論合同的成立與合同的生效畢業(yè)論文

1、廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點(diǎn)本科_法學(xué)_專業(yè)畢業(yè)設(shè)計( 論文)淡江廣播電視大學(xué) 畢業(yè)論文題 目：合同成立與合同生效 姓名： 學(xué)號：0712zz085專 業(yè)： 法 學(xué) 入學(xué)時間： 2020年秋春指導(dǎo)教師及職稱： 所在電大： 淡江廣播電視大學(xué)2021年2月25日目錄一、合同成立的含義、要件以及表現(xiàn)形式2(一)、合同成立的含義2(二)合同生效的要件2（三）合同成立的表現(xiàn)形式2二、合同生效的含義、要件以及生效條件3(一)合同生效的含義3(二)合同生效的要件3（三）合同生效的條件4三、合同成立與合同生效的聯(lián)系與區(qū)別4(一)合同成立與合同生效的聯(lián)系4(二)合同成立與合同生效的區(qū)別5四、對合同

2、成立與生效錯誤認(rèn)識的分析6五、結(jié)語7參考文獻(xiàn) 8論合同的成立與合同的生效【摘要】合同成立與合同生效,是合同法中兩種緊密相連而又截然不同的制度。其中,合同成立是合同生效的前提,合同生效則是合同成立的歸宿。然而,在司法實踐中常常將合同成立與合同生效、合同不成立、合同無效混淆,缺乏深入的分析。本文從民事法律行為理論角度對合同成立與合同生效制度展開分析,以期將對合同成立與生效的研究引向深入。【關(guān)鍵詞】合同成立;合同生效;聯(lián)系;區(qū)別一、合同成立的含義、要件及表現(xiàn)形式(一)、合同成立的含義所謂合同成立,是指訂約合同當(dāng)事人就合同的主要條款協(xié)商一致,即指當(dāng)事人之間的意思表示一致,也稱合意。合同成立有以下的特征

3、: 1、合同的成立是指合同在法律上被認(rèn)為是一種客觀存在的事實。 2、合同的成立必須符合一定的要件,即必須具備法定的構(gòu)成要素。否則,法律將對其視而不見,認(rèn)為其根本不存在。(二)、合同成立的要件 1、須存在雙方或多方當(dāng)事人。合同是 一種雙方或多方的民事法律行為,因而合同的成立須存在雙方或多方當(dāng)事人。訂約當(dāng)事人既可以是自然人,也可以是法人和其他組織如合伙等。無論訂約當(dāng)事人的形態(tài)如何,合同必須存在著兩個或者兩個以上利益不同的訂約主體。 2、須對合同的主要條款達(dá)成合意。合同成立的根本標(biāo)志是當(dāng)事人意思表示一致,即達(dá)成合意。這首先要求當(dāng)事人作出訂約的意思表示,并通過要約和承諾等方面達(dá)成合意。盡管這種合意的形

4、式通常要經(jīng)過要約與承諾這兩個階段,但它也只是合同的成立方式,或者說是合同訂立的過程,而不是合意本身,更何況合同的成立還是一些其他方式。因此不能認(rèn)為經(jīng)過要約與承諾階段是合同的成立要件,只要強(qiáng)調(diào)合意是合同成立要件機(jī)可。3、合同的特殊成立要件,是指依照法律規(guī)定或依當(dāng)事人特別約定,合同成立應(yīng)具備的條件。如法律規(guī)定或依照當(dāng)事人約定合同須采取特定形式才能成立時,該特定形式就是合同的特殊要件。又如實踐合同按照法律規(guī)定,交付標(biāo)的物時合同才可以成立,因而交付標(biāo)的物為實踐合同的特殊成立要件。（三）合同成立的表現(xiàn)形式合同成立的表現(xiàn)形式是多樣的： (1)采用書面合同形式訂立的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。有時

5、候合同需要單位法定代表人、授權(quán)委托人、單位三方面的簽名(或蓋章)，有的還要有見證人。法定代表人、授權(quán)委托人簽名，應(yīng)當(dāng)提供能夠證明身份的法律文件，如法定代表人身份證明書、授權(quán)委托書、身份證、工作證等。單位蓋章的，要注意單位蓋的是哪一種類型的章，單位常常有專門的合同專用章，沒有合同專用章的，用單位的公章。有些單位常會以合同上的蓋章是否有效來肯定或否認(rèn)合同的成立或效力。因此在簽訂合同時，雙方有必要問清楚對方簽訂合同使用什么章。 (2)當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。確認(rèn)書是確認(rèn)合同內(nèi)容完整、充分，受要約方同意要約內(nèi)容的證明文書，一般由

