國際商事慣例的含義

1、 網(wǎng) 絡(luò) 教 育 本 科 畢 業(yè) 論 文國際商事慣例的含義作 者: 趙中瑞 學(xué) 號: 09090110541 專 業(yè): 法學(xué) 學(xué)習(xí)中心: 南京 指導(dǎo)教師: 肖冰 摘 要國際商事慣例是在長期的商業(yè)或貿(mào)易實踐基礎(chǔ)上發(fā)展起來的用于解決國際商事問題的實體法性質(zhì)的國際慣例。根據(jù)長期的國際貿(mào)易實踐中逐步形成的某些通用的習(xí)慣做法而制定的規(guī)則。雖然不是法律，不具有普遍的法律拘束力。但按各國的法律，在國際貿(mào)易中都允許當(dāng)事人有選擇適用國際貿(mào)易慣例的自由，一旦當(dāng)事人在合同中采用了某項慣例，它對雙方當(dāng)事人就具有法律拘束力。有些國家的法律還規(guī)定，法院有權(quán)按照有關(guān)的貿(mào)易慣例來解釋雙方當(dāng)事人。嚴格地講，任何一種國際商事慣例

2、，都不是以正式國際條約這種國家之間的協(xié)議法形式出現(xiàn)的，而是由地區(qū)、行業(yè)、國際組織（通常是民間組織)或商業(yè)團體把國際商業(yè)長期實踐中所形成的習(xí)慣做法歸納成文，給予明確的定義和解釋，公布于天下。國家對國際商事慣例的認可，即意味著國家賦予它任意性法律的性質(zhì)。中國民法通則第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！钡?50條還規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”關(guān)鍵詞1.國際商事慣例 關(guān)鍵詞2.含義 關(guān)鍵詞3.法律效力 關(guān)鍵詞4.適用目 錄一、 引言. . . .1二、 正文三、 國際商事

3、慣例的含義四、 國際商事慣例的特點（一）經(jīng)過長期反復(fù)的實踐而形成（二）被許多國家和地區(qū)認可 有普遍適用性（三）具有確定的內(nèi)容，針對性很強（四）是任意性而非強制性的規(guī)則，運用靈活（五）它仍處在不斷的發(fā)展演變之中五、 國際商事慣例的法律效力（一）國際商事慣例取得法律效力的途徑（二）國際商事慣例法律效力的表現(xiàn)形式（三）對國際商事慣例效力的限制六、 國際商事慣例的識別和查明（一）國際商事慣例的識別（二）國際商事慣例的查明七、 適用國際商事慣例的條件與方法（一）當(dāng)事人協(xié)議選擇（二）公共秩序問題（三）合理性問題（四）法定的適用順序參考文獻致謝一、引言國際商事貿(mào)易中存在著大量的商事慣例,有些被某些國際組織加

4、以整理和編纂,法典化和成文化了,有些仍保持著古老的原貌,這些成文或未成文的商事慣例遍布貿(mào)易、運輸、商品檢驗、保險、銀行結(jié)算、共同海損理算等領(lǐng)域,不僅被用于解釋合同、填補合同空白,并且它的規(guī)范功能也逐漸體現(xiàn),并被廣泛用于合同履行和解決爭議問題。但我國相關(guān)的立法或司法活動卻差強人意,適用國際商事慣例的實踐經(jīng)驗也略顯不足,使得國際商事慣例并不能在我國對外交往中很好的發(fā)揮作用。本文從研究國際商事慣例的含義出發(fā)，延展討論國際商事慣例的特點、國際商事慣例的法律效力、國際商事慣例的識別和查明以及適用國際商事慣例的條件與方法。一、國際商事慣例是在長期的商業(yè)或貿(mào)易實踐基礎(chǔ)上發(fā)展起來的用于解決國際商事問題的實體法

