略論分期付款房屋買賣合同中的擔(dān)保條款

1、編號 ：本資料為 word 版本，可以直接編輯和打印，感謝您的下載略論分期付款房屋買賣合同中的擔(dān)保條款甲 方： 乙 方： 日 期： 說明：本合同資料適用于約定雙方經(jīng)過談判、協(xié)商而共同承認、共同遵守的責(zé)任與 義務(wù)，同時闡述確定的時間內(nèi)達成約定的承諾結(jié)果。文檔可直接下載或修改，使用 時請詳細閱讀內(nèi)容。作者：劉德軍中圖法分類號： d941.8 ; d923.6 文獻標(biāo)識碼： a 文章編號： 10043926 （1999） 03- 0184 一 （3） 隨著房地產(chǎn)交易市場的逐步發(fā)育成熟，分期付款房屋買賣大量出現(xiàn)。所謂分期付款房屋買賣 是指約定 買受人于支付首期房款后即可占有使用房屋，余款按月或分期支付

2、的特種房屋買賣 形式。該種買賣的 核心內(nèi)容為使買受人確實地獲得房屋，而出賣人安全地收回全部房款。如 何實現(xiàn)這一目標(biāo)，是房屋分 期付款買賣合同中擔(dān)保條款所要承擔(dān)的任務(wù)。實踐中，擔(dān)保方式 不同，擔(dān)保條款內(nèi)容也因而各異，其 中諸多法律問題需要解決。所以，對分期付款房屋買賣 合同的擔(dān)保條款法律效力或效果予以界定，有 著重要的理論和實踐的意義。典型的債權(quán)擔(dān)保方式，根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種， 在房 屋買賣中以保證、抵押等最為常見。保證系第三人以其信用為房屋買受人提供擔(dān)保，當(dāng) 買受人不履行 付款義務(wù)時，由保證人代為履行或承擔(dān)賠償責(zé)任。保證以人的信用為基礎(chǔ)，具 有債權(quán)性，而且買

3、受人 尋找保證人也并非總是易事，故以保證作為房屋買賣的擔(dān)保方式有著 較大的局限性。抵押系以不動產(chǎn) （不動產(chǎn)物權(quán)）或價值較大的動產(chǎn)為標(biāo)的物的物權(quán)性擔(dān)保， 雖在擔(dān)保功能上有其優(yōu)越性，但由于房款 數(shù)額較大，且一般房屋買受人未必有相當(dāng)價值的財 產(chǎn)可資提供，所以其適用范圍也頗受限制。質(zhì)押與抵押有著同樣的局限，留置與定金擔(dān)?；?者鮮有適用可能，或者擔(dān)保功能不足， 均很難適應(yīng)房屋分期付款買賣的特殊需要。有鑒于此，實踐中逐漸發(fā)展出以下幾種擔(dān)保條款 （方式），即出賣人與買受人約定，如買受人一次怠于付 款，買賣合同當(dāng)然失其效力 （失權(quán)條款），或者買受人因此喪失期限利益， 應(yīng)立即支付全部價 款（期限喪失條款）；或者

4、房屋所有權(quán)于合同成立后即轉(zhuǎn)歸買受人享有， 但出賣人同時于房屋 上設(shè)定抵押權(quán)（抵押權(quán)設(shè)定條款）；或者出賣人在全部價款支付以前， 保留標(biāo)的物所有權(quán)（所 有權(quán)保留條款），諸此等等。上述擔(dān)保條款效力如何，值得討論，以下分述之：（一）失權(quán)條款或期限喪失條款。失權(quán)條款和期限喪失條款皆規(guī)定買受人之需有一期價款未 予支付， 則出賣人得終止合同而取回標(biāo)的物或要求買受人支付全部價款。買受人基于經(jīng)濟上 弱者的地位，常有不 能預(yù)測的經(jīng)濟困境發(fā)生，出賣人常得借其優(yōu)越地位，以買受人有輕微違 約行為而解除合同收回房屋，對 買受人極為不利。尤其是在有的合同中，更規(guī)定出賣人在解 除合同時得扣留買受人已支付房款，其不公 平性更為

