論合同的成立與合同的生效畢業(yè)論文

1、廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點本科_法學(xué)_專業(yè)畢業(yè)設(shè)計( 論文)淡江廣播電視大學(xué) 畢業(yè)論文題 目：合同成立與合同生效 姓名： 學(xué)號：0712zz085專 業(yè)： 法 學(xué) 入學(xué)時間： 2020年秋春指導(dǎo)教師及職稱： 所在電大： 淡江廣播電視大學(xué)2021年2月25日目錄一、合同成立的含義、要件以及表現(xiàn)形式2(一)、合同成立的含義2(二)合同生效的要件2（三）合同成立的表現(xiàn)形式2二、合同生效的含義、要件以及生效條件3(一)合同生效的含義3(二)合同生效的要件3（三）合同生效的條件4三、合同成立與合同生效的聯(lián)系與區(qū)別4(一)合同成立與合同生效的聯(lián)系4(二)合同成立與合同生效的區(qū)別5四、對合同

2、成立與生效錯誤認識的分析6五、結(jié)語7參考文獻 8論合同的成立與合同的生效【摘要】合同成立與合同生效,是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。其中,合同成立是合同生效的前提,合同生效則是合同成立的歸宿。然而,在司法實踐中常常將合同成立與合同生效、合同不成立、合同無效混淆,缺乏深入的分析。本文從民事法律行為理論角度對合同成立與合同生效制度展開分析,以期將對合同成立與生效的研究引向深入。【關(guān)鍵詞】合同成立;合同生效;聯(lián)系;區(qū)別一、合同成立的含義、要件及表現(xiàn)形式(一)、合同成立的含義所謂合同成立,是指訂約合同當事人就合同的主要條款協(xié)商一致,即指當事人之間的意思表示一致,也稱合意。合同成立有以下的特征

3、: 1、合同的成立是指合同在法律上被認為是一種客觀存在的事實。 2、合同的成立必須符合一定的要件,即必須具備法定的構(gòu)成要素。否則,法律將對其視而不見,認為其根本不存在。(二)、合同成立的要件 1、須存在雙方或多方當事人。合同是 一種雙方或多方的民事法律行為,因而合同的成立須存在雙方或多方當事人。訂約當事人既可以是自然人,也可以是法人和其他組織如合伙等。無論訂約當事人的形態(tài)如何,合同必須存在著兩個或者兩個以上利益不同的訂約主體。 2、須對合同的主要條款達成合意。合同成立的根本標志是當事人意思表示一致,即達成合意。這首先要求當事人作出訂約的意思表示,并通過要約和承諾等方面達成合意。盡管這種合意的形

4、式通常要經(jīng)過要約與承諾這兩個階段,但它也只是合同的成立方式,或者說是合同訂立的過程,而不是合意本身,更何況合同的成立還是一些其他方式。因此不能認為經(jīng)過要約與承諾階段是合同的成立要件,只要強調(diào)合意是合同成立要件機可。3、合同的特殊成立要件,是指依照法律規(guī)定或依當事人特別約定,合同成立應(yīng)具備的條件。如法律規(guī)定或依照當事人約定合同須采取特定形式才能成立時,該特定形式就是合同的特殊要件。又如實踐合同按照法律規(guī)定,交付標的物時合同才可以成立,因而交付標的物為實踐合同的特殊成立要件。（三）合同成立的表現(xiàn)形式合同成立的表現(xiàn)形式是多樣的： (1)采用書面合同形式訂立的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。有時

5、候合同需要單位法定代表人、授權(quán)委托人、單位三方面的簽名(或蓋章)，有的還要有見證人。法定代表人、授權(quán)委托人簽名，應(yīng)當提供能夠證明身份的法律文件，如法定代表人身份證明書、授權(quán)委托書、身份證、工作證等。單位蓋章的，要注意單位蓋的是哪一種類型的章，單位常常有專門的合同專用章，沒有合同專用章的，用單位的公章。有些單位常會以合同上的蓋章是否有效來肯定或否認合同的成立或效力。因此在簽訂合同時，雙方有必要問清楚對方簽訂合同使用什么章。 (2)當事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。確認書是確認合同內(nèi)容完整、充分，受要約方同意要約內(nèi)容的證明文書，一般由