5、性質(zhì)的國際慣例。根據(jù)長期的國際貿(mào)易實踐中逐步形成的某些通用的習(xí)慣做法而制定的規(guī)則。雖然不是法律，不具有普遍的法律拘束力。但按各國的法律，在國際貿(mào)易中都允許當(dāng)事人有選擇適用國際貿(mào)易慣例的自由，一旦當(dāng)事人在合同中采用了某項慣例，它對雙方當(dāng)事人就具有法律拘束力。有些國家的法律還規(guī)定，法院有權(quán)按照有關(guān)的貿(mào)易慣例來解釋雙方當(dāng)事人。嚴格地講，任何一種國際商事慣例，都不是以正式國際條約這種國家之間的協(xié)議法形式出現(xiàn)的，而是由地區(qū)、行業(yè)、國際組織（通常是民間組織)或商業(yè)團體把國際商業(yè)長期實踐中所形成的習(xí)慣做法歸納成文，給予明確的定義和解釋，公布于天下。國家對國際商事慣例的認可，即意味著國家賦予它任意性法律的性質(zhì)

6、。中國民法通則第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！钡?50條還規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益”。 對源自涉外經(jīng)濟合同法并規(guī)則于民法通則的國際慣例，終究是指何種規(guī)范的國際慣例，我國學(xué)說依然存有爭議。代表性觀念有三：一種以為國際慣例是指實體規(guī)范的國際慣例；第二種觀念以為國際慣例是指抵觸規(guī)范的國際慣例；第三種觀念以為國際慣例既包括實體規(guī)范的國際慣例也包括抵觸規(guī)范的國際慣例。筆者以為第一種觀念更具壓服力，由于：(1)我國司法實際標明，關(guān)于涉外民商事糾紛所應(yīng)適用的法律，我國法院不

7、時以來的觀念均以為所適用的法律“是指有關(guān)國度或地域的實體法，不包括抵觸法和順序法?！?2)我國通說以為我國的抵觸規(guī)范不采用反致和轉(zhuǎn)致。如立法的國際慣例包括抵觸規(guī)范的國際慣例，則肯定會發(fā)作反致、轉(zhuǎn)致的結(jié)果。雖然我國多部法律規(guī)則了國際慣例，但均沒有給予立法定義。但比擬法的調(diào)查可以讓我們了解他山之石以便更準確地看法國際慣例。美國一致商法典第1205條第2款對慣例予以明白規(guī)則：“貿(mào)易慣例指停止買賣的任何做法或方法，只需該做法或方法在一個地域、一種行業(yè)或一類貿(mào)易中已失掉經(jīng)常遵守，致使使人有理由置信它在現(xiàn)行買賣中也會失掉遵守?！逼胀ǚㄏ抵牟既R克法律詞典則更明晰地指出：“習(xí)氣做法是行為的重復(fù)，它與慣例的

8、區(qū)別在于慣例是從該種重復(fù)中所發(fā)生的法律或普通規(guī)則”。我國臺灣地域民法典未區(qū)別慣例與習(xí)氣性做法，日本、瑞士、意大利等國民法也不區(qū)分習(xí)氣做法與慣例，而統(tǒng)稱習(xí)氣。學(xué)說以為該習(xí)氣即為習(xí)氣法，習(xí)氣之成為習(xí)氣法的方式一為經(jīng)過法律認可，一是在法律沒有規(guī)則時的遵照。聯(lián)合國國際貨物銷售合同條約(以下簡稱為銷售合同條約)第9條第2款雖然沒有對慣例予以明白定義，但指出了慣例的特點包括“普遍知道”、“經(jīng)常遵守”。國際一致私法協(xié)會的國際商事合同通則第118條也采取了與其相反的做法，該條的評注中更明白規(guī)則：慣例不包括習(xí)氣做法，慣例必需是被相關(guān)的貿(mào)易范圍的當(dāng)事人普遍知悉并經(jīng)常遵守。我國學(xué)說對慣例的含義見地也不分歧。國際貿(mào)易