6、受要約人出具。采用信件、傳真等形式進(jìn)行要約、再要約比較方便、安全、省時，但信件、傳真所載內(nèi)容常是雙方爭議較大的部分，長期的協(xié)商可能會使合同內(nèi)容分散，形式、數(shù)量繁多，為保證將協(xié)議中各個時段雙方達(dá)成一致意見的內(nèi)容統(tǒng)一起來，使合同內(nèi)容更加明朗化，一方可要求對方簽訂確認(rèn)書。確認(rèn)書是一種概括性的合同文書。 (3)法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，或采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。如a向b銀行借款，在未正式簽訂合同以前，b銀行即先向a提供了首期貸款,a已經(jīng)獲得這批貸款并已實際使用

7、。這里，借款形式應(yīng)當(dāng)采用書面合同的形式，銀行在未訂立合的情況下先貸款，借款人接受，銀行已實際履行了其主要義務(wù)，合同實際上已經(jīng)成立，只是沒有用書面形式表現(xiàn)出來。a不能因為沒有書面合同而否認(rèn)銀行貸款的事實，因為a接受貸款是以行動方式表示其承諾。當(dāng)然，如果一方履行義務(wù)另一方不接受，則承諾不存在，合同不成立。但是需要注意的是，如果合同履行時間長、標(biāo)的大、法律關(guān)系比較復(fù)雜，最好還是再繼續(xù)完成合同的簽訂工作。一次成交或即買即賣的，可以不再簽訂合同。但涉及產(chǎn)品質(zhì)量、“三包”等特殊要求的，還是要簽個合同，即使是一個簡單的合同。二、合同生效的含義、要件以及生效的條件(一)合同生效的含義 合同生效,也稱合同的有效

8、,是指已成立的合同發(fā)生了拘束當(dāng)事人的法律效力,是法律對當(dāng)事人的意思表示行為所作出的肯定性評價及其產(chǎn)生的后果。合同法第四十四條規(guī)定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)。登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定?！?二)合同生效的要件1、作為人具有相應(yīng)的民事行為能力。這實質(zhì)上是法律對合同主體資格作出的一種規(guī)定。主體不合格，所訂立的合同不能發(fā)生法律效力。合同主體，無非是自然人和非自然人兩類。非自然人作為合同主體，主要的行為能力。自然人作為合同主體，其合同行為能力的有無，應(yīng)根據(jù)其民事行為能力的狀況來確定。2、意思表示真實。所謂意思表示真實，是指當(dāng)事人在締約過程所作的要約和承諾都是自己獨(dú)

9、立且真實意志的表現(xiàn)。在正常情況下，行為人的意志，就是與其外在的表現(xiàn)相符的。但是，由于某些主觀上或客觀上，也可能發(fā)生兩者不相符的情形。3、不違反法律與公共利益。合同欠缺合法性，沒有補(bǔ)救的余地，只能歸于完全地效。合同違反法律和社會公共利益，其所指包括合同的目的和內(nèi)容兩個方面，即合同的目的和內(nèi)容都不得違反法律或社會公共利益。這里所說的“法律”，既包括現(xiàn)行法律、法規(guī)和行政規(guī)章中的強(qiáng)制性也包括國家政策的禁止性規(guī)定和命令性規(guī)定。 對于第四項要件,存在兩種觀點(diǎn): 大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,該要件為:合同標(biāo)的須確定和可能。注1:參見崔建遠(yuǎn)合同法,法律出版社,1998年,第80頁但也有學(xué)者認(rèn)為,沒有必要引進(jìn)德國法關(guān)于合同

10、標(biāo)的自始不能的規(guī)定。在此情形,應(yīng)按照以下原則處理: 第一,如果雙方錯誤的認(rèn)定標(biāo)的物存在,而事實上不存在,可按重大誤解處理。 第二,如果一方明知其無履行能力而簽約,可按欺詐處理。 第三,如果一方因自己的過失使標(biāo)的物在訂約前滅失,則可按約處理。 因此,“合同標(biāo)的須確定與可能”不應(yīng)該作為合同生效的要件,則取而代之以“必須具備法律所要求的形式?！弊?:參見王利明、崔建遠(yuǎn)合同法新論.總則,中國政法大學(xué)出版社,1996年,第196頁】（三）合同生效的條件合同生效因合同的性質(zhì)不同，生效的條件也不同。一般有下列三種情況：(1)依法成立的合同，合同自成立時生效。所謂依法成立的合同，是指合同訂立的各個要件不存在理

