建設(shè)工程施工合同基本法律問題（完整版）

1、建設(shè)工程施工合同的基本法律問題近年來，建筑市場繁榮，發(fā)展很快。與此同時，也出現(xiàn) 了建筑市場行為不規(guī)范，建筑投資不足等問題，特別是投資 不足行為造成了大量拖欠工程款的現(xiàn)象，已經(jīng)嚴(yán)重侵害了建 筑企業(yè)和農(nóng)民工的合法權(quán)益，并演變成一個社會問題，引起 了國家的高度重視?，F(xiàn)將建設(shè)工程施工合同中的基本法律問 題，從維護我公司的合法權(quán)益角度予以闡釋，以供各部門在 訂立、履行建筑施工合同過程中參考。一、 建設(shè)工程施工合同的訂立及效力問題 建設(shè)工程施工合同是指：根據(jù)建設(shè)工程設(shè)計文件的要 求，對建設(shè)工程進行新建、擴建、改建的活動。在訂立建設(shè) 工程施工合同時，要注意發(fā)包方委托訂立施工合同的受托人 的委托權(quán)限。委托權(quán)限

2、一定要具體明確，使用格式化合同及 合同文本，要根據(jù)具體的工程情況，對合同文本內(nèi)容予以修 改，即使合同文本中的通用條款也要仔細(xì)斟酌，使其適合于 合同指向的具體工程。在合同訂立以后，建設(shè)工程的工程量、 工程進度、工程價款的支付、工程設(shè)計的變動等等，都有可 能隨著工程進度等基本情況發(fā)生變化，這些變化情況都涉及 原合同履行問題，應(yīng)當(dāng)均有書面的記錄，并讓發(fā)包方等相關(guān) 單位進行有效的簽字確認(rèn)。在實踐中往往是發(fā)包方與施工方1口頭協(xié)商對原合同內(nèi)容予以變更，而無書 面記載，工程完工產(chǎn)生糾紛后，缺乏證據(jù)，使企業(yè)的利益得不到保護。近年來，多數(shù)企業(yè)也采取簽證方式對變更的內(nèi)容加以確認(rèn)。這些做法都是不規(guī)范的，不符合法律規(guī)

3、定。到建設(shè) 工程完工后，發(fā)生糾紛時，則證據(jù)不足。本質(zhì)上，上述任何 一個方面的變更都是對原合同的變更，都應(yīng)當(dāng)有書面的補充 協(xié)議或者變更協(xié)議，并由發(fā)包方、施工方有權(quán)簽訂合同的 人簽字或蓋章。無論是建設(shè)工程施工合同還是后來的變更 協(xié)議、補充協(xié)議，都應(yīng)當(dāng)由有權(quán)人簽字或蓋章，這樣協(xié) 議才能發(fā)生法律效力，并要注意發(fā)包方對協(xié)議或合同所附加 的生效條件，如有的建設(shè)工程施工合同載明合同應(yīng)經(jīng)雙方法 定代表人簽字，同時還載明合同從發(fā)包方、施工方單位加蓋 合同專用章起生效。實踐中，有些合同只有簽字，沒有蓋 章，有些合同有蓋章，但蓋的是單位章而不是合同專用章， 因此，往往產(chǎn)生這 類合同是否生效的爭議。另外，要注意建 設(shè)

4、工程所要求的相應(yīng)資質(zhì)，因為法律規(guī)定承包人未取得建設(shè) 施工企業(yè)資質(zhì)或者 超越資質(zhì)等級的、借用有資質(zhì)企業(yè)名義 的，所簽訂的合同是 無效合同。案例一、如 2007 年原三公司在青海西寧 新區(qū)承建的宇 潔氣體有限公司因建設(shè)工程施工質(zhì)量、設(shè) 計變更、現(xiàn)場簽證 等糾紛問題將八冶公司訴至西寧市仲裁委 員會一案。在這個 案子中主要涉及兩個問題： 1、設(shè)計變更沒 有書面通知書。 2、現(xiàn)場簽證沒有甲方駐現(xiàn)場代表簽字。案例二、如 2006 年二公司與武威天馬制 藥廠因建設(shè)工 程施工合同糾紛案。在這個案子中涉及的 主要問題就是合同 無效?，F(xiàn)場簽證沒有甲方代表簽字。案例三、如 2000 年二公司在蘭州承建的 愉中化肥廠