9、法范圍的通說以為：“國際貿(mào)易慣例是構(gòu)成一致的國際貿(mào)易法的另一個重要淵源。成文的國際貿(mào)易一致慣例是由某些國際組織或某些國度的商業(yè)集團依據(jù)臨時構(gòu)成的商業(yè)習(xí)氣制定的。這些一致慣例雖然不是法律，不具有普遍的拘束力，但是，依照各國的法律，在國際貿(mào)易中都答應(yīng) 當(dāng)事人有選擇適用國際貿(mào)易慣例的自在，一旦當(dāng)事人在合同中采用了某項慣例，它對當(dāng)事人就具有拘束力?！表n德培教授則以為：“國際慣例是在國際交往中逐漸構(gòu)成的不成文的法律規(guī)范?！蔽覈鴩H公法聞名 學(xué)者王鐵崖教授以為：慣例一詞有狹義和狹義之分，狹義的慣例包括習(xí)氣在內(nèi)。通常外交文件上所稱慣例，及包括曾經(jīng)具有法律約束力的“習(xí)氣”，也包括尚未具有法律拘束力的常例、通例

10、或慣常做法。狹義的“慣例”則專指尚未具有法律約束力的常例之類。換言之，“國際習(xí)氣”與狹義的“國際慣例”兩者之間的區(qū)別就在于它們“能否被各國以為具有法律拘束力。”經(jīng)過上述簡明比擬，我們可以發(fā)現(xiàn)無論是立法還是學(xué)說，均認可國際慣例的特性在于“重復(fù)實際而構(gòu)成”、“普遍知悉”并失掉“經(jīng)常遵守”的做法。由于我國立法規(guī)則的國際慣例適用于涉外民商事法律關(guān)系，立法并沒有規(guī)則國際慣例可以適用于涉外行政關(guān)系以及我國與他國的關(guān)系，并且我國規(guī)則國際慣例的立法均為私法性質(zhì)的法律，因此，我國民法通則等立法所指的國際慣例應(yīng)為國際商事慣例，而有別于國際公法層面的國際習(xí)氣?；谏鲜銎饰?，筆者以為：國際商事慣例是指在國際商業(yè)活動中

11、經(jīng)臨時的重復(fù)實際而構(gòu)成的，并為從事相關(guān)商業(yè)范圍的當(dāng)事人普遍知悉并經(jīng)常遵守的商業(yè)做法。二、國際商事慣例的特點（一）早在11世紀，地中海沿岸各國的商人團體為了維護自身利益，即開始自行制訂一些規(guī)約，即所謂商人法，這種商人法就是商人們長期從事商業(yè)活動的習(xí)慣做法。這種習(xí)慣做法一開始只流行于一定的地區(qū)和行業(yè)。隨著國際商業(yè)的不斷發(fā)展，其影響不斷擴大，有的發(fā)展到今天已在全世界范圍內(nèi)通行。 （二）被許多國家和地區(qū)認可 有普遍適用性嚴格地講，任何一種國際商事慣例，都不是以正式國際條約這種國家之間的協(xié)議法形式出現(xiàn)的，而是由地區(qū)、行業(yè)、國際組織（通常是民間組織)或商業(yè)團體把國際商業(yè)長期實踐中所形成的習(xí)慣做法歸納成文，

12、給予明確的定義和解釋，公布于天下。國家對國際商事慣例的認可，即意味著國家賦予它任意性法律的性質(zhì)。 （三）具有確定的內(nèi)容，針對性很強目前，世界上普遍適用的國際商事慣例基本上都是成文的，大都是由某些國際組織或某些國家的商業(yè)團體根據(jù)長期形成的商業(yè)習(xí)慣制訂的，有明確的權(quán)利和義務(wù)規(guī)定，內(nèi)容十分確定，是判定有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，解決有關(guān)當(dāng)事人的爭議，處理索賠、理賠案件的重要依據(jù)。 （四）是任意性而非強制性的規(guī)則，運用靈活盡管國際商事慣例被許多國家和地區(qū)認可，具有普遍適用性，但不同于國際條約之于締約國及其國民，也不同于國內(nèi)法中的某些強制性規(guī)定，它對有關(guān)國家和國民不具有當(dāng)然的法律約束力，也就是說它不具有直

