合同審查指引定稿培訓(xùn)講學(xué)

1、精品文檔公司律師合同審查工作指引為對(duì)公司審計(jì)法務(wù)部律師合同審查工作提供基本參考依據(jù)、保證律師合 同審查工作質(zhì)量、規(guī)避公司法律風(fēng)險(xiǎn)，結(jié)合公司合同管理制度及相關(guān)法 律規(guī)定，特制定本指引。第 1 條 本指引的定義及提示1.1本指引所 稱之 合 同審 查工 作，系指 審計(jì)法 務(wù)部 律師 依據(jù) 公 司合同管理制度，就合同承辦部門送審的合同根據(jù)相關(guān)法律文件規(guī)定及律師的專 業(yè)判 斷，通過 檢查、核對(duì) 、分析 等方 法，就合 同中 存在 的法律 問題及其他缺陷提出意見要求合同承辦部門進(jìn)行修改或簽署法律意見的專業(yè)活 動(dòng)。1.2本指引所稱之合同承辦部門，系指根據(jù)公司合同管理制度進(jìn)行合同草擬、變更和終止解除的具體業(yè)

2、務(wù)承辦部門。1.3本指引所描述的工作內(nèi)容，僅作為公司律師從事合同審查業(yè)務(wù)操作時(shí)的參考，不作為評(píng)判律師工作能力及過錯(cuò)的依據(jù)。1.4本指引為審計(jì)法 務(wù)部 內(nèi)部 文件 和律 師合同 審查 參考 依據(jù)，合同承辦部門也可作為參考資料，調(diào)整工作方式，規(guī)范工作流程。第 2 條合同審查中的特別事項(xiàng)2.1 律師在合 同審 查工作 中應(yīng) 當(dāng)注 意，除 了國 家法 律、國 務(wù)院 行政法規(guī)、國務(wù)院所屬部門規(guī)章外，還存在大量的地方性法規(guī)、自治條例、單行條例及地方政府規(guī)章。這些地方性法規(guī)及各類規(guī)章未必導(dǎo)致合同無效，但 可能 導(dǎo)致 公司 受到 行政 處罰 或承 擔(dān) 不利 的訴 訟結(jié) 果，因 此必 須充分注意相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)

3、章的涉及面。除此之外，對(duì)于無名合同的內(nèi)容及合同法分則中沒有明確規(guī)定的合同內(nèi)容，在進(jìn)行審查應(yīng)注意合同法總則以及民法通則等法律規(guī)范中的規(guī)定，并依據(jù)合同法的規(guī)定參照合同法分則中關(guān)于買賣合同的有關(guān)規(guī)定。2.2 律師在合 同審 查過程 中應(yīng) 勤勉 盡責(zé) ，努力 發(fā)現(xiàn) 并提 示承 辦 部門合同中所存在的對(duì)公司不利的條款，特別是嚴(yán)重不利的條款或重大權(quán)益精品文檔精品文檔未予約定的情況、存在嚴(yán)重瑕疵可能導(dǎo)致合同或其部分條款無效的情況，避免脫離法律規(guī)定的主觀判斷，以維護(hù)公司的合法權(quán)益。2.3 合同中的 各類 價(jià)格、質(zhì) 量要 求、期 限約定 等總 體上 屬于 商 務(wù)條款，應(yīng) 提醒 合同 承辦 部門 自行 確定。但律

4、 師應(yīng) 當(dāng)注 意各 類商 務(wù)條款 的明確性 及對(duì) 于 公司不 利的情 況，如 價(jià)格 所包 括的 對(duì)價(jià) 內(nèi)容，以及 圍繞 交易目的 所需 關(guān)注 的質(zhì) 量 標(biāo)準(zhǔn) 或特 別要 求、驗(yàn) 收規(guī) 范等，提醒 合同 承辦 部門注意其中的不利因素。2.4 審查結(jié)論 必須 依 據(jù)法 律及 事實(shí)，而且 必須 結(jié)合 合同 目的、其他約定全面理解合同條款的法律意義后方可作出。除非有明確的法律依據(jù)及合同承辦部門提供的基本事實(shí)作為依據(jù)，不得以主觀臆斷得出武斷的結(jié)論，防止因此而產(chǎn)生審查過錯(cuò)。第 3 條合同送審稿的接收3.1對(duì)于已經(jīng) 由律 師 制定 范本 的合 同，在接收 合同 送審 稿及 輔 助性的背 景文件、參考 文件時(shí)

