簽訂建設(shè)工程掛靠施工合同有什么注意事項(xiàng)

1、精選文檔簽訂建設(shè)工程掛靠施工合同有什么注意事項(xiàng)掛靠是指為了進(jìn)行工程建設(shè)，但是不具有相應(yīng)施工資質(zhì)的施工人（ 即掛靠人）借用有資質(zhì)建筑公司 （被掛靠人）的資質(zhì)、公章、財(cái)務(wù)憑證等，向被掛靠人交納管理費(fèi)， 承攬并進(jìn)行工程建設(shè)的行為。 那么 簽訂 建設(shè)工程 掛靠施工合同有什么注意事項(xiàng) ?因建設(shè)工程施工中所涉及的各方人員比較多， 因此由掛靠所產(chǎn)生的各方當(dāng)事人法律關(guān)系比較復(fù)雜。 具體來(lái)說(shuō)， 其涉及的各方當(dāng)事人主要有建設(shè)單位即發(fā)包人、承包單位即被掛靠人、 掛靠人、 材料設(shè)備供應(yīng)商及雇用人員等， 這些當(dāng)事人相互之間形成很多種法律關(guān)系， 該多種法律關(guān)系也因掛靠法律關(guān)系的無(wú)效而產(chǎn)生不同的法律效果。（1）掛靠人和被掛

2、靠人之間的掛靠合同法 律關(guān)系。 掛靠人與被掛靠人之間引起糾紛的主要原因是拖欠工程價(jià)款或者管理費(fèi)， 即因被掛靠人拖欠掛靠人的工程價(jià)款、被掛靠人拖欠掛靠人的管理費(fèi) / 承包費(fèi)等而發(fā)生。因?yàn)樵趻炜恐?，掛靠人通常是以被掛靠人名義與發(fā)包人發(fā)生工程款交付結(jié)算關(guān)系， 發(fā)包人先把工程款撥付到被掛靠人名下， 再由掛靠人到被掛靠人處領(lǐng)取， 這樣被掛靠人掌握了工程款的主動(dòng)權(quán)， 而掛靠人處于被動(dòng)地位， 因被掛靠人不按雙方之間的協(xié)議支付工程款引起糾紛。 另外一類糾紛是追償權(quán)糾紛， 因?yàn)樵趻炜亢贤型鶗?huì)約定， 若因掛靠人的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致被掛靠人受損的 （包括但不限于向建設(shè)單位、材料設(shè)備供應(yīng)商、雇用人員支付違約金 、賠償金等）

3、，被掛靠人可以在承擔(dān)相關(guān)責(zé)任后向掛靠人追償，即基于掛靠合同關(guān)系， 被掛靠人行使追償權(quán)而發(fā)生的糾紛。 那么， 該類糾紛產(chǎn)生的合同法律關(guān)系的效力如何呢 ?根據(jù)前述 建筑法 第 26 條第 (2)款、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例 第 25 條第 (2)款規(guī)定可知， 法律法規(guī) 明確否定了掛靠行為的合法性。 據(jù)此， 掛靠雙方當(dāng)事人簽訂的掛靠協(xié)議因其違反了法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定而歸于無(wú)效。 對(duì)于無(wú)效的合同， 合同法規(guī)定對(duì)因無(wú)效合同而取得的非法利益應(yīng)予沒(méi)收。所以，對(duì)被掛靠人取得的管理費(fèi)等應(yīng)依法被沒(méi)收。然而， 雖然掛靠合同無(wú)效， 但對(duì)于被掛靠人拖欠掛靠人工程價(jià)款的情形(實(shí)際上涉及到的建設(shè)工程施工合同也是無(wú)效的，后面會(huì)談

4、到。)，應(yīng)區(qū)分為兩種情況來(lái)處理，一是如果工程竣工驗(yàn)收合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持 ;二是如果工程竣工驗(yàn)收未合格的，掛靠人要求被掛靠人支付工程價(jià)款的，不予支持。為什么要按以上兩種情況來(lái)區(qū)別對(duì)待處理呢?最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工 合同糾紛 案件適用法律問(wèn)題的解釋第 2 條規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無(wú)效， 但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格， 承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！钡?3 條第 1 款第(二)項(xiàng)規(guī)定，“修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格， 承包人請(qǐng)求支付工程價(jià)款的， 不予支持。 ”以上兩條規(guī)定了建設(shè)工程合同無(wú)效的前提下， 對(duì)于承包人要求支付工程價(jià)款的， 分為

5、兩種情形處理：一是工程竣工驗(yàn)收合格的應(yīng)予支持， 二是工程竣工驗(yàn)收不合格的不予支持。 這兩條規(guī)定實(shí)際上淡化了合同的效力， 即不以合同是否有效為依據(jù)， 而是以工程竣工驗(yàn)收是否合格為依據(jù)， 驗(yàn)收合格的就予以支持， 驗(yàn)收不合格的就不予以支持。 雖然這兩條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間的關(guān)系， 但其對(duì)掛靠人與被掛靠人之間也應(yīng)當(dāng)是適用的。（2）發(fā)包人與承包人（被掛靠人）的建筑工程承包合同法律關(guān)系。 從表面上看，該合同承包人（被掛靠人）具有符合建設(shè)活動(dòng)要求的相應(yīng)資質(zhì)條件，其合同主體符合法律規(guī)定， 發(fā)包人與承包人（被掛靠人）之間簽訂的建筑工程承包合同合法有效。但實(shí)際上，承包人（被掛靠人）并不是實(shí)際的施工人，而是將

