中央電大國際私法形成性考核冊答案

1、2018 年國際私法形成性考核冊答案 作業(yè) 1一、不定項選擇題1、ABC 2、C 3、A 4、 A 5、A 6、A 7、 C 8、C 9、B 10、A11、 ABCD 12、CD 13、ACD 14、ABD 15、CD 16、ABCD 17、 ABD18、 ABC19、 BCD20、BD二、簡述題 區(qū)際法律沖突是指一國之內(nèi)不同法域，不同法律制度之間產(chǎn)生的法律沖突。我國區(qū)際法律 沖突的法律特征表現(xiàn)為：（1）我國的區(qū)際法律沖突既包括不同社會制度之間的法律沖突，也包括不同社會制度之間 的法律沖突。（2）我國的區(qū)際法律沖突表現(xiàn)為三大法系之間的法律沖突。（3）我國的區(qū)際法律沖突還表現(xiàn)為中央政府締結(jié)或加入

2、的國際條約的效力范圍問題。（4）我國的區(qū)際法律所體現(xiàn)的各法域的權(quán)利使單一制的中國帶有某些復(fù)合制的特征。2、P3019世紀(jì)，德國法學(xué)家費德里克夫爾馮薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國際私法推進 到一個新階段。他認(rèn)為每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系每一法律關(guān)系 都有一個確定的“本座”，即一個他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進行選擇時，應(yīng)根據(jù) 法律關(guān)系的性質(zhì)確定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng) 適用的法律。對各種特定的涉外民事關(guān)系適用其“本座”所在地的法律，且除個別的例外 情況不應(yīng)拘泥于其為外國的法律。3、P49-50 沖突規(guī)范：是指涉外民事關(guān)系應(yīng)適

3、用哪一國法律來調(diào)整的規(guī)范。 特點：（1）沖突規(guī)范不直接規(guī)定當(dāng)事人之間的權(quán)利與義務(wù)，只指出該民事關(guān)系應(yīng)適用何國法。（2）沖突規(guī)范和準(zhǔn)據(jù)法相結(jié)合，才能最終確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。三、論述題 P30-31（1）首先對法律關(guān)系本座說進行解釋，參見簡答題2。（2）評論：薩維尼的法律關(guān)系本座說在國際私法發(fā)展史上具有里程碑意義。薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過法律性質(zhì)選擇法 律的方法，這在方法論上是一個歷史性突破，他創(chuàng)造性他提出了解決法律選擇中的連接 點，為國際私法的規(guī)范化和更具操作性起到了至關(guān)重要的作用，薩維尼的理論對國際私法 的發(fā)展具有極具深遠(yuǎn)的影響當(dāng)今流行的“法律關(guān)系重心

4、說”、“最密切聯(lián)系說”等無一不 是在法律本座說基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，他的這種學(xué)說對推動歐洲沖突法的法典化和沖突法的 趨同化也是有重大影響的并且使國際私法從荷蘭學(xué)派開創(chuàng)的特殊主義國家主義的影響下 解放了出來，重新歸復(fù)到普遍主義國際主義的軌道上來。四、課堂討論報告P85 P89傳統(tǒng)國際私法追求的一個目標(biāo)就是判決結(jié)果的一致性，特別是自薩維尼法律關(guān)系本座說問 世以來這，定一目標(biāo)更為國際私法學(xué)者夢寐以求。各國沖突規(guī)范互不相同，彼此歧義：有的國家接受反致，有的國家不接受反致這就需要創(chuàng) 造條件，以期達到不論案件在哪一個國家審理，都將適用同一實體規(guī)范，從而得到同一判 決結(jié)果，承認(rèn)反致，接受反致，就有可能實現(xiàn)判決結(jié)

5、果一致性這一目標(biāo)?，F(xiàn)代國際私法追求案件解決的公正性和合理性，為實 現(xiàn)這一目的，就要增加法律選擇的靈 活性，采用反致就能夠增加法律選擇的靈活性。反致制度能夠滿足傳統(tǒng)國際私法的要求，符合現(xiàn)代國際私法的價值觀念，同時，它也是排 除和限制，外國法適用的一種手段，所以對反致制度，應(yīng)予以肯定為宜。我國現(xiàn)行法律中對反致制度未作明確規(guī)定，但從某些司法解釋可以看出我國對反致的態(tài) 度，我國法院審理涉外民事案件時，根據(jù)我國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，該 適用外國法為準(zhǔn)據(jù)法，該外國法為該國實體法，不包括沖突規(guī)范，確立了我國不接受反致 和轉(zhuǎn)致的立場。作業(yè) 2一、不定項選擇題1、C2、 D3、A4、D6、D7、