5、顯然。為保護買受人免受不公平條款的 損害，各國法律皆對此設(shè)有特別的限制性規(guī)定。如瑞士1 /10 以上，出賣債務(wù)法規(guī)定須買受人積欠兩期以上價 款且所欠金額已達全部金額的 人方得請求全部價款的支付。 我國臺灣地區(qū)民法將前述價金比例提高到1/ 5。我國合同法（草案）第 164 條也規(guī)定：“分期付款買賣 的出賣人只有在買受人連續(xù)兩次未支付價款，并且未支付到期價款的金額達到全部價款的 1 /5 的，才可以請求買受人支付到期以及未到期的全部價款或者解除合同。 ”“出賣人解除合 同的，可以向買受人請求支付該標(biāo)的物的使用費。 ”雖然此法尚未獲通過， 但司法實踐處理類 似案件通過司法解釋途徑應(yīng)參照此規(guī)定辦理，有

6、不符上述規(guī)定的約定，應(yīng)認定無效。當(dāng)然， 如當(dāng)事人有 高于上述標(biāo)準(zhǔn)的約定， 為出賣人須于買受人連續(xù)三期遲延付款且遲延付款金額已 達全部金額的 1/4 時才 得解除合同或要求支付全部價款， 應(yīng)予允許。因為上述規(guī)定意在保護 房屋買受人，故當(dāng)事人有優(yōu)于法律規(guī)定而予買受人更佳保護的約定當(dāng)屬有效。應(yīng)注意者，當(dāng) 事人約定解 除合同時扣留買受人全部已付價金的，應(yīng)為無效。出賣人得扣留部分，不得超過 相當(dāng)于該房屋的通常使 用費用，如有毀損情形，再加上損害賠償金額。房屋在交付與返還時 減值是否應(yīng)由買受人予以賠償，法 無明文，我們認為應(yīng)依過錯原則由過錯方賠付。但此減值 不包括房屋正常使用下的耗損，對訂立合同所 支出費

7、用也不予賠償。（二）抵押權(quán)設(shè)定條款。根據(jù)該條款，房屋所有權(quán)自合同成立時起即歸買受人享有，為擔(dān)保 價金債 權(quán)實現(xiàn)，出賣人得同時對該房屋設(shè)定抵押權(quán)，當(dāng)買受人不支付價金時，出賣人得依抵 押權(quán)拍賣或變賣房 屋并以其價款優(yōu)先受償。此種約定，較好地解決了抵押擔(dān)保方式的標(biāo)的問 題，即買受人毋需另尋抵押而 在買賣標(biāo)的房屋上直接設(shè)定抵押權(quán)。對于這種設(shè)定抵押權(quán)的方 式，如何與傳統(tǒng)抵押權(quán)理論相調(diào)和，學(xué)者有不同看法。因為依傳統(tǒng)抵押權(quán)理論，抵押物應(yīng)為 交易物外的物品，抵押權(quán)設(shè)定條款與此顯有未合。有 人認為，房屋所有權(quán)依買賣合同移轉(zhuǎn)給 買受人后，出賣人與買受人間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系即發(fā)生了質(zhì)變， 買賣合同變成了借貸合同， 雙

8、方合同變成了單務(wù)合同， 作為買賣合同標(biāo)的房屋已獨立于由買賣合同演 變過來的借貸合同， 自然可以為此合同作擔(dān)保（注：參見趙立紅：公房出售地分期付款與房屋抵押，法學(xué) 1992 年第 3 期，第 24 頁。）。此說雖然解決了分期付款抵押擔(dān)保設(shè)定與抵押物不應(yīng)為交易標(biāo)的物的傳統(tǒng)理論的一致性問題，但其論證卻存在嚴重缺陷，因為房屋買賣合同怎樣在房屋所有權(quán)移 轉(zhuǎn)給買受人后變 為單務(wù)借貸合同的，論者并未給出任何法理依據(jù)，在買賣合同作另造一個借 貸合同，且不說欠缺理論 基礎(chǔ)，是否合于當(dāng)事人本意也大可懷疑。照這種認識，如甲將某物 賣于乙，并先將買賣標(biāo)的物交付于 乙，乙在某期限內(nèi)付款時，均應(yīng)有兩個合同存在，一為買 賣