13、接的普遍法律約束力。通常，只有當(dāng)事人在合同中明確約定適用某些慣例時，當(dāng)事人才受該慣例的約束，該慣例才對該當(dāng)事人具有法律拘束力。 （五）它仍處在不斷的發(fā)展演變之中而且隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)不斷進步和國際民商事交往的飛躍發(fā)展，其變化速度在加快。在國際商業(yè)或貿(mào)易的各個領(lǐng)域中，存在著許多慣例。不過，已為各國外經(jīng)濟貿(mào)易、運輸、商品檢驗、保險、銀行結(jié)算，共同海損理算以及仲裁機構(gòu)和法院等各界人士所熟知的國際商事慣例，主要涉及如下幾方面：(1)在貿(mào)易術(shù)語方面，主要有國際商會制定的國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則（2000年修訂本）、國際法協(xié)會制定的1932年華沙牛津規(guī)則和美國商會、美國進口協(xié)會及美國全國對外貿(mào)易協(xié)會所組成的聯(lián)合

14、委員會通過的1941年美國對外貿(mào)易定義修正本。前者對13種貿(mào)易術(shù)語分別作了解釋并對貨物買賣雙方的權(quán)利義務(wù)作了具體規(guī)定；1932年華沙牛津規(guī)則僅對C.I.F.買賣合同的統(tǒng)一規(guī)則作了規(guī)定；而后者對六種價格術(shù)語作了解釋，它不僅同前兩者在解釋上有一些差別，而且只在美洲國家通行。(2)在支付方面，主要有國際商會制定的跟單信用證統(tǒng)一慣例（1992年建議本）和托收統(tǒng)一規(guī)則（1978年修訂本）。前者對辦理信用證業(yè)務(wù)的有關(guān)當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作了明確規(guī)定，已有170多個國家和地區(qū)的銀行采用；后者則對銀行承辦托收業(yè)務(wù)時銀行與委托人及其他關(guān)系人之間的關(guān)系作了具體規(guī)定。(3)在運輸和保險方面，有國際商會制定的聯(lián)合運輸

15、單證統(tǒng)一規(guī)則（1975年修訂本），1974年國際海事委員會制定的約克安特衛(wèi)普規(guī)則以及英國倫敦保險協(xié)會制定的倫敦保險協(xié)會貨物保險條款。前者對聯(lián)合運輸?shù)暮x、聯(lián)運單據(jù)的簽發(fā)人及其責(zé)任等作了具體的規(guī)定；約克安特衛(wèi)普規(guī)則對共同海損理算作了規(guī)定；而后者擬定了貨物平安險、水漬險、一切險的保險條款，以及戰(zhàn)爭險、罷工、暴動和民變險的保險條款。(4)在擔(dān)保方面，有國際商會制定的合同擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則（1978年）和支付請求擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則（1992年）。兩者對擔(dān)保的定義、責(zé)任、請求、終止、準據(jù)法和管轄等問題作了具體規(guī)定。三、國際商事慣例的法律效力（一）國際商事慣例不是國家立法，也不是國際條約，不具有當(dāng)然的法律效力，要取得

16、法律效力必須經(jīng)過國家的認可。國家認可國際商事慣例的法律效力一般有間接和直接兩種途徑。 1.間接途徑 這種途徑是指國際商事慣例通過當(dāng)事人的協(xié)議選擇而間接取得法律拘束力，它是國際商事慣例取得法律效力的最主要途徑。在國際合同領(lǐng)域，“當(dāng)事人意思自治”原則已為世界各國普遍承認。這樣，特定國際商事慣例就因法院地國或仲裁地國承認當(dāng)事人的選擇而被間接地賦予法律效力。這一途徑已為一些國際條約所規(guī)定。 2.直接途徑 直接途徑不以當(dāng)事人協(xié)議為條件而是直接通過國內(nèi)立法或國際條約賦予國際商事慣例以法律約束力。 (1)國內(nèi)立法的規(guī)定。日本商法典第1條規(guī)定：“關(guān)于商事，本法無規(guī)定者，適用商習(xí)慣法，無商習(xí)慣法，適用民法。”瑞