11、疵，也不存在違法行為，具體表現(xiàn)為：訂立合同的主體是合法主體，沒有虛假主體(如未經(jīng)過工商登記的組織、被撤銷的組織)情況；訂立合同各方的意，思表示一致，沒有強(qiáng)迫表示的情況；合同各方的意思表示是真實的，沒有虛假表示情況(如謊稱有外貿(mào)經(jīng)營權(quán)、謊稱自己對某件財產(chǎn)有所有權(quán))；合同采取了法定或約定形式；合同中所涉及的經(jīng)濟(jì)交易是合法的，生產(chǎn)流通的財產(chǎn)是國家允許的。如果合同不具備前述所有的條件，則合同存在訂立的瑕疵，可能影響合同的效力。(2)依法律規(guī)定，合同在成立之后需要辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，合同自批準(zhǔn)或登記之日起具有法律效力。主要是指一些如房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、車輛買賣合同等。(3)當(dāng)事人還可以約定如合同經(jīng)過公證、見

12、證、或鑒證后生效等。三、合同成立與合同生效的聯(lián)系與區(qū)別(一)合同成立與合同生效的聯(lián)系 何為合同的成立,合同成立生效有什么關(guān)系,在合同法上是有爭議的,這種爭議既源于理論上的主張,又源于對法律規(guī)定的不同理解。一般地說,在我國的合同法理論上,前幾年一般認(rèn)為合同成立與合同生效是一回事,凡是成立的合同都是合法有效的合同。但是隨著人們對合同認(rèn)識的加深,合同的成立與合同生效為不同概念主張,越來越多的為人們所接受,甚至司法實踐也采納了這種主張。在大陸法系傳統(tǒng)民法理論上,合同的成立與生效是不同的法律范疇。合同的成立是指當(dāng)事人之間客觀上產(chǎn)生了合同關(guān)系,也即就合同的必要條款達(dá)成了協(xié)議,或者,合同的成立是指合同是否已

13、經(jīng)產(chǎn)生或者存在,是回答有沒有的問題;合同的生效則是指業(yè)已成立的合同因符合有效要件而具有法律約束力,是回答合同內(nèi)容和形式是否符合法律規(guī)定,從而受法律保護(hù)的問題。 由此可見,合同的曾里與生效是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念,它們是緊密聯(lián)系在一起的。 合同成立是確立合同是否有效的前提和起點(diǎn)。 1、合同有效是當(dāng)事人訂立合同的本意,當(dāng)合同有效的前提是合同是否成立。如果合同壓根不成立,也即當(dāng)事人之間實際上并沒形成合同關(guān)系,那么也就無從判斷合同是否有效,不存在判斷有效合同的基礎(chǔ),也就是說,合同成立后,只有符合生效要件的合同,才能受到法律的保護(hù)。 2、在合同有效成立的情況下,合同成立與合同生效的起始時間是一致,即

14、合同成立之時,正是合同生效之時。因此合同成立時間可以成立判斷合同生效時間的標(biāo)準(zhǔn)。但是也有一些合同的成立時間與生效時間是不同的。合同生效則是合同依法成立的結(jié)果 合同法第四十四條規(guī)定:“依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn).登記等手續(xù)生效的,依照其規(guī)定?！焙贤暮戏ㄗ猿闪⒅畷r即具法律效力。而違法的合同雖然已經(jīng)成立,也不會發(fā)生法律效力,合同成立以后,既可能因其符合法律規(guī)定而生效,又可因其違反法律規(guī)定或者意思表示而無效,可變更或者撤銷。不符合生效條件的合同,盡管其已經(jīng)成立,并且也可能反映當(dāng)事人之間事實上發(fā)生了一定的經(jīng)濟(jì)往來關(guān)系,但這種合同及其反映的經(jīng)濟(jì)往來也得不到法律的制裁。(