6、D8、A9、B10、A11、B12、 D 13、D 14、A 15、A 16、B 17、CD 18、ABD 19、 ABCD 20、BCDE二、簡述題1、P120-121 最惠國待遇是指一個締約國根據(jù)條約的規(guī)定給予對方締約國的自然人或法人的待遇不低于 該締約國已經(jīng)給予或?qū)⒁o予任何第三國的自然人或法人的待遇。（1）最惠國待遇的依據(jù)常常是一項雙邊或多邊條約的規(guī)定。（2）受惠國取得施惠國給予任何第三國的優(yōu)惠待遇，無需向施惠國履行任何申請手續(xù)。（3）在最惠國條款中，一般都對最惠國待遇的適用范圍作出規(guī)定，即目前一般實行的是有 限制的最惠國待遇。2、P158 薩維尼在批判“動產(chǎn)隨人”原則之時，提出了與之

7、相對的“動產(chǎn)三分說”即把動產(chǎn)分為三 類：（ 1）不能確定其所在地的，這類動產(chǎn)經(jīng)常處于變動狀態(tài)，故應(yīng)適用當(dāng)事人住所地法；（ 2）能夠確定其所在地的，這類動產(chǎn)應(yīng)適用物之所在地法；（3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在國外暫時寄存的隨身行李，對這類動產(chǎn)可以根據(jù)具 體情況，或適用當(dāng)事人住所地法，或適用財產(chǎn)所在地法。薩維尼的“動產(chǎn)三分說”，將動產(chǎn)分為三類，按其能否確定所在地，提出了靈活的法律 適用標(biāo)準(zhǔn)，由單純的動產(chǎn)物權(quán)適用屬人法過渡到適用物之所在地法，其學(xué)說在理論上為物 權(quán)不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)均適用物之所在地法奠定了基礎(chǔ)。3、P199-204當(dāng)事人確定合同準(zhǔn)據(jù)法的方式包括（1）意思自治

8、原則（2）客觀標(biāo)志原則（3）最密切聯(lián)系原則三、案例分析題1）中國法院有管轄權(quán)。本案合同糾紛，雖然挪威艾格利股份有限公司己搶先在挪威王國法 院申請扣押應(yīng)付給大連市土產(chǎn)進出口公司的貨款，但由于雙方在合同中并未約定管轄法 律，大連市土產(chǎn)進出口公司就合同糾紛在合同履行地所在地的中國法院起訴，該地的中國 法院有管轄權(quán)。2）關(guān)于法律適用。本案雙方當(dāng)事人未在合同中約定法律適用條款，因此，根據(jù)民法通 則第 145 條規(guī)定，本案應(yīng)適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。由于本案合同簽訂地 在中國，起運港在中國，而且按照 CIF 價格條件是由作為賣方的甲公司自付運費、保險費 并承擔(dān)貨物越過船舷以前的風(fēng)險，故本案中與合

9、同由最密切聯(lián)系的國家是中國，應(yīng)適用中 國法律。四、課堂討論 P205 （1）（要點）美國的“合同要素分析法”是指法官通過對合同各種因素進行“量”與 “質(zhì)”的綜合分析，從而確定準(zhǔn)據(jù)法。“量”的分析，法官將與合同有關(guān)的全部連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最 集中的那個國家或地區(qū)確定為最強聯(lián)系地?！百|(zhì)”的分析，法官在選擇法律時，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種直接因素的相對重要程度，來確定特定 問題上與案件有最強聯(lián)系的國家的法律加以適用。（2）大陸法系國家的“特征履行”法，是大陸法系國家用來制定最密切聯(lián)系地的一種理論 和方法，它要求法院根據(jù)合同特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)合同的特性來決定合同的 法律適用，它與

10、最密切聯(lián)系原則相結(jié)合，使合同準(zhǔn)據(jù)法的確定，具有了確定性和可預(yù)見 性。在確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)上，法學(xué)理論與實踐一直存在分歧，歸納起來主要是兩種 觀點：第一種觀點認(rèn)為，既然在雙方合同中，一方當(dāng)事人要支付貨幣來履行義務(wù)（如價款、傭 金），即所謂金錢履行，而另一方則為非金錢履行（如交貨、提供勞務(wù)）。在一般情況 下，為金錢履行的那一方的履行義務(wù)較為簡單，也是所有合同的共性。而為非金錢履行的 履行義務(wù)較為復(fù)雜，不同類型的合同也各不相同；這種復(fù)雜性正是我們對合同的種類和特 征加以區(qū)別的依據(jù)。以買賣合同為例，買方的義務(wù)是支付貨款，領(lǐng)受貨物，賣方的義務(wù)是 交貨。這里，賣方的交貨義務(wù)就體現(xiàn)了這個合同的特征，從