5、工 程案一案。在這個案子中主要涉及一個雙 方按合同約定結(jié)算 后以雙方的結(jié)算值為支付工程款為依據(jù)， 還是以某個不特定 的審計單位審計值為支付工程款依據(jù)問 題：案例四、如 2002 年二公司與金昌市東方 實業(yè)有限公司 因建設(shè)工程施工合同糾紛案。在這個案子 中主要涉及的法律 問題合同章與合同主體不符造成二公司部 分權(quán)利無法主張 而放棄。建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包、分包問題法律規(guī)定，建設(shè)工程施工合同禁止轉(zhuǎn)包， 但可以依法分 包。轉(zhuǎn)包是承包單位承包建設(shè)工程后自己 不履行合同，又將 應(yīng)由一個承包單位完成的工程轉(zhuǎn)包他人或 將該工程分解成 若干部分以分包的名義發(fā)包給不同的承包 單位甚至個人，由 他人來完成工程。合同法的二

6、百七十 二條規(guī)定，發(fā)包人 可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可 以分別與勘查人、 設(shè)計人、施工人訂立勘查、設(shè)計、施工承 包合同。發(fā)包人不 得將應(yīng)當(dāng)由一個承包人完成的建設(shè)工程肢 解成若干部分發(fā)3包給幾個承包人。建筑法的二十八條 規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名 義轉(zhuǎn)包給他人。在國務(wù)院的行政法規(guī)中，也有類似的規(guī)定。建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第七十八條第二款規(guī)定了四種違法分包情形：（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng) 資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約 定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工 程交由

7、其他單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程 主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；（四）分包單位將其承 包的工程再分包的。非法轉(zhuǎn)包、違法分包的行為無效，不但建筑企業(yè)的利益不受法律保護，根據(jù)民法通則第一百三十 四條的規(guī)定，還要將已經(jīng)取得的利益收繳國有。案例一、如 2008年底， 2009年初，也就 是臨近過年前 發(fā)生在一公司的一起外來農(nóng)民工集體到市 政府上訪向八冶 一公司討要工資事件。在這起事件中主要 涉及的問題就是因 轉(zhuǎn)包、分包引起的法律問題。案例二、類似問題在我們八冶公司內(nèi)部有 關(guān)單位時有發(fā) 生。三、建設(shè)工程施工合同的勞務(wù)分包問題 勞務(wù)分包，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè) 承包單位即 勞務(wù)作業(yè)發(fā)包

8、人將其承包工程的勞務(wù)作業(yè) 發(fā)包給勞務(wù)承包4企業(yè)完成的活動。根據(jù)建設(shè)部房屋建筑 和市政基礎(chǔ)設(shè)施工 程分包管理辦法第五條規(guī)定，房屋建筑 和市政基礎(chǔ)施工工 程分包分為專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分 包。其中專業(yè)工程分 包是指，施工總承包企業(yè)將其所承包工程 的專業(yè)工程發(fā)包給 具有相應(yīng)資質(zhì)的其他建筑企業(yè)即專業(yè)分包 工程承包人完成 的活動。依照建設(shè)部專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì) 登記標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定， 專業(yè)分包包括：地基與基礎(chǔ)工程、土石方 工程、建筑裝修工程等 60 種方式的專業(yè)承包。每種專業(yè)承包 對承包人都有相 應(yīng)資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的要求。勞務(wù)作業(yè)分包人既可以是總承包人，也 可以是專業(yè)分包 的承包人。工程的勞務(wù)作業(yè)分包無需經(jīng)過 發(fā)包人或

9、者總承包 人的同意，但根據(jù)房屋建筑和市政基礎(chǔ) 設(shè)施工程分包管理 辦法第九條規(guī)定，專業(yè)分包工程除在施 工總承包合同中有 約定外，必須經(jīng)建設(shè)單位即工程發(fā)包人的 認(rèn)可。勞務(wù)作業(yè)分 包與專業(yè)分包的共同點是，兩者承包人都 必須自行完成承包 的工程或者任務(wù)。同時，建設(shè)單位不得直 接指定分包工程承 包人及勞務(wù)作業(yè)承包人。建設(shè)部建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定第五條 規(guī)定 建筑企業(yè) 資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分 包三個序列。獲得 施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行 施工總承包或者對 主體工程實行施工承包。承但施工總承包 的企業(yè)可以對承接 的工程全部自行施工，也可以將非主體工 程或者勞務(wù)作業(yè)分5包給具有相應(yīng)專業(yè)承