6、受要約人出具。采用信件、傳真等形式進行要約、再要約比較方便、安全、省時，但信件、傳真所載內(nèi)容常是雙方爭議較大的部分，長期的協(xié)商可能會使合同內(nèi)容分散，形式、數(shù)量繁多，為保證將協(xié)議中各個時段雙方達成一致意見的內(nèi)容統(tǒng)一起來，使合同內(nèi)容更加明朗化，一方可要求對方簽訂確認書。確認書是一種概括性的合同文書。 (3)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，或采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。如a向b銀行借款，在未正式簽訂合同以前，b銀行即先向a提供了首期貸款,a已經(jīng)獲得這批貸款并已實際使用

7、。這里，借款形式應(yīng)當采用書面合同的形式，銀行在未訂立合的情況下先貸款，借款人接受，銀行已實際履行了其主要義務(wù)，合同實際上已經(jīng)成立，只是沒有用書面形式表現(xiàn)出來。a不能因為沒有書面合同而否認銀行貸款的事實，因為a接受貸款是以行動方式表示其承諾。當然，如果一方履行義務(wù)另一方不接受，則承諾不存在，合同不成立。但是需要注意的是，如果合同履行時間長、標的大、法律關(guān)系比較復(fù)雜，最好還是再繼續(xù)完成合同的簽訂工作。一次成交或即買即賣的，可以不再簽訂合同。但涉及產(chǎn)品質(zhì)量、“三包”等特殊要求的，還是要簽個合同，即使是一個簡單的合同。二、合同生效的含義、要件以及生效的條件(一)合同生效的含義 合同生效,也稱合同的有效

8、,是指已成立的合同發(fā)生了拘束當事人的法律效力,是法律對當事人的意思表示行為所作出的肯定性評價及其產(chǎn)生的后果。合同法第四十四條規(guī)定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準。登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定?！?二)合同生效的要件1、作為人具有相應(yīng)的民事行為能力。這實質(zhì)上是法律對合同主體資格作出的一種規(guī)定。主體不合格，所訂立的合同不能發(fā)生法律效力。合同主體，無非是自然人和非自然人兩類。非自然人作為合同主體，主要的行為能力。自然人作為合同主體，其合同行為能力的有無，應(yīng)根據(jù)其民事行為能力的狀況來確定。2、意思表示真實。所謂意思表示真實，是指當事人在締約過程所作的要約和承諾都是自己獨

9、立且真實意志的表現(xiàn)。在正常情況下，行為人的意志，就是與其外在的表現(xiàn)相符的。但是，由于某些主觀上或客觀上，也可能發(fā)生兩者不相符的情形。3、不違反法律與公共利益。合同欠缺合法性，沒有補救的余地，只能歸于完全地效。合同違反法律和社會公共利益，其所指包括合同的目的和內(nèi)容兩個方面，即合同的目的和內(nèi)容都不得違反法律或社會公共利益。這里所說的“法律”，既包括現(xiàn)行法律、法規(guī)和行政規(guī)章中的強制性也包括國家政策的禁止性規(guī)定和命令性規(guī)定。 對于第四項要件,存在兩種觀點: 大多數(shù)學(xué)者認為,該要件為:合同標的須確定和可能。注1:參見崔建遠合同法,法律出版社,1998年,第80頁但也有學(xué)者認為,沒有必要引進德國法關(guān)于合同

10、標的自始不能的規(guī)定。在此情形,應(yīng)按照以下原則處理: 第一,如果雙方錯誤的認定標的物存在,而事實上不存在,可按重大誤解處理。 第二,如果一方明知其無履行能力而簽約,可按欺詐處理。 第三,如果一方因自己的過失使標的物在訂約前滅失,則可按約處理。 因此,“合同標的須確定與可能”不應(yīng)該作為合同生效的要件,則取而代之以“必須具備法律所要求的形式?！弊?:參見王利明、崔建遠合同法新論.總則,中國政法大學(xué)出版社,1996年,第196頁】（三）合同生效的條件合同生效因合同的性質(zhì)不同，生效的條件也不同。一般有下列三種情況：(1)依法成立的合同，合同自成立時生效。所謂依法成立的合同，是指合同訂立的各個要件不存在理