17、士民法典第1條規(guī)定：“本法無相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)慣例?！蔽覈穹ㄍ▌t第142條第3款以及海商法第268條都規(guī)定，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。此外，美國統(tǒng)一商法典明確規(guī)定采用國際貿(mào)易中普遍承認的原則和慣例。特別是，西班牙和伊拉克已將國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則全盤移植到其國內(nèi)法中，賦予其國內(nèi)法上的普遍約束力。 (2)國際條約的規(guī)定。1964年國際貨物買賣統(tǒng)一法第9條第2款撇開當(dāng)事人的協(xié)議，直接認可慣例的約束力：“當(dāng)事人還須受一般人在同樣情況下認為應(yīng)適用于契約的慣例的約束?！?980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第8條第3款規(guī)定：“在確定一方當(dāng)事人的意旨或一個通情達理的

18、人應(yīng)有的理解時，應(yīng)適當(dāng)?shù)乜紤]到當(dāng)事人之間確立的任何習(xí)慣作法、慣例和當(dāng)事人其后的任何行為”，從而直接認可了國際商事慣例的效力。 （二）國際商事慣例法律效力的表現(xiàn)形式 國際商事慣例取得什么樣的法律效力取決于國內(nèi)法和國際條約的具體規(guī)定，各國國內(nèi)法和國際條約的規(guī)定可歸納為三種情況： 1.契約性效力 一般說來，有關(guān)國內(nèi)法和國際條約都賦予國際商事慣例以契約上的效力。所謂契約上的效力，是指國際商事慣例只有在當(dāng)事人同意適用時才對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，即國際商事慣例的拘束力源于當(dāng)事人適用該慣例的合意。它是相對于具有強制拘束力的法律而言的。1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第9條就賦予國際商事慣例以契約上的效力，而

19、不是強制性拘束力。這種契約上的法律效力往往是通過國內(nèi)法和國際條約對當(dāng)事人意思自治原則的承認而間接賦予的。 2.強制性效力 如果一個國家通過立法賦予國際商事慣例以普遍約束力，該國際商事慣例就有強制性效力。國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則在西班牙和伊拉克已取得國內(nèi)法的效力。還有些國內(nèi)法和國際條約雖未將特定國際商事慣例全盤移植，但也對其效力作了強制性規(guī)定。在上述情況下，國際商事慣例的法律效力直接源于法律的規(guī)定，不再需要借助當(dāng)事人意思自治原則。也就是說，不管當(dāng)事人是否協(xié)議選擇，已取得了等同于國內(nèi)法效力的特定國際商事慣例都必須適用，其效力是強制性的。 3.替補性效力 有些國家的國內(nèi)法確定了國際商事慣例的替補性效力，

20、即在有關(guān)國內(nèi)法和國家締結(jié)或參加的國際條約對有關(guān)事項未作相應(yīng)規(guī)定時，適用特定國際商事慣例填補其空缺。 （三）對國際商事慣例效力的限制 在實踐中，國際商事慣例的效力受到多方面的限制，這種限制實際上與作為國際商事慣例存在基礎(chǔ)的意思自治原則有很大的聯(lián)系，因為該原則本身就受到種種限制。 1.適用范圍的限制 一方面，意思自治原則本身的適用范圍受到限制，它只能適用于特定的領(lǐng)域；另一方面，國際商事慣例也只存在于國際貨物買賣、運輸、保險、支付、結(jié)算等領(lǐng)域。所以，國際商事慣例的效力首先被限定于特定的適用范圍。 2.國內(nèi)強行法的限制 當(dāng)事人的選擇只能在特定國家的任意法范圍內(nèi)進行，同時，國際商事慣例一般只具有契約上的