5、，應(yīng)盡可能接收紙板合同，按照合同范本的要求進(jìn) 行嚴(yán)格審查，對(duì)于合同中存在的問題不予修改、不予反饋，只簽署審查 意見。合同承辦部門應(yīng)嚴(yán)格按照律師提供的范本制作合同，如有特殊情況須對(duì) 范本做變動(dòng)時(shí)，應(yīng)在提交合同送審稿時(shí)予以特別說明。范本合同審查，原則上應(yīng)在當(dāng)日簽署法律意見，如遇特殊情況，可延遲 至次日。3.2對(duì)于尚未 制定范本的合同，應(yīng)要求合同承辦部門提交電子文檔， 以便于保管和修改。合同承辦部門應(yīng)按合同的基本制作要求盡可能完善合同內(nèi)容，并如實(shí)回 答律師提 出的 各 種疑 問。結(jié) 合合 同承 辦部 門的 回復(fù)，律師 可直 接在合同 電子版上進(jìn)行修改，合同承辦部門應(yīng)按修改后文本制作紙板合同并報(bào)律 師

6、進(jìn)行最終審查，最終審查按范本合同審查要求處理。律師原則上不參與合同的制定，合同承辦部門不按照合同基本制作要求 制作合同并要求律師審查修改的，律師可不予審查直接打回。合同基本制作要求由律師制定，合同承辦部門遵照?qǐng)?zhí)行。精品文檔精品文檔非范本合同審查原則上三日內(nèi)審查完畢，合同承辦部門原因?qū)е聦彶槠谙扌柩娱L的除外，此種原因包括但不限于沒有按合同基本制作要求制作 合同、合同 承辦 部門 沒有 具體 承辦 人回復(fù) 律師 所提 問題、合同 承辦部門將合同棄之不管。此期限不包括合同承辦部門按公司合同管理制度在其他部門審批所需時(shí)間，僅指律師處理合同的時(shí)間。3.3 律師審查 合同 簽 署意 見時(shí) ，應(yīng) 記錄 合同

7、承 辦部 門簽 收交 接 及歸還情 況。具 體由 律師 制定 合同 審查 簽收 交接檔 案目 錄，由 合同 送審 人員簽收交接歸還情況。第 4 條合同通用條款審查4.1律師對(duì)合同的審查， 始于合同條款的完備性， 通用條款部分應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查： 鑒于條款 合同目的和范圍 合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款 結(jié)算、支付條款 知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款 保密條款 違約責(zé)任條款 不可抗力條款、免責(zé)條款 爭(zhēng)議解決條款 法律適用條款 合同期限條款 合同的變更、解除條款 通知送達(dá)條款 合同附件條款 生效條款 合同文本條款4.2律師對(duì)通用條款的審查應(yīng)力求完備，確實(shí)不需要的部分通用條款， 可不予審查。精品文檔精品文檔第

8、5 條合同的形式審查5.1 形式及審批流程 會(huì)簽表基本信息填寫是否完整、規(guī)范、清楚、與合同內(nèi)容是否一致。 是否按公司要求使用公司制定的范本。 合同內(nèi)容是否超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。合同相對(duì)方的選擇方式是否符合規(guī)定 （如：應(yīng)當(dāng)招投標(biāo)的項(xiàng)目， 沒有進(jìn)行招投標(biāo)）。流程選擇是否符合權(quán)限分工的要求。 是否具有合法有效的授權(quán)委托書。審查授權(quán)委托書，應(yīng)盡量避免與無權(quán)代理、越權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷或無效的后果。5.2 報(bào)審資料完整性、一致性常見問題：審查報(bào)審資料不完整， 缺少合同附件、 立項(xiàng)審批文件、 招投標(biāo)評(píng)審結(jié)果文件。對(duì)方資質(zhì)證明等。合同的標(biāo)的種類、 數(shù)量與審批文