10、包資質(zhì)的企業(yè)或者勞 務(wù)分包資質(zhì)的其 他建筑企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)， 可以承接施工總承 包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照 規(guī)定發(fā)包的專業(yè) 工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程 全部自行施工，也 可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)作業(yè) 分包資質(zhì)的勞務(wù) 分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可 以承接施工總承包 企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。雖然勞務(wù)分包作業(yè)是相對簡單的勞動，但 仍然要求勞務(wù) 分包企業(yè)需要相應(yīng)的資質(zhì)。建設(shè)部在建 筑業(yè)勞務(wù)分包企業(yè) 資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)（ 2001）年 3月 8日）的規(guī)定 中，對勞務(wù)作業(yè)分 包的種類及各種類企業(yè)的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作出了 明確的規(guī)定。在履行建設(shè)工程施工合同中，工程所

11、涉及的勞務(wù)由工程 承包方可再行分包，也可以由自己組織勞 務(wù)人員來完成。但 勞務(wù)分包時要注意以下幾個問題：要將工 程勞務(wù)分包給具備 勞務(wù)分包資質(zhì)的單位，勞務(wù)分包后不能再 進行二次分包。將 工程勞務(wù)分包給不具備勞務(wù)分包資質(zhì)的單 位甚至個人，或者 將勞務(wù)進行二次分包的，實際上相當(dāng)于自 己在組織勞務(wù)人員 來完成勞務(wù)。當(dāng)不具備勞務(wù)分包資質(zhì)的單 位或個人不履行相 應(yīng)義務(wù)時，建設(shè)工程施工企業(yè)或總承包人 得承擔(dān)法律責(zé)任 （勞動保險、工傷事故、損害賠償、支付 拖欠勞務(wù)費等民事 責(zé)任。）四、承包方的墊資問題6墊資是指承包方在簽訂施工合同后利用自 有資金先進場進行施工，將工程施工到一定階段或者 工程全部完工后，由發(fā)

12、包方再支付墊付的工程款。工程墊資 是國際上建設(shè)市場的一種通行做法。墊資符合行業(yè)和國際慣 例，承包方不墊資可能就承包不到工程。另外，是否墊資和 墊資多少也是建筑施工企業(yè)綜合實力的體現(xiàn)。我國法律對墊 資問題從禁止到有所松動再允許，走過了這樣一個過程，但 墊資的原則法律做了明確規(guī)定，最高人民法院關(guān)于審理建 設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第六條規(guī) 定：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定 返還墊資及利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn) 高于中國人民銀行 發(fā)布的同期同類貸款利息的部分除外。當(dāng) 事人對墊資沒有約 定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對墊資 利息沒有約定的， 承包人請求支

13、付利息的，不予支持。 ”可 見，對墊資及墊資 利息問題，法律要求當(dāng)事人要有明確約 定。案例一、如 2002 年二公司承建的金昌市 蔬菜果品有限 公司綜合樓工程一案。在這個工程案件中 主要涉及兩個法律 問題： 1、墊資款是否給付利息問題。 2、墊資款能否使用工程價款優(yōu)先受償權(quán)問 題。五、工程質(zhì)量問題 按照建筑法及合同法的有關(guān)規(guī) 定，對建筑工程出現(xiàn)質(zhì)量問題的，一般處理原則是由承包 方也就是建筑工程 的施工方承擔(dān)責(zé)任。但是，根據(jù)合同 法第二百五十六條的一款、第二百七十二條的一款及第二百 八十三條、最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛 案件適用法律問題的解釋第十二條的規(guī)定，發(fā)包人具有 下列情形之一

14、，造 成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé) 任：（一）提供的設(shè)計有缺陷；（二）提供或者制定購買的建 筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接 指定分包人分包專業(yè)工程。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相 應(yīng)的過錯責(zé)任。第十三條規(guī)定，建設(shè)工程未竣工驗收，發(fā)包 人擅自使用后，有 以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利 的，不予支持；但 是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命 內(nèi)對地基基礎(chǔ)工 程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。在建設(shè) 工程施工合同中， 因工程質(zhì)量發(fā)生的糾紛最多，導(dǎo)致工程質(zhì) 量的原因也最復(fù) 雜，工程質(zhì)量的鑒定難、期限長、成本 高。對施工企業(yè)來講， 一定要保存號實物樣品及文字性的有效證 據(jù)。實

