與質(zhì)保金保函重疊。2. 履約保函。履約保函的擔保金額應(yīng)該不超過合同價款的一定比例，如10%此時應(yīng)注意，通?，F(xiàn)匯項目的業(yè)主

15、會要求承包商提供較高的履約保函比例如20%或 30%但是,對延期付款項目，鑒于承包商已經(jīng)承擔了業(yè)主延期付款的 風險,應(yīng)該嚴格將履約保函的比例限制在 10%以下。履約保函的失效期應(yīng)爭取 在完工日、可靠性試運行完成日或者商業(yè)運行日失效之前，并避免與質(zhì)保金保函發(fā)生重疊，否則會增加承包商的風險。3. 質(zhì)保金保函。質(zhì)保金保函的生效應(yīng)該以尾款的支付為前提條件。也就是說,業(yè)主支付5%勺尾款,承包商就交付5%勺質(zhì)保金保函；業(yè)主支付10%勺尾款, 承包商就交付10%勺質(zhì)保金保函。質(zhì)保金保函的金額不應(yīng)該超過工程尾款的金 額，通常為合同價款的5%或 10%最多不能超過10%質(zhì)保金保函的失效應(yīng)當 爭取不遲于最終接受證

16、書簽發(fā)之日。（四）稅收與保險條款。對稅收條款的審核應(yīng)明確劃分承包商承擔項目所在國的哪些稅收，業(yè)主承擔項目所在國哪些稅收。如有免稅項目，則應(yīng)明確免稅 項目的細節(jié)，并明確規(guī)定萬一這些免稅項目最終無法免稅，承包商有權(quán)從業(yè)主那里得到等額的補償。對保險條款的審核應(yīng)當注意關(guān)于承包商必須投保的險別、保險責任范圍、受益人、重置價值、保險賠款的使用等規(guī)定是否合理。（五）業(yè)主責任條款。在審核業(yè)主責任條款時應(yīng)注意，業(yè)主最大的責任是 向承包商按時、足額付款。合同條款中應(yīng)該爭取對業(yè)主拖延付款規(guī)定罰息 ，并 且對業(yè)主拖延付款造成的后果規(guī)定違約責任。同時,注意在合同中明確規(guī)定業(yè)主有義務(wù)對施工現(xiàn)場提供什么樣的條件，其中包括：

17、施工現(xiàn)場應(yīng)該具有什么樣的道路、施工用電、用水、通信等條件；【MeiWei81-優(yōu)質(zhì)實用版文檔】注意規(guī)定業(yè)主按期完成其本身工程范圍內(nèi)工程的責任；另，在分標段招標的 EPC合同項下，還應(yīng)爭取規(guī)定，如果業(yè)主聘用的其他承包商施工干擾了本合同 承包商施工，業(yè)主應(yīng)該承擔什么責任；對于招標文件中有關(guān)設(shè)計要求的技術(shù)參 數(shù),應(yīng)該明確屬于業(yè)主的責任范圍。（六）違約責任條款。在EPC總承包合同中，除了詳細約定業(yè)主責任外，還應(yīng)詳細約定最低性能標準條款和竣工后檢驗條款。（最低性能標準條款是FIDIC的交鑰匙工程合同的特色條款，在部分項目中，可以用量化的標準衡量 工程完成的質(zhì)量與功效。而EPC合同中“最低性能標準”條款則

18、以更加量化的 標準來計算工程的最終實際價格。）“最低性能標準”條款對總承包商提出了更 高的技術(shù)和管理要求，需要總承包商對項目更大程度的把握， 無論是設(shè)計能力 還是材料設(shè)備采購、土建、安裝都要滿足最低性能的標準，否則將會承擔相應(yīng) 的違約責任。與最低性能標準條款相對應(yīng)的是竣工后檢驗條款。 竣工后檢驗條款的內(nèi)容 是指，某些大型工業(yè)項目在工程或區(qū)段竣工交付運行一段時間后，工程或設(shè)備的各項技術(shù)指標參數(shù)是否達到業(yè)主項目要求中規(guī)定的“最低性能標準”。在EPC總承包項目中，應(yīng)該詳細約定最低性能標準、相應(yīng)的檢驗程序以及未達到標準 的處理措施。（七）法律適用及爭議解決條款。法律適用條款通常均規(guī)定適用項目所在 國的法律。有的外商在中國內(nèi)地投資工程項目，卻在合同條款中規(guī)定適用外國 法律為合同的準據(jù)法，這與我國現(xiàn)行法律之強制性規(guī)定相違背， 因