9、合同，一為借貸合同，這一看法的錯誤， 不言自明。如果前述論證不成立，對于分期付款 房屋買賣抵押權(quán)設(shè)定基礎(chǔ)就應(yīng)另尋根據(jù)。依筆者之 見，不妨更正關(guān)于交易標(biāo)的本身不得為抵 押標(biāo)的傳統(tǒng)認識，因為抵押擔(dān)保核心在于以買受人所有財產(chǎn) 擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)，究竟抵押標(biāo)的物 從何而來并非根本。所以在法律解釋上自不妨認可交易標(biāo)的物在所有 權(quán)轉(zhuǎn)移后得設(shè)定抵押， 更何況分期付款房屋買賣中買受人須支付首期價款后方可取得房屋所有權(quán)，房 屋所有權(quán)價值 可作為未支付房款的擔(dān)保。故以所買房屋為抵押標(biāo)的完全可以實現(xiàn)擔(dān)保目的。至于出賣 人在 何種條件得實行抵押權(quán)，筆者認為應(yīng)依前述分期付款買賣的一般規(guī)定辦理為妥。（三）所有權(quán)保留條款。所有權(quán)

10、保留條款是指約定買受人先行占有，使用房屋，至交付全部 房款后才能取得房屋所有權(quán)的約定。 換言之，在支付全部房款后，買受人雖占有并使用房屋， 卻不享有所有權(quán)，出賣人雖交付房屋但仍保留所有權(quán)，以擔(dān)保房款債權(quán)的實現(xiàn)。所有權(quán)保留擔(dān)保方式在很多國家都有規(guī)定，我國目前對此尚付闕如，所以，其中很多問題值得探討。 一般而言，附保留所有權(quán)條款的分期付款房屋買賣合同，由于房屋所有權(quán)并不即時移轉(zhuǎn)，故在當(dāng)事人意思表示一致后即可成立，無需辦理登記。但是，正如前面所已表明的那樣，房屋 分期付款買賣的核心是 既要確保出賣人價金債權(quán)的實現(xiàn)，又要讓買受人能確定地獲得房屋的 所有權(quán)。在房屋分期付款買賣中， 由于所有權(quán)仍為出賣人享

11、有，完全可能發(fā)生出賣人再次出 賣房屋而損害買受人的情況。為救此弊，法律 上特賦予買受人以房屋所有權(quán)期待權(quán)， 即買受 人于買賣合同成立后即享有在付清全部價款時取得房屋所 有權(quán)的權(quán)利。同時，為使期待權(quán)具 有對抗第三人的效力， 法律設(shè)有預(yù)告登記制度 （注：參見崔建遠等 著：中國房地產(chǎn)法研究， 中國法制出版社 1995年 3 月版，第 248頁。），將標(biāo)的房屋已出賣情 事登記于有關(guān)登記簿上。我國目前雖無預(yù)告登記制度， 但可借助登記備案制度 （注：參見中華人民共和國城市房地 產(chǎn)管理法 第 44 條第 2 款。此規(guī)定雖針對房屋預(yù)售合同，似可適用于所有權(quán)保留房屋買賣合同中。當(dāng)然，這有待于法律的認可。）代替。

12、當(dāng)事人在合同成立后，可將該合同及有關(guān)文件交 存房產(chǎn) 機關(guān)登記備案，如出賣人再行重復(fù)出賣該房屋，原買受人得主張其出賣行為無效。 所有權(quán)保留條款的性質(zhì)，理論上有不同的認識（注：參見王澤鑒： 民法學(xué)說與判例研究第 一冊，第 194 196 頁。）。德國學(xué)者 blomeyor 教授主張所有權(quán)保留為質(zhì)押說，否認買受人為 期待權(quán) 人，認為買受人仍是所有權(quán)人，不過出賣人于標(biāo)的房屋上有質(zhì)權(quán)存在。此說缺陷在于 與當(dāng)事人保留所 有權(quán)意思不合，且與法律諸多規(guī)定相沖突，未獲廣泛贊同。日本學(xué)者鈴木教授認為保留所有權(quán)條款使出賣人與買受人共有所有權(quán)，標(biāo)的物所有權(quán)隨價金的支付“削梨” 似的逐漸轉(zhuǎn)歸買受人。德國 raiser

13、教授力主突破傳統(tǒng)物權(quán)法定原則的限制， 以立法或司法認 可買受人對標(biāo)的物的期待權(quán)為物權(quán)，從而較好地解決了保留所有權(quán)條款上的諸多問題。我國 臺灣學(xué)者王澤鑒先生則認為買受人期待權(quán)是 “在現(xiàn)行法之體系上，橫跨債權(quán)和物權(quán)二個領(lǐng)域， 兼具債權(quán)和物權(quán)二種因素的特殊權(quán)利，系一種物權(quán)，但具有債權(quán)上之附從性，系一種債權(quán)， 仍具有物 權(quán)之若干特性?！保ㄗⅲ簠⒁娡鯘设b：民法學(xué)說與判例研究第一冊，第201 頁。） 筆者傾向認為買受人期待權(quán)為物權(quán)，理由是：物權(quán)法所規(guī)定物權(quán)種類，應(yīng)依社會需要作出調(diào) 整，在將來制定物權(quán) 法時可承認這種特殊物權(quán)。而且，買受人期待權(quán)借助預(yù)告登記制度的建 立而具有公示性，符合物權(quán)法關(guān)于一般物權(quán)的規(guī)