9、件有偏差； 中標(biāo)單位與合同相對(duì)方主體不一致等。未按要求提供資料原件；合同相對(duì)方營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未加蓋公章等。5.3 合同文本形式合同文本應(yīng)文字準(zhǔn)確，表述嚴(yán)謹(jǐn)，格式規(guī)范，前后邏輯一致。常見問題： 合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開頭、正文、結(jié)尾）； 合同各方當(dāng)事人信息不正確 （如當(dāng)事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當(dāng)事人銀行賬號(hào)、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。 ） 合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫成承包；把借款寫成投資）。 法律用語不準(zhǔn)確（如“定金”錯(cuò)寫成“訂金” ，“權(quán)利”寫成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當(dāng)”等模糊詞。） 前后邏輯不一致精品文檔精品文檔稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買方賣方均出現(xiàn)，且沒有

10、指代關(guān)系）；金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；期限表述不一（如： “期限一年”與“ 2009 年 3 月至 2010 年 4 月”）；序號(hào)、附件指代矛盾；簽訂日期前后不一致；印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致；所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財(cái)務(wù)專用章）。第 6條實(shí)質(zhì)審查6.1 審查合同主體資格、履約能力合同主體一般分為法人、 在工商行政部門登記的其他經(jīng)濟(jì)組織和自然人。 律師審查法人主體時(shí)須審查營業(yè)執(zhí)照副本、 組織機(jī)構(gòu)代碼證副本、 稅務(wù)登記證副本和須法律許可經(jīng)營的特殊資質(zhì)； 審查其他經(jīng)濟(jì)組織須審查營業(yè)執(zhí)照副本和其他登記文件；審查自然人主體時(shí)須審查自然人身份證。

11、常見問題 :合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機(jī)構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢； ；連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照；對(duì)于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項(xiàng)下行為的資格，（建筑承包資質(zhì)共四級(jí)，只能承包與其級(jí)別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過特定審批）展開說明企業(yè)分支機(jī)構(gòu)對(duì)外簽約問題：由于法人分支機(jī)構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險(xiǎn)。如果法人的分支機(jī)構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照， 則屬于民事訴訟法意見中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機(jī)構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力， 對(duì)于金額特別巨大或存在較

12、大法律風(fēng)險(xiǎn)的合同， 從安全考慮，最好要求該分支機(jī)構(gòu)提供相應(yīng)法人對(duì)其簽署合同的授權(quán)文件。如果是法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)， 或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)， 則其不具有民事主體資格， 其對(duì)外簽訂的合同一般會(huì)被確認(rèn)無效。如其事后經(jīng)法人追認(rèn)，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類精品文檔精品文檔分支機(jī)構(gòu)簽訂合同。6.2審查合同效力 、合同條款效力常見問題： 存在合同法第52 條規(guī)定的 5 種導(dǎo)致合同無效的情形；一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；以合法形式掩蓋非法目的的；損害社會(huì)公共利益的；違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定

13、的。 存在合同法第53 條規(guī)定的無效免責(zé)條款。造成對(duì)方人身損害的因故意或重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的 需要依法辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的或約定辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機(jī)關(guān)辦理批準(zhǔn)或登記備案 涉外合同約定公證生效的，沒有實(shí)際辦理公證。 約定的生效條件、期限不合法。需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。6.3審查合同條款是否完備常見問題： 缺少合同法要求的基本條款當(dāng)事人的名稱或姓名和住所，標(biāo)的數(shù)量質(zhì)量?jī)r(jià)款或者報(bào)酬履行期限、地點(diǎn)和方式違約責(zé)任解決爭(zhēng)議的方法缺少依合同特點(diǎn)須具備的條款精品文檔精品文檔知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款保密條款對(duì)方使用我

14、方商標(biāo)的合同，沒有明確限制商標(biāo)的使用方式及范圍6.4合同付款條款原則：把價(jià)款的支付和合同履行過程中對(duì)方合同義務(wù)的履行和防控對(duì)方違約風(fēng)險(xiǎn)結(jié)合起來，把價(jià)款的支付條件和對(duì)方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價(jià)款支付的時(shí)間點(diǎn)和付款比例來促使合同對(duì)方如約履行合同義務(wù)， 最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險(xiǎn)控制作用。付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系， 對(duì)于保證合同的履行質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)合同的目的具有重要意義。 常見問題：不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；分期付款的合同，付款比例不恰當(dāng)，首付款比例過高；付款條件未與制約對(duì)方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。 不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式：一次性付款：通常用