21、效力，因此，國際商事慣例不能與有關(guān)國家的強行法相抵觸。盡管國際商業(yè)交易的當(dāng)事人可以在最大程度上協(xié)議其合同的內(nèi)容并使之受國際商事慣例的支配，但是，他們不能完全排除國內(nèi)法的基本原則對其合同關(guān)系的控制作用，因為不同國家的法律為確保標準合同和一般交易條件對貿(mào)易限制的公正與合理，而對它們的適用和效力有不同的嚴格要求。所以，國際貿(mào)易當(dāng)事人應(yīng)使他們的合同關(guān)系受國內(nèi)法的控制，以使這種合同合法有效。比如，以毒品、武器為標的的合同在許多國家的國內(nèi)法上是無效的。1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第4條規(guī)定，本公約除非另有明文規(guī)定，與任何慣例的合法性無關(guān)。據(jù)此，如果一個包含特定國際商事慣例的合同條件依可適用的國內(nèi)法

22、無效，則該慣例也是無效的。 3.公共秩序的限制 有的學(xué)者認為，這種限制主要表現(xiàn)在下列兩種情況：如果當(dāng)事人的合同關(guān)系受制于一外國法律，則這種國際商事慣例不得與該國法律的強制規(guī)定及其所規(guī)定的公共秩序相抵觸；如果當(dāng)事人的合同關(guān)系受一般法律原則的支配，則該國際商事慣例的效力以不違反這種一般法律原則中的強制性原則和公共秩序原則為前提條件。 我國民法通則第150條和海商法第276條也規(guī)定，在依我國沖突法指定應(yīng)適用“國際慣例”時，如其適用違背我國社會公共利益，可予以排除。從而，國際商事慣例在我國的適用必須以不違背我國的公共秩序為先決條件，否則，將不予適用。四、國際商事慣例的識別和查明（一）國際商事慣例的識別

23、 國際商事慣例的識別是適用國際商事慣例的前提。國際商事慣例的識別是指按照一定標準對特定國際商事慣例進行判斷并決定是否將其適用于具體的國際商業(yè)交易的認識過程。 我國法沒有規(guī)定如何識別國際商事慣例。對此，可以參照聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第9條。以及國際統(tǒng)一私法協(xié)會的國際商事合同通則第1.9條所確定的標準予以識別。這兩條對于慣例的識別均采取了主觀標準和客觀標準。 主觀標準要求適用國際商事慣例必須建立在當(dāng)事人“同意適用的慣例”，也就是因當(dāng)事人“已約定”而適用該慣例。這也與法經(jīng)發(fā)198912號、法釋200513號所規(guī)定的“當(dāng)事人約定了國際慣例應(yīng)當(dāng)從其約定”的精神一致。如果因當(dāng)事人錯誤認識而把不屬于國際

24、商事慣例的做法作為“慣例”而約定適用，法院或仲裁庭應(yīng)當(dāng)把當(dāng)事人約定的所謂“慣例”作為事實性質(zhì)的合同內(nèi)容對待，而不是作為當(dāng)事人約定的國際商事慣例予以適用。換言之，作為事實問題的行為規(guī)則和做法與作為法律問題的國際商事慣例兩者的性質(zhì)不同，應(yīng)當(dāng)予以嚴格區(qū)分。 主觀標準中的“約定”的方式是否包括“默示的約定”，銷售合同公約對此采肯定觀點，其第9條第2款即明確規(guī)定了當(dāng)事人默示同意適用慣例。這也反映了銷售合同公約完全將慣例效力基于合意基礎(chǔ)的觀點：慣例是合同的組成部分之一。國際商事合同通則沒有采取將慣例作為合同組成部分而視為當(dāng)事人“默示約定”適用慣例的做法，而是強調(diào)了慣例的普遍拘束力。在我國的實踐中，采用主觀