14、定。 附保留所有權(quán)條款的房屋分期付款買賣，當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律構(gòu)造如下： 1. 標(biāo)的房屋的處 分。合同成立后，出賣人應(yīng)依約交付房屋給買受人（預(yù)售房屋須在房屋建成可使用時交付） 。 此時，出賣人雖保留房屋所有權(quán)，但不得再行出賣，其所有權(quán)受買受人期待權(quán)的限制。買受人雖享有使用收益權(quán)，但不享有所有權(quán)，故也不得出賣房屋。不過，買受人期待權(quán)為一種財 產(chǎn)權(quán)，得將該期待權(quán)予 以轉(zhuǎn)讓或設(shè)定質(zhì)押，也可以將房屋出租他人使用。但期待權(quán)受讓人或質(zhì)權(quán)人僅得在買受人實際獲得房屋所有權(quán)時才能行使其權(quán)利， 法律也同時認可受讓人或質(zhì)權(quán) 人得代買受人支付剩余房款以使房屋所有權(quán)移 轉(zhuǎn)至買受人而后行使其權(quán)利。 2. 合同解除權(quán)。 由

15、于保留所有權(quán)并不改變分期付款買賣的法律性質(zhì)，故解除條件應(yīng)適用前述分期付款買賣的 一般規(guī)定。 3. 第三人侵害房屋所有權(quán)時，出賣人和買受人均得提出侵權(quán)訴訟。不過，鑒于買 受人的特殊地位，其僅 能請求侵權(quán)人向買受人承擔(dān)責(zé)任，如返還房屋或賠償損失。4. 強制執(zhí)行的排除。房屋雖仍歸出賣人所有，但受制于買受人期待權(quán)，故其債權(quán)人除對剩余房款得主 張執(zhí)行外， 對房屋本身不得請求執(zhí)行。如解除條件成立，出賣人得等債權(quán)人主張解除合同取 回房屋而后執(zhí)行。買受 人在付清全部房款前對房屋不享有所有權(quán)，故其債權(quán)人也不得就房屋直接執(zhí)行，但可代為支付房款使買受人取得所有權(quán)而后執(zhí)行。5. 破產(chǎn)處理。出賣人破產(chǎn)時，其債權(quán)人不得將

16、該房屋列入破產(chǎn)財產(chǎn)，僅得對剩余房款主張權(quán)利，道理同于前述。買受人破 產(chǎn)時，有認 為出賣人當(dāng)然可解除合同取回房屋，我們認為應(yīng)視解除條件是否成立而定，如買 受人或其債權(quán)人愿意支 付全部余款，出賣人不得行使解除權(quán)；如否，出賣人可以逕行解除合同。6. 房屋瑕疵擔(dān)保責(zé)任。在未付清全部房款而取得房屋所有權(quán)前，買受人除能主張物的瑕 疵擔(dān)保責(zé)任外，不得主張權(quán)利瑕疵擔(dān)保責(zé)任， 因其還不是所有權(quán)人，當(dāng)然不得主張受讓房屋 的所有權(quán)瑕疵。 7. 風(fēng)險負擔(dān)。房屋因意外滅失所致風(fēng)險損 失應(yīng)由誰承擔(dān)， 外國法上有所有權(quán) 人或占有人承擔(dān)兩種不同立法。 筆者認為，當(dāng)事人有約定的依其內(nèi)容， 無約定的，因占有人 對標(biāo)的物有更好的管領(lǐng)能力，令占有人承擔(dān)較為合理。 綜上所述，比較分期付款房屋買賣合同的各種擔(dān)保條款，可以看出，失權(quán)條款和期限喪失條 款均受法律 強制性規(guī)定的限制， 當(dāng)事人不得另為特級約。 根據(jù)這類條款， 房屋所有權(quán)于交付 時即登記于買受人名下， 可能產(chǎn)生買受人轉(zhuǎn)讓房屋，影響出賣人債權(quán)實現(xiàn)的問題，故對買受 人信用應(yīng)有較為可靠的評估，以防止 履約風(fēng)