15、二)合同成立與合同生效的區(qū)別現(xiàn)有大部分理論并沒有注意合同生效與有效的區(qū)別，并常將二者混同使用，甚至還有觀點(diǎn)認(rèn)為合同法第44條規(guī)定的“生效”不如稱為“有效”更為確切。注3 孔祥俊：合同法教程，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版，第157頁。合同“生效”是指合同產(chǎn)生法律約束力，側(cè)重于合同效力的時間方面的問題；而合同“有效”則是指具有法律效力，側(cè)重于合同效力的定性方面的問題，二者存在著本質(zhì)的區(qū)別。這些區(qū)別主要體現(xiàn)在以下幾個方面。 1、成立與生效分屬兩個不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)。合同成立與否是一事實問題,其意義在于識別某一合同是否已經(jīng)存在,該合同是次合同還是彼合同(即合同的類型化)以及合同行為與事實行為,侵權(quán)行

16、為之間的區(qū)別。因此,合同成立的規(guī)則是一套合同關(guān)系的法律事實構(gòu)成規(guī)則,依其權(quán)能作為成立與不成立兩種事實判斷。而生效與否為一法律價值判斷的問題,其意義在于識別某一合同是否符合法律的精神和規(guī)定,因而能否取得法律所認(rèn)可的效力。依合同之規(guī)則所作出的判斷為價值評價性判斷:有效、無效、效力待定、可撤銷。正如鄭玉波先生所指出:法律行為(合同是最典型的法律行為),“具備成立要件而不具備生效要件時可得這種情形(效果)即無效,得撤銷與效力未定是也?！薄咀?鄭玉波:民法總論,臺灣三民書局,1979年11版,第31頁】由此可見,合同的成立與合同的生效分屬兩個不同的規(guī)范系統(tǒng)。 2、成立和生效適用規(guī)則不同。合同成立適用意思

17、自治原則,當(dāng)事人有從事合同行為的意志自由,可以自由選擇合同的相對人,訂立形式和合同的內(nèi)容,依其自由意志創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。只要具備意思表示這一基本事實,合同即告成立。而合同生效必須在國家的干預(yù)下,依法判斷合同是否合乎法律,只有合法的合同才能生效。合同成立的條件只涉及到當(dāng)事人之間的問題,而合同生效的條件不僅涉及到法律的要求問題。兩者雖然都涉及到意思表示一致,但二者的側(cè)重點(diǎn)又有所不同。合同的成立要求意思表示一致,即承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致;而合同生效則進(jìn)一步要求意思表示的自主性和真實性。注4 王利明:合同法新論.總則。中國政法大學(xué)出版社,1996年12月版,第135頁】即雙方的意思表示一致,但

18、如果不是當(dāng)事人的真實意思表示,而是受一方欺詐、脅迫,合同是否生效留待進(jìn)一步探討。此外,國家對合同不成立和不生效的態(tài)度不同。合同的成立主要是強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人合意,體現(xiàn)了合同自由原則。因而,對于合同不成立,國家不會干預(yù)。但合同成立后,能否發(fā)生法律效力,能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果,就遠(yuǎn)非當(dāng)事人的自由意思所能決定。合同的生效強(qiáng)調(diào)立法者對合同的干預(yù)。因此,對于無效合同,國家會主動進(jìn)行干預(yù)。 3、合同成立與生效的構(gòu)成要件不同。合同的成立,是訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意,即合同因承諾生效而成立,故合同成立的條件一般就是承諾生效的條件。合同法第八條規(guī)定:“依法成立的合同,對當(dāng)事人具有法律約束力?！?合同成

19、立的條件包括：訂約主體存在雙方或多方當(dāng)事人，訂約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。至于當(dāng)事人意思表示是否真實，則在所不問，它著重強(qiáng)調(diào)合同的外在形式所表現(xiàn)。 合同生效的條件是判斷合同是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)。合同成立的要件也可以看成合同生效的要件之一。合同生效的條件主要有：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實；不違反法律或者社會公共利益以及符合法定形式。 4、合同成立與生效的時間有差異。合同的成立是合同生效的邏輯前提,合同只有在成立后才談得上進(jìn)一步衡量其是否有效的問題?？疾旌贤纳?首先就必須考察該合同是否成立。合同雖已成立,但是否生效有待進(jìn)一步的判斷。合同的生效時間與成立時間一般是一致的。