11、疵，也不存在違法行為，具體表現(xiàn)為：訂立合同的主體是合法主體，沒有虛假主體(如未經(jīng)過工商登記的組織、被撤銷的組織)情況；訂立合同各方的意，思表示一致，沒有強迫表示的情況；合同各方的意思表示是真實的，沒有虛假表示情況(如謊稱有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)、謊稱自己對某件財產(chǎn)有所有權(quán))；合同采取了法定或約定形式；合同中所涉及的經(jīng)濟交易是合法的，生產(chǎn)流通的財產(chǎn)是國家允許的。如果合同不具備前述所有的條件，則合同存在訂立的瑕疵，可能影響合同的效力。(2)依法律規(guī)定，合同在成立之后需要辦理批準、登記手續(xù)的，合同自批準或登記之日起具有法律效力。主要是指一些如房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、車輛買賣合同等。(3)當事人還可以約定如合同經(jīng)過公證、見

12、證、或鑒證后生效等。三、合同成立與合同生效的聯(lián)系與區(qū)別(一)合同成立與合同生效的聯(lián)系 何為合同的成立,合同成立生效有什么關(guān)系,在合同法上是有爭議的,這種爭議既源于理論上的主張,又源于對法律規(guī)定的不同理解。一般地說,在我國的合同法理論上,前幾年一般認為合同成立與合同生效是一回事,凡是成立的合同都是合法有效的合同。但是隨著人們對合同認識的加深,合同的成立與合同生效為不同概念主張,越來越多的為人們所接受,甚至司法實踐也采納了這種主張。在大陸法系傳統(tǒng)民法理論上,合同的成立與生效是不同的法律范疇。合同的成立是指當事人之間客觀上產(chǎn)生了合同關(guān)系,也即就合同的必要條款達成了協(xié)議,或者,合同的成立是指合同是否已

13、經(jīng)產(chǎn)生或者存在,是回答有沒有的問題;合同的生效則是指業(yè)已成立的合同因符合有效要件而具有法律約束力,是回答合同內(nèi)容和形式是否符合法律規(guī)定,從而受法律保護的問題。 由此可見,合同的曾里與生效是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念,它們是緊密聯(lián)系在一起的。 合同成立是確立合同是否有效的前提和起點。 1、合同有效是當事人訂立合同的本意,當合同有效的前提是合同是否成立。如果合同壓根不成立,也即當事人之間實際上并沒形成合同關(guān)系,那么也就無從判斷合同是否有效,不存在判斷有效合同的基礎(chǔ),也就是說,合同成立后,只有符合生效要件的合同,才能受到法律的保護。 2、在合同有效成立的情況下,合同成立與合同生效的起始時間是一致,即

14、合同成立之時,正是合同生效之時。因此合同成立時間可以成立判斷合同生效時間的標準。但是也有一些合同的成立時間與生效時間是不同的。合同生效則是合同依法成立的結(jié)果 合同法第四十四條規(guī)定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當辦理批準.登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定?！焙贤暮戏ㄗ猿闪⒅畷r即具法律效力。而違法的合同雖然已經(jīng)成立,也不會發(fā)生法律效力,合同成立以后,既可能因其符合法律規(guī)定而生效,又可因其違反法律規(guī)定或者意思表示而無效,可變更或者撤銷。不符合生效條件的合同,盡管其已經(jīng)成立,并且也可能反映當事人之間事實上發(fā)生了一定的經(jīng)濟往來關(guān)系,但這種合同及其反映的經(jīng)濟往來也得不到法律的制裁。(