11、而決定該合同是買賣合同而不 是勞務(wù)合同或保險合同。所以賣方的履行就構(gòu)成了合同的“特征履行”。綜上，將合同中 非支付金錢的一方所進行的履行確定為特征性履行正是這一主張的內(nèi)容。采用這一標(biāo)準(zhǔn)在 大多數(shù)情況下確能合理地找到與合同有最密切聯(lián)系的法律，且簡單明了，易于掌握與操 作。但在無貨幣介入的合同關(guān)系中，就顯得無能為力了。第二種觀點認(rèn)為，客觀上并不存在確定合同特征性履行的標(biāo)準(zhǔn)，確定合同的特征性履 行，并不是專指明合同本身固有的不可改變的性質(zhì)，而是要通過考察合同的功能，尤其是 合同企圖實現(xiàn)的具體的社會目的，考察合同各方面相互間的關(guān)系，從而將最能體現(xiàn)社會功 能的一方當(dāng)事人的義務(wù)確認(rèn)為特征性履行。這種觀點采

12、取的是一種彈性分析的方法，即認(rèn) 為確定合同特征性履行應(yīng)該具體合同具體分析，在分析過程中，即要考慮各方當(dāng)事人的具 體利益，更要考慮合同所起的社會作用。這種方式?jīng)]有標(biāo)準(zhǔn)，很難把握，因而在各國的立 法與實踐中，多數(shù)采用第一種做法確定特征履行方?？傊粋€比較自由 ,一個比較保守。作業(yè) 3、不定項選擇題1、A 2 、 C 3、 B4、 D5、 B6、 B 7、 B 8、 C9、 B10、 A 11、 A12、A13、 B 14 、 A15、 A16、 D17、 C 18 、 B 19、B 20、A二、簡述題已達法定婚齡 禁止近親1涉外婚姻的實質(zhì)要件：雙方自愿男女兩性的結(jié)合結(jié)婚 禁止重婚 禁止患有一定疾病

13、的人結(jié)婚 我國涉外結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法，涉外離婚適用法院地法。2、我國繼承法第 36 條規(guī)定：中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在 中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn) 所在地法律，外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或在中華人民共和國境外的中國公 民的遺產(chǎn)，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。民法通則第 149 條規(guī)定：遺產(chǎn)的法定繼承，動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律，不 動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所地在法律。中華人民共和國與外國訂有條約，協(xié)定的按條約協(xié)定辦理。3、（ 1）外交送達 （2）領(lǐng)事送達（ 3）中央機關(guān)送達 （ 4）法院送

14、達（5）郵寄送達 （ 6）個人送達（ 7）公告送達三、論述題1、要點：死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約于1988 年 10 月在海牙國際私法會議第 16 屆大會獲得通過，該公約有五章 31條。其主要內(nèi)容有：（ 1）公約的適用范圍 除遺產(chǎn)處分方式、處分遺產(chǎn)的能力、有關(guān)夫妻財產(chǎn)的爭議、非因繼承而設(shè)立而讓與的財產(chǎn) 權(quán)利、利益或財產(chǎn)事項不適用公約外，一切遺產(chǎn)繼承的法律適用問題均適用公約。即使應(yīng) 適用的法律是一非締約國法律，公約仍應(yīng)適用。（2）公約采用了“同一制”繼承制度 公約將死者的遺產(chǎn)看成是一個不可分割的整體，規(guī)定適用統(tǒng)一的準(zhǔn)據(jù)法。這一準(zhǔn)據(jù)法原則 上是死者死亡時的慣常居所地國家的法律，只要他那時具有該國國籍