25、標準予以識別時，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人明示約定適用國際商事慣例為限，不應(yīng)推定當(dāng)事人默示約定適用國際商事慣例。最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定(法釋200714號)第3條也明確規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律，應(yīng)當(dāng)以明示的方式進行?！边@說明我國對當(dāng)事人選擇所適用的解決爭議的法律需采取明示方式的態(tài)度，否則視為當(dāng)事人沒有約定。 客觀標準要求按照特定當(dāng)事人以外的其他人的認知予以識別。這個其他人就是銷售合同公約第9條第2款所指的“有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人”。判斷其他人的認知包括兩方面的事實：(1)其他人是否“廣泛知道”；(2)其他人是否“經(jīng)常遵守”。如

26、果其他人“廣泛知道”并且“經(jīng)常遵守”，那么特定當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)“理應(yīng)知道”，因而該國際商事慣例也適用于他們的交易。 1“廣泛知道” 是指從事該類國際商業(yè)的理性當(dāng)事人的多數(shù)所知道，但“知道”的程度以及熟悉的程度則在所不問?！皬V泛知道”表明了該習(xí)慣做法已經(jīng)普及于該行業(yè)，而非少數(shù)人的實踐。對于某習(xí)慣做法是否具備“廣泛知道”的特征，首先需要對該行業(yè)所需要的基礎(chǔ)專業(yè)知識之認知的考量；其次是基于法官或仲裁員的專門知識與經(jīng)驗之考量而做出的判斷。在我國存在諸多行業(yè)資格考試，如外貿(mào)領(lǐng)域的外銷員考試、國際商務(wù)師考試等，金融領(lǐng)域的銀行業(yè)從業(yè)資格考試、保險代理人資格考試、期貨從業(yè)員資格考試、證券從業(yè)人員資格考試等；作為專

27、業(yè)服務(wù)的執(zhí)業(yè)醫(yī)師考試、注冊會計師考試、注冊審計師考試、注冊稅務(wù)師考試、注冊資產(chǎn)評估師考試、注冊房地產(chǎn)評估師考試、注冊建筑師考試、注冊結(jié)構(gòu)工程師考試、注冊造價工程師考試、注冊監(jiān)理工程師考試等。其他國家或者行業(yè)協(xié)會等也通行許多類似的考試，如國際商會的針對信用證業(yè)務(wù)的CDCS資格考試、ACCA(英國特許公會會計師認證)考試。這些考試所需要的專業(yè)基礎(chǔ)知識無疑能夠反映該行業(yè)的一些做法。 2“經(jīng)常遵守”標明該國際商事慣例曾經(jīng)成為特定買賣所涉當(dāng)事人內(nèi)心確信的行為準繩。“經(jīng)常遵守”是曾經(jīng)發(fā)作理想，因此調(diào)查特定買賣的當(dāng)事人能否“經(jīng)常遵守”需求思考 如下理想：(1)同類合同能否普遍采用該慣例。普遍采用則標明特定買

28、賣的商人曾經(jīng)確信其具有約束力，而習(xí)氣性將其歸入合同而予以遵守。(2)各國法院與仲裁庭審理同類案件，能否會經(jīng)常征引該國際商事慣例。這種征引標明國際社會曾經(jīng)構(gòu)成共識，以為它是該類買賣應(yīng)當(dāng)失掉遵守的行為準繩。(3)威望學(xué)說能否將該行為準繩確以為國際商事慣例。學(xué)說的功用之一在于發(fā)理想踐的效果并予以檢討和剖析。相關(guān)范圍的威望學(xué)說普遍以為某行為準繩具有國際商事慣例之性質(zhì)，標明實際中其曾經(jīng)失掉“經(jīng)常遵守”。 （二）國際商事慣例的查明國際商事慣例的查明是法院或仲裁庭發(fā)現(xiàn)國際商事慣例，并準確把握 國際商事慣例的內(nèi)容、適用范圍及例外狀況。關(guān)于國際商事慣例能否限于成文方式，學(xué)說仍有爭議。我國臺灣學(xué)者主張國際商事慣例