15、于合同期限較短且對(duì)方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等），可約定到貨驗(yàn)收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采購合同， 應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。分期付款：對(duì)于設(shè)備采購（涉及安裝、調(diào)試、試運(yùn)行、初檢終檢等） 、技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護(hù)服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長的持續(xù)性，合同對(duì)方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)， 常采用分期付款的方式。 付款節(jié)點(diǎn)： 合同生效時(shí)間合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準(zhǔn)、登記、備案的時(shí)間（如有）交付時(shí)間驗(yàn)收合格時(shí)間質(zhì)量保證期屆滿時(shí)間 補(bǔ)簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況調(diào)整付款條

16、件和期限，以免因約定不當(dāng)導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險(xiǎn)。精品文檔精品文檔6.5審查違約責(zé)任盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。約定違約情形、 違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補(bǔ)償 （如對(duì)于可預(yù)期利益的范圍的界定）。 違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補(bǔ)救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。 如果合同對(duì)公司具有特殊的商業(yè)價(jià)值或利益，而存在對(duì)方單方違約解除合同的可能時(shí)， 可視情況采用加重對(duì)方的違約成本， 制約對(duì)方的違約行為。 如在約定違約金、 賠償損失之外， 約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同， 保護(hù)守約方締約目的的實(shí)現(xiàn)。 對(duì)違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況：如：約定“按照合同法解決爭(zhēng)

17、議”，約定“按照合同法有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。 最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計(jì)算方式，如以合同總金額的一定比例計(jì)算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、 逾期貸款罰息等標(biāo)準(zhǔn)能計(jì)算日違約金。如未實(shí)現(xiàn)約定具體計(jì)算方法， 守約方須舉證實(shí)際損失的多少， 而損失計(jì)算通常復(fù)雜且爭(zhēng)議較多，不利于損失的及時(shí)彌補(bǔ)、糾紛的順利化解。 如何判斷違約金過高的問題。合同法第 114 條第 2 款規(guī)定了 “當(dāng)事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實(shí)際損失的， 經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求， 人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加或適當(dāng)減少。 ”合同法解釋二第 29 條第 2 款規(guī)定了“當(dāng)事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的， 一般可以認(rèn)定為合同法第

18、一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失” 。6.6審查管轄約定常見問題：對(duì)管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級(jí)別管轄的規(guī)定， 仲裁條款無效。 不動(dòng)產(chǎn)合同糾紛，約定了不動(dòng)產(chǎn)所在地以外的法院管轄 知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒有管轄權(quán)的基層人民法院管轄 約定的仲裁機(jī)構(gòu)名稱錯(cuò)誤 同時(shí)約定仲裁和法院管轄精品文檔精品文檔 同時(shí)約定了兩個(gè)以上仲裁機(jī)構(gòu)6.7審查合同條款是否明確具有可操作性 引用已失效的法律法規(guī) （如：“本合同依據(jù)中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法的有關(guān)規(guī)定簽訂”） 約定一方嚴(yán)重違約時(shí)對(duì)方可以解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴(yán)重違約。 約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。 約定的

19、檢驗(yàn)、考核周期過短，實(shí)際不可能做到。 標(biāo)的條款缺少名稱、規(guī)格、型號(hào)、性能等信息。 未對(duì)可能發(fā)生的情況進(jìn)行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對(duì)廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問題明確約定） 。6.8知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款應(yīng)當(dāng)設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同： 廣告類合同、 技術(shù)類合同、 委托設(shè)計(jì)制作類合同。視具體情況設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同： 采購類合同、 咨詢服務(wù)類合同、 委托籌辦類合同、施工類合同。無須設(shè)置知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。對(duì)于設(shè)計(jì)制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績(jī)需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對(duì)方同意；精品文檔精品文檔歸受托方所有，但受托方對(duì)該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。6.9不可抗力條款 對(duì)于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在