20、也有例外的,如效力待定的合同雖已經(jīng)成立,但在真正的權(quán)利人追認(rèn)之前,該合同的效力處于待定狀態(tài)。 5、合同成立與生效的效力及產(chǎn)生法律效果不同。合同法第八條規(guī)定:“依法成立的合同,對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù),不得擅自變更和接觸合同。依法成立的合同,受法律保護(hù)?！?合同成立標(biāo)志著當(dāng)事人雙方經(jīng)過協(xié)商一致達(dá)成協(xié)議，合同內(nèi)容所反映的當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)明確。而合同生效表明合同已獲得國家法律的確認(rèn)和保障，當(dāng)事人應(yīng)全面履行合同，以實現(xiàn)締約目的。簡單地說，合同的成立標(biāo)志著合同訂立階段的結(jié)束，合同的生效則表明合同履行階段即將開始，它是合同履行的前提，又是合同履行的依據(jù)。合同成立

21、以后,當(dāng)事人不得對自己的要約與承諾隨意撤回,合同不成立的后果僅僅表現(xiàn)為當(dāng)事人之間的民事賠償責(zé)任,這種責(zé)任一般表現(xiàn)為締約過失責(zé)任。也就是說,合同不成立只能產(chǎn)生民事責(zé)任而不能產(chǎn)生其他法律責(zé)任。雖然合同生效以后當(dāng)事人也必須按照合同的約定履行,這一點(diǎn)與合同成立的效力是一致的,且多數(shù)合同成立的時間就是生效的時間。但對于已成立但未生效的合同來說,其結(jié)果可能有多種:有的因依法批準(zhǔn)登記或條件成就、期限接屆至而生效、因危害國家和公共利益而無效、也有的屬于效力待定合同,可變更、可撤消合同等等。其中,無效合同自始就沒有法律上的約束力,但是人必須停止履行。如合同無效是由于違反國家強(qiáng)制性規(guī)定而無效。當(dāng)事人惡意串通,危害

22、國家,集體或者第三人利益,因此獲得的財產(chǎn)應(yīng)收歸國家所有或者返還集體,第三人。待添加的隱藏文字內(nèi)容36、合同成立與生效由此產(chǎn)生的賠償范圍不相同。倘若是合同的成立，在此階段，合同簽訂的雙方當(dāng)事人在承擔(dān)的賠償范圍內(nèi)只限于信賴?yán)鎿p失。所謂信賴?yán)鎿p失主要是指簽訂合同的其中一方實施某種行為后，足以使另一方對其產(chǎn)生信賴（如相信其會訂立合同），并因此而支付了一定的費(fèi)用，后由于對方違反誠信原則致使該費(fèi)用不能得到補(bǔ)償。但且僅限于直接損失，當(dāng)中是不包括間接損失。而合同的生效，則意味著合同已經(jīng)具有法律效力，一旦簽訂合同的雙方當(dāng)事人不履行合同約定的義務(wù)，造成違約，給相對方造成損失的，違約方則得承擔(dān)實際遭受的全部損失

23、。這里的損失，不僅包括了現(xiàn)有財產(chǎn)直接損失，而且還包括了可得利益的損失。 四、對合同成立與生效錯誤認(rèn)識的分析 合同成立與合同生效是兩種不同的法律制度,但無論是在理論上還是務(wù)實上都容易混淆,例如:合同的登記形式為成立要件不審生效要件?學(xué)者們有不同的看法,一種觀點(diǎn)認(rèn)為,登記為成立的特別要件,一種觀點(diǎn)認(rèn)為登記為生效的特別要件。筆者認(rèn)為登記為成立的特別要件。在法學(xué)界,有相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為,登記是特別的生效要件。尤其在涉及到特殊的物權(quán)變動的交易合同為最典型。如不動產(chǎn)買賣、抵押、租賃,特殊的動產(chǎn)如汽車、輪船、航空器之買賣,登記機(jī)關(guān)的登記行為是一種公法行為,一方面具有對合同當(dāng)事人意思表示內(nèi)容審查的行為,如標(biāo)的物是否合法等審查;另一方面,將交易、抵押、登記于特殊的國家機(jī)關(guān)登記簿上,并給當(dāng)事人發(fā)出機(jī)關(guān)的證書或證明,具有公示的作用使登記事項具有絕對的公信力,起到保護(hù)產(chǎn)權(quán)人,抵押人,善意第三人之利益作用。因此,這類登記為合同行為的生效要件,而非成立要件。注5 參見王擇鑒:民法物權(quán).通則,臺灣三民書局,1992年版,第75,76頁實務(wù)上,若這類合同未登記,作無效處理。筆者認(rèn)為,登記是合同成立的特別要件。因為,雖然登記為公法行為,在登記審查中,審查的內(nèi)容只涉及標(biāo)的是否合法,并未對合同的全部