15、二)合同成立與合同生效的區(qū)別現(xiàn)有大部分理論并沒有注意合同生效與有效的區(qū)別，并常將二者混同使用，甚至還有觀點認為合同法第44條規(guī)定的“生效”不如稱為“有效”更為確切。注3 孔祥?。汉贤ń坛?，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第157頁。合同“生效”是指合同產(chǎn)生法律約束力，側(cè)重于合同效力的時間方面的問題；而合同“有效”則是指具有法律效力，側(cè)重于合同效力的定性方面的問題，二者存在著本質(zhì)的區(qū)別。這些區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面。 1、成立與生效分屬兩個不同的判斷標準。合同成立與否是一事實問題,其意義在于識別某一合同是否已經(jīng)存在,該合同是次合同還是彼合同(即合同的類型化)以及合同行為與事實行為,侵權(quán)行

16、為之間的區(qū)別。因此,合同成立的規(guī)則是一套合同關(guān)系的法律事實構(gòu)成規(guī)則,依其權(quán)能作為成立與不成立兩種事實判斷。而生效與否為一法律價值判斷的問題,其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定,因而能否取得法律所認可的效力。依合同之規(guī)則所作出的判斷為價值評價性判斷:有效、無效、效力待定、可撤銷。正如鄭玉波先生所指出:法律行為(合同是最典型的法律行為),“具備成立要件而不具備生效要件時可得這種情形(效果)即無效,得撤銷與效力未定是也?！薄咀?鄭玉波:民法總論,臺灣三民書局,1979年11版,第31頁】由此可見,合同的成立與合同的生效分屬兩個不同的規(guī)范系統(tǒng)。 2、成立和生效適用規(guī)則不同。合同成立適用意思

17、自治原則,當事人有從事合同行為的意志自由,可以自由選擇合同的相對人,訂立形式和合同的內(nèi)容,依其自由意志創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要具備意思表示這一基本事實,合同即告成立。而合同生效必須在國家的干預(yù)下,依法判斷合同是否合乎法律,只有合法的合同才能生效。合同成立的條件只涉及到當事人之間的問題,而合同生效的條件不僅涉及到法律的要求問題。兩者雖然都涉及到意思表示一致,但二者的側(cè)重點又有所不同。合同的成立要求意思表示一致,即承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致;而合同生效則進一步要求意思表示的自主性和真實性。注4 王利明:合同法新論.總則。中國政法大學(xué)出版社,1996年12月版,第135頁】即雙方的意思表示一致,但

18、如果不是當事人的真實意思表示,而是受一方欺詐、脅迫,合同是否生效留待進一步探討。此外,國家對合同不成立和不生效的態(tài)度不同。合同的成立主要是強調(diào)當事人合意,體現(xiàn)了合同自由原則。因而,對于合同不成立,國家不會干預(yù)。但合同成立后,能否發(fā)生法律效力,能否產(chǎn)生當事人所預(yù)期的法律效果,就遠非當事人的自由意思所能決定。合同的生效強調(diào)立法者對合同的干預(yù)。因此,對于無效合同,國家會主動進行干預(yù)。 3、合同成立與生效的構(gòu)成要件不同。合同的成立,是訂約當事人就合同的主要條款達成合意,即合同因承諾生效而成立,故合同成立的條件一般就是承諾生效的條件。合同法第八條規(guī)定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力?！?合同成

19、立的條件包括：訂約主體存在雙方或多方當事人，訂約當事人就合同的主要條款達成合意。至于當事人意思表示是否真實，則在所不問，它著重強調(diào)合同的外在形式所表現(xiàn)。 合同生效的條件是判斷合同是否具有法律效力的標準。合同成立的要件也可以看成合同生效的要件之一。合同生效的條件主要有：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益以及符合法定形式。 4、合同成立與生效的時間有差異。合同的成立是合同生效的邏輯前提,合同只有在成立后才談得上進一步衡量其是否有效的問題。考察合同的生效,首先就必須考察該合同是否成立。合同雖已成立,但是否生效有待進一步的判斷。合同的生效時間與成立時間一般是一致的。