29、限于國際性集團或機構(gòu)所制定的成文規(guī)則。我國大陸 學(xué)者則以為國際商事慣例包括成文和不成文的方式。從國際商事慣例的特征以及包括美國一致商法典、銷售合同條約、國際商事合同通則等立法規(guī)則來看，均沒有限定國際商事慣例的表現(xiàn)方式。思考 到內(nèi)國法的習(xí)氣法少數(shù)具有不成文的特點，以及目前國際性集團或機構(gòu)所編纂的國際商事慣例，筆者以為國際商事慣例具有成文和不成文兩種方式。肖永平教授以為，對國際商事慣例的查明途徑通常有：“(1)由當(dāng)事人提供有關(guān)文件；(2)法院或仲裁庭應(yīng)用其所把握 的有關(guān)國際商事慣例方面的知識；(3)向有關(guān)專家咨詢；(4)取得有關(guān)國際國際組織機構(gòu)的協(xié)助”。但銷售合同條約在各國的實際標明，針對銷售合同

30、條約第9條的慣例，目前法院與仲裁庭的做法是采取由主張慣例存在一方經(jīng)過舉證方式證實 慣例之存在。筆者以為，基于我國法認可國際商事慣例的法源性質(zhì)，不宜采取當(dāng)事人舉證的方式，但一定由當(dāng)事人提供的方式予以查明，可完成相反之效果。關(guān)于當(dāng)事人不能提供的，可以結(jié)合國際商事慣例的特點，自創(chuàng)最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干效果的意見(試行)第193條規(guī)則的查明外國法。的其他途徑予以查明。基于上述剖析，筆者以為查明國際商事慣例的途徑為：(1)由當(dāng)事人提供；(2)法院或仲裁庭直接發(fā)現(xiàn)；(3)由有關(guān)國際性集團或機構(gòu)提供；(4)由中外法律專家提供。五、適用國際商事慣例的條件與方法 國際商事慣例只有符合一定的先決條件才能得以

31、適用，但是，必須符合哪些條件，理論上和實踐中都存在分歧。 （一）當(dāng)事人協(xié)議選擇 如前所述，國際商事慣例得以存在和為人們所遵守的基礎(chǔ)是當(dāng)事人意思自治原則，其適用當(dāng)然必須經(jīng)有關(guān)當(dāng)事人雙方協(xié)議選擇。一般地，只有當(dāng)事人選擇的國際商事慣例才對當(dāng)事人有拘束力。有學(xué)者認為，這是國際商事慣例適用的一個最重要的先決條件。國際商事慣例可以因當(dāng)事人適用該慣例的同意有瑕疵（如因錯誤或被脅迫欺詐而同意適用）而無效。不過，這只是一般情況。有時候，未經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議選擇，國際商事慣例也可能被適用。這主要發(fā)生于下列兩種情況：一是默示推定適用。1980年聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約第9條第2款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已

32、默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例?！睋?jù)此，即使當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇，但只要當(dāng)事人沒有明示排除，仍然可以將國際商事慣例適用于有關(guān)當(dāng)事人的合同關(guān)系。二是國內(nèi)法強制適用。有的國家已將某些國際商事慣例移植到國內(nèi)法中，從而在這些國家，國際商事慣例取得了法律的普遍約束力。這樣，不管當(dāng)事人協(xié)議選擇與否，在這些國家，特定的國際商業(yè)交易都必須適用特定的國際商事慣例。 （二）公共秩序問題國際商事慣例的適用是否必須以不違背公共秩序為先決條件，學(xué)者們觀點不一。 有的學(xué)者主張以公共秩序限制國際商事慣例的適用。我國民法通則和海商法對此作了肯定。 我們認為，國際商事慣例是在長期的國際商業(yè)交往實踐中形成的世界通行做法，它為國際社會普遍接受和采納，因而各國立法均未見有以公共秩序排除國際商事慣例適用的規(guī)定。我國以公共秩序限制國際商事慣例適用的規(guī)定與外國沖突法立法例相對照，實屬惟