15、例一、如 1996年、 1998 年發(fā)生在蘭州 九州房地產(chǎn)公 司和八冶大院自建家屬樓的工程質(zhì)量問 題。在這兩起工程質(zhì) 量事件中主要涉及的問題就是責(zé)任主題， 即誰來承擔(dān)責(zé)任問 題：實例二、如 1996 年發(fā)生在蘭州康復(fù)中心綜合統(tǒng)辦樓一案。在這起案件中主要涉及的問題就是因 委托人和被委托人8拖欠工程款糾紛而擅自使用未交竣工的工 程引起的法律問題： 實例三、承包人拒絕修復(fù)的處理原則 實例四、質(zhì)量缺陷的處理原則。即提供的 設(shè)計有缺陷； 提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配 件、設(shè)備不符合強制 性標(biāo)準(zhǔn)；直接指定分包人 分包專業(yè)工程等 情形。六、建設(shè)工程竣工驗收及實際竣工時間的 確定問題合同法第二百七十九條

16、規(guī)定： “ ”國務(wù)院建設(shè)工程質(zhì)量管理條例第五十八條規(guī) 定： “違反本條例規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，責(zé)令 改正，處工程合同價款 2以上 4以下的罰款；造成損失 的，依法承擔(dān)賠償 責(zé)任：（一）未組織竣工驗收，擅自交付 使用的；（二）驗收 不合格，擅自交付使用的；（三）對不合 格的建設(shè)工程按照 合格工程驗收的。 ”竣工日期采用一個時間段或截止日為表現(xiàn) 方式，一般在 建設(shè)工程施工合同中予以寫明，而實際竣 工日期則往往會引 發(fā)爭議。有時承包方可能會比合同預(yù)計的 日期提前完工，有 時也可能因為種種原因不能如期完工，而 工程完工之日和竣 工驗收合格之日也可能有一個時間差，究 竟以那個時間點作 為實際竣

17、工日期至關(guān)重要。確定建設(shè)工程 實際竣工日期，其法律意義涉及給付工程款本金及利息起算 時間、計算違約金 的數(shù)額以及分險轉(zhuǎn)移等諸多問題。9工程實際竣工日期的確認(rèn)，如經(jīng)雙方簽字 確認(rèn)竣工日期 的，應(yīng)以雙方確認(rèn)的日期為竣工日期，這 應(yīng)該沒有什么問題。當(dāng)雙方對實際竣工日期有爭議時，應(yīng)分情 況進行處理：（一）建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收 合格之日為竣工日 期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報 告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日 期；（三）建設(shè)工程未竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn) 移占有建設(shè)工程之 日為竣工日期。案例一、如 2004 年二公司承建的張掖熱 力恒大有限公 司一案。在

18、這起案件中涉及的主要問題就 是確定竣工時間， 施工方因工期拖延是否承擔(dān)違約金和發(fā)包 方是否承擔(dān)利息問題。七、工程量計算問題 1確定工程量的基本依據(jù)。工程量的計 算是一個非常專業(yè)的專門性、技術(shù)性問題。以前，發(fā)包 人與承包人根據(jù)全國統(tǒng)一建筑工程預(yù)算工程量計算規(guī)則中 對工程量的分類，更多的是通過合同約定的范圍和種類予以 明確，自 2003 年以來，建設(shè)部通過制定工程量清單的方 式，對工程量的分類及工程量計算規(guī)則進行了明確規(guī)定。作為 行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，在建設(shè)部制定建設(shè)工程施工合同格式文本中，工 程量清單作為合同組成部分的文件之一。實際施工中，工程量清單大多是以發(fā)包人和承包人雙方工地代表形成的簽證體現(xiàn)出來的。按