6、其企業(yè)名稱、公章、資質(zhì)證明出借給掛靠人， 由掛靠人實(shí)際施工并履行合同相關(guān)義務(wù)， 顯然， 其行為違反了建筑法第 26 條第 （2）款、建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例第 25 條第 （2）款的規(guī)定和合同法有關(guān)條款的規(guī)定，因此，雙方簽訂的建筑工程承包合同無(wú)效， 被掛靠人與掛靠人應(yīng)對(duì)發(fā)包人因此遭受的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 若發(fā)包人在知情的情況下仍與該被掛靠人簽訂合同的， 則發(fā)包人也有過(guò)錯(cuò)， 應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過(guò)錯(cuò)責(zé)任。至于發(fā)包人與承包人（被掛靠人）之間拖欠的工程價(jià)款，應(yīng)依照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋第二條、第三條的規(guī)定來(lái)處理， 即以工程是否驗(yàn)收合格來(lái)區(qū)分處理。 工程驗(yàn)收合格的，

7、則支持承包人（被掛靠人 ）向發(fā)包人支持工程價(jià)款的請(qǐng)求;工程驗(yàn)收不合格的， 則不支持承包人 （被掛靠人 ）向發(fā)包人支付工程價(jià)款的請(qǐng)求。另外需要強(qiáng)調(diào)的是，由于建設(shè)工程施工合同無(wú)效， 被掛靠人作為承包人的“工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)”將無(wú)法行使，因?yàn)楹贤行?，是擁有和行使該?xiàng)權(quán)利的基礎(chǔ)。（3）發(fā)包人與實(shí)際施工人（掛靠人）的法律關(guān)系。根據(jù)合同相對(duì)性原則，合同的權(quán)利義務(wù)只在合同當(dāng)事人之間產(chǎn)生， 只對(duì)合同當(dāng)事人具有法律約束力， 而不及其他人。 由于發(fā)包人與實(shí)際施工人（掛靠人）之間不存在合同關(guān)系， 不是合同當(dāng)事人，兩者似乎沒(méi)有法律關(guān)系， 但是最高人民法院 關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋 第二十五

8、條、 第二十六條的規(guī)定卻突破了合同相對(duì)性原則。該解釋第 25 條規(guī)定，“因建設(shè)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議的，發(fā)包人可以以總承包人、 分包人和實(shí)際施工人為共同被告提起訴訟”， 實(shí)際施工人應(yīng)包括掛靠人，因此發(fā)包人也可以向掛靠人主張權(quán)利。該解釋第 26 條第 2 款規(guī)定，“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的， 人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！睋?jù)此，發(fā)包人拖欠工程價(jià)款的， 掛靠人向發(fā)包人主張權(quán)利的， 發(fā)包人應(yīng)在其欠付范圍內(nèi)承擔(dān)付款責(zé)任。(4)供應(yīng)商與被掛靠人、 掛靠人的買賣合同法律關(guān)系。 實(shí)踐中， 因材料及設(shè)備采購(gòu)引起的與供應(yīng)商的買賣合同糾紛

9、， 也是掛靠法律關(guān)系中比較普遍和復(fù)雜的糾紛。 如果在工程施工過(guò)程中， 被掛靠人嚴(yán)格把自己排除在材料采購(gòu)過(guò)程外， 既不以自已名義與供應(yīng)商購(gòu)買材料， 也不向掛靠人購(gòu)買材料的供應(yīng)商支付貨款， 與供應(yīng)商不發(fā)生任何的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。 那么， 掛靠人做為實(shí)際施工人， 其與供應(yīng)商因買賣合同關(guān)系而發(fā)生貨款拖欠糾紛， 根據(jù)合同相對(duì)性原理， 供應(yīng)商只能要求掛靠人支付欠款， 而不能向被掛靠人要求支付欠款。 另外， 如果被掛靠人以自己名義與供應(yīng)商簽訂材料買賣合同， 自行付款， 由此產(chǎn)生貨款糾紛， 應(yīng)按買賣合同關(guān)系來(lái)處理。但實(shí)際上，在很多掛靠工程施工中，工程采購(gòu)管理相當(dāng)混亂，被掛靠人與掛靠人都同時(shí)向一個(gè)供應(yīng)商采購(gòu)材料， 或被

10、掛靠人委托掛靠人向供應(yīng)商采購(gòu)， 委托終止后被掛靠人沒(méi)有通知供應(yīng)商委托終止事項(xiàng)，掛靠人繼續(xù)向同一供應(yīng)商采購(gòu)的， 或掛靠人在與被掛靠人履行掛靠協(xié)議之外的工程項(xiàng)目中向同一供應(yīng)商采購(gòu)材料， 從而使供應(yīng)商無(wú)法厘清到底哪一方才是真正的債務(wù)人， 最終或會(huì)導(dǎo)致合同法上規(guī)定的表見(jiàn)代理，而最終由被掛靠人向供應(yīng)商承擔(dān)付款責(zé)任。(5) 實(shí)際上，掛靠還涉及到一個(gè)重要問(wèn)題， 就是雇工關(guān)系問(wèn)題。 因?yàn)樵趻炜筷P(guān)系中， 掛靠人通常沒(méi)有固定的管理人員及施工人員， 而是在工程施工時(shí)臨時(shí)雇傭人員， 這些人員主要是農(nóng)民工， 其中產(chǎn)生的最主要的就是國(guó)家不斷強(qiáng)調(diào)、 事關(guān)社會(huì)穩(wěn)定的農(nóng)民工工資支付問(wèn)題。 對(duì)于該問(wèn)題， 建筑方面的法律法規(guī)并未有明確的規(guī)定， 但根據(jù)最高人民法院 關(guān)于