15、，或者他在該國至少 居住 5 年時間。在其他情況下，繼承受死者死亡時的國籍國法律支配，除非死者當(dāng)時與另 一國有更密切的聯(lián)系。（3）意思自治原則 公約規(guī)定當(dāng)事人可以指定適用于遺囑繼承的法律，但這種指定受到嚴(yán)格限制。一是當(dāng)事人 的指定只限于其指定時或死亡時的國籍國法律或慣常居所地法律。二是這種指定的形式必 須是明示的。（4）繼承準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍 準(zhǔn)據(jù)法適用于死者的全部遺產(chǎn)，不管這些遺產(chǎn)位于何處。準(zhǔn)據(jù)法的具體適用范圍包括:A. 確定繼承人、繼承份額和義務(wù)以及因死亡而引起的其他繼承權(quán)。B. 因行為而引起的繼承權(quán)的剝奪和喪失。C. 在確定繼承人、不動產(chǎn)遺囑繼承人或動產(chǎn)繼承人的份額時，任何返還或說明贈與物

16、品、 特留份或遺物的義務(wù) 。D. 可處分的遺產(chǎn)部分，不可剝奪的利益和對遺產(chǎn)處分的其他限制。E. 遺囑處分的實質(zhì)有效性。公約排除了反致但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。 （6 分 ） 2、要點：涉外民事案件管轄權(quán)是指一國依國際條約和同內(nèi)立法的規(guī)定所確定的受理涉外民 事案件的權(quán)限范圍和對特定涉外民事案件行使審判權(quán)的資格。世界各國在確定涉外民事案 件管轄權(quán)時，主要采取以下原則：（1 ）屬人管轄原則屬入管轄原則是指以當(dāng)事人國籍為標(biāo)志確定管轄權(quán)涉外民事案件 的當(dāng)事人，不論是原告還是被告，也不管居住何處，當(dāng)事人國籍國法院對案件享有管轄 權(quán)。采取屬人管轄原則的國家主要是以法國為代表的拉丁法系國家 各國對與人身有關(guān)的案件，特別

17、是離婚、監(jiān)護、親屬、繼承等案件，原則上承認(rèn)當(dāng)事人 本國法院享有管轄權(quán)。（ 2）屬地管轄原則。屬地管轄原則是指涉外民事案件的管轄權(quán)以地域為聯(lián)系因素由該 地域所屬同法院行使管轄權(quán)。屬地管轄原則可具體分為：A 、以住所、居所、臨時所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)各國確立本國涉外民事案件管 轄權(quán)，大量地、普遍地是以實體法律關(guān)系或訴訟法律關(guān)系中的地域因素為基礎(chǔ)的B 、以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)作為確定管轄權(quán)聯(lián)系因素的物有兩種，一種 是訴訟標(biāo)的物，即訴訟當(dāng)事人之間訟爭的財產(chǎn)，種是為被告所有但與訴訟案件無關(guān)的財 產(chǎn)以物之所在地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)亦為各國普遍承認(rèn)C 、以訴訟原因發(fā)生地為聯(lián)系因素確定管轄權(quán)。訴

18、訟原因發(fā)生地上要指契約案件中的契 約成立地、契約履行地侵權(quán)案件中的侵權(quán)行為地各國普遍承認(rèn)契約糾紛案件、侵權(quán)案 件由契約成立地、契約履行地侵權(quán)行為地法院管轄（3）協(xié)議管轄原則。協(xié)議管轄原則是指雙方當(dāng)事人根據(jù)意思自治原則，在爭議發(fā)生前或爭 議發(fā)生后達成協(xié)議，把他們之間的爭議交由某一國法院審理協(xié)議管轄可分為明示協(xié)議管轄和默示協(xié)議管轄明示協(xié)議管轄指當(dāng)事人達成書面協(xié)議， 將爭議交由某國法院審理，默示協(xié)議管轄指當(dāng)事人之間未達成書畫協(xié)議，一方當(dāng)事人在某 國法院提起訴訟，另方當(dāng)事人參加訴訟井進行答辯，從而構(gòu)成對法院管轄權(quán)的確認(rèn)各國在承認(rèn)協(xié)議管轄的同時，也規(guī)定了協(xié)議管轄的條件，這些條件主要是：A ，協(xié)議管轄僅適用于合同法律關(guān)系發(fā)生的爭議。B ，當(dāng)事人之間的協(xié)議應(yīng)是書面的，口頭協(xié)議須有書面證明C 、當(dāng)事人之間的協(xié)議必須有效，必須符合有關(guān)國家的法律規(guī)定D 、協(xié)議管轄僅限于一審法院E 、當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院須是與案件有實際聯(lián)系國家的法院F 、專屬管轄案件當(dāng)事人不得以協(xié)議予以變更（4）平行管轄原則。平行管轄原則是指一個涉外民