20、也有例外的,如效力待定的合同雖已經(jīng)成立,但在真正的權(quán)利人追認之前,該合同的效力處于待定狀態(tài)。 5、合同成立與生效的效力及產(chǎn)生法律效果不同。合同法第八條規(guī)定:“依法成立的合同,對當事人具有法律約束力。當事人應(yīng)當按照約定履行自己的義務(wù),不得擅自變更和接觸合同。依法成立的合同,受法律保護?！?合同成立標志著當事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致達成協(xié)議，合同內(nèi)容所反映的當事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)明確。而合同生效表明合同已獲得國家法律的確認和保障，當事人應(yīng)全面履行合同，以實現(xiàn)締約目的。簡單地說，合同的成立標志著合同訂立階段的結(jié)束，合同的生效則表明合同履行階段即將開始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依據(jù)。合同成立

21、以后,當事人不得對自己的要約與承諾隨意撤回,合同不成立的后果僅僅表現(xiàn)為當事人之間的民事賠償責任,這種責任一般表現(xiàn)為締約過失責任。也就是說,合同不成立只能產(chǎn)生民事責任而不能產(chǎn)生其他法律責任。雖然合同生效以后當事人也必須按照合同的約定履行,這一點與合同成立的效力是一致的,且多數(shù)合同成立的時間就是生效的時間。但對于已成立但未生效的合同來說,其結(jié)果可能有多種:有的因依法批準登記或條件成就、期限接屆至而生效、因危害國家和公共利益而無效、也有的屬于效力待定合同,可變更、可撤消合同等等。其中,無效合同自始就沒有法律上的約束力,但是人必須停止履行。如合同無效是由于違反國家強制性規(guī)定而無效。當事人惡意串通,危害

22、國家,集體或者第三人利益,因此獲得的財產(chǎn)應(yīng)收歸國家所有或者返還集體,第三人。待添加的隱藏文字內(nèi)容36、合同成立與生效由此產(chǎn)生的賠償范圍不相同。倘若是合同的成立，在此階段，合同簽訂的雙方當事人在承擔的賠償范圍內(nèi)只限于信賴利益損失。所謂信賴利益損失主要是指簽訂合同的其中一方實施某種行為后，足以使另一方對其產(chǎn)生信賴（如相信其會訂立合同），并因此而支付了一定的費用，后由于對方違反誠信原則致使該費用不能得到補償。但且僅限于直接損失，當中是不包括間接損失。而合同的生效，則意味著合同已經(jīng)具有法律效力，一旦簽訂合同的雙方當事人不履行合同約定的義務(wù)，造成違約，給相對方造成損失的，違約方則得承擔實際遭受的全部損失

23、。這里的損失，不僅包括了現(xiàn)有財產(chǎn)直接損失，而且還包括了可得利益的損失。 四、對合同成立與生效錯誤認識的分析 合同成立與合同生效是兩種不同的法律制度,但無論是在理論上還是務(wù)實上都容易混淆,例如:合同的登記形式為成立要件不審生效要件?學(xué)者們有不同的看法,一種觀點認為,登記為成立的特別要件,一種觀點認為登記為生效的特別要件。筆者認為登記為成立的特別要件。在法學(xué)界,有相當一部分學(xué)者認為,登記是特別的生效要件。尤其在涉及到特殊的物權(quán)變動的交易合同為最典型。如不動產(chǎn)買賣、抵押、租賃,特殊的動產(chǎn)如汽車、輪船、航空器之買賣,登記機關(guān)的登記行為是一種公法行為,一方面具有對合同當事人意思表示內(nèi)容審查的行為,如標的物是否合法等審查;另一方面,將交易、抵押、登記于特殊的國家機關(guān)登記簿上,并給當事人發(fā)出機關(guān)的證書或證明,具有公示的作用使登記事項具有絕對的公信力,起到保護產(chǎn)權(quán)人,抵押人,善意第三人之利益作用。因此,這類登記為合同行為的生效要件,而非成立要件。注5 參見王擇鑒:民法物權(quán).通則,臺灣三民書局,1992年版,第75,76頁實務(wù)上,若這類合同未登記,作無效處理。筆者認為,登記是合同成立的特別要件。因為,雖然登記為公法行為,在登記審查中,審查的內(nèi)容只涉及標的是否合法,并未對合同的全部