19、照建10設(shè)工程施工合同格式文本中通用條款關(guān)于 工程量的規(guī)定，工程量的確認(rèn)，是由承包人按專用條款約定的時間，向工程師提交已完工程量的報告。工程師接到報告后 7 天內(nèi)按照設(shè)計圖紙核實已完工程量，并在計量前 24 小 時通知承包人，承包人為計量提供便利條件并派人參加。承 包人收到通知后不參與計量，計量結(jié)果有效，作為工程價款支付的依據(jù)。工程師收到承包人報告后 7 天內(nèi)未進行計量， 從第 8 天起，承包人報告中開列的工程量即視為被確認(rèn)，作為工程價款支付的 依據(jù)。工程師不按約定時間通知承包人，致使承包人未能參 加計量，計量結(jié)果無效。對承包人超出設(shè)計圖紙范圍和因承 包人原因造成返工的工程量，工程師不予計量。

20、工程量的計 算結(jié)果出來后，對合同約定的涉及工程進度款支付問題上有 直接的聯(lián)系，在確認(rèn)計量結(jié)果后 14 天內(nèi)，發(fā)包人應(yīng)向承包 人支付工程進度款。這些都是在發(fā)包人沒有變更工程設(shè)計、 承包人也沒有超出設(shè)計圖紙范圍施工的情況下，計算工程量 的通常程序。在工程變更設(shè)計時，須雙方工地代表簽字的書 面工程變更單，才能作為計算工程量的依 據(jù)。2工程量清單的計取。工程量的計算， 設(shè)計土石方工程、樁基礎(chǔ)工程等 14 個大的方面， 2003年 7月 1日起施行 的中華人民共和國國家標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)工程量 清單計價規(guī)范， 對此作了詳細(xì)明確的規(guī)定，依次規(guī)定執(zhí) 行。另外應(yīng)注意，對 工程量的計算，允許建設(shè)方和施工方在合 同中約定。

21、113作為計算工程量依據(jù)的書面文件的范 圍和種類。雙 方當(dāng)事人在履行建設(shè)工程施工合同期間， 根據(jù)合同發(fā)生的手 寫、打印、復(fù)寫、印刷的各種通知、證 明、證書、工程變更 單、工程對帳簽證、簽證、補充協(xié)議、備 忘錄、函件以及經(jīng) 過確認(rèn)的會議紀(jì)要、電報、電傳等書面文 件形成作為載體的 證據(jù)，都可以作為結(jié)算工程量并進而作為 當(dāng)事人結(jié)算工程款 的依據(jù)。但上述文件都須雙方簽字或蓋 章。4沒有書面文件的工程量的確定。在工 程量發(fā)生爭議 時，如果承包人舉不出實際發(fā)生工程量變 化的證據(jù)，只是提 出要求按增加的工程量結(jié)算工程價款的， 在訴訟中不會得到 人民法院的支持。一般情況下，發(fā)包人和 承包人都在合同中 約定了工

22、程量清單，列明了工程涉及的所 有工程項目的名 稱、建筑材料的數(shù)量和規(guī)格等。發(fā)包人認(rèn) 為承包人實際施工 的工程量少于合同或者合同福建中列明的 工程量清單數(shù)量 的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任；反之，承包人認(rèn) 為其實際施工的工 程量多于合同或者合同附件中列明的工程 量清單數(shù)量的，也應(yīng)當(dāng)舉出基于發(fā)包人變更涉及導(dǎo)致工程量 增加的證據(jù)。否則，就屬于其自身超設(shè)計圖紙規(guī)范施工或 者質(zhì)量未達到要求返工造成的工程量變化，不屬于應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)支付工程價款責(zé)任的基礎(chǔ)。八、 工程款的計算及結(jié)算問題 承包方及建設(shè)方對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或 者計價方式12有約定的，按照約定結(jié)算工程款。因設(shè)計 變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生

23、變化，承包方 與建設(shè)方對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂 建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方式 或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。建設(shè)工程施工合同有效，但 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗 收不合格的，則應(yīng)當(dāng)按無效合同的處理原 則來結(jié)算工程款。 即修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā) 包人請求承包人承 擔(dān)修復(fù)費用的，應(yīng)予支持；修復(fù)后的建設(shè) 工程經(jīng)竣工驗收不 合格，承包人請求支付工程款的，不予支 持。實例一、如 2002 年三公司、二公司承建 的張掖熱力恒 大有限公司煙囪、辦公樓工程一案。在這起工程質(zhì)量糾紛結(jié)算中涉及的主要問 題就是按哪 個標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算：工程質(zhì)量不合格經(jīng)修復(fù)后任 然未能達到要求而 施工方要