與不具備用工主體資格的組織或個(gè)人簽訂分包合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避措施

1、與不具備用工主體資格的組織或個(gè)人簽訂分包合同的法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī)避措施摘要：在工程施工中，將部分工程或者勞務(wù)分包給不具備用工主體資格的組織或者個(gè)人的現(xiàn)象普遍存在，這種做 法雖然能給總包方節(jié)省費(fèi)用，但也給總包方帶來(lái)諸多的法律 風(fēng)險(xiǎn)，本文從單個(gè)案例入手，剖析了該做法的法律風(fēng)險(xiǎn)及規(guī) 避措施。關(guān)鍵詞：分包資質(zhì) 合同風(fēng)險(xiǎn) 正文：、案例介紹2006 年 3 月， A 公司下屬項(xiàng)目部將部分胸墻拆除工作分包給自然人 B，B 召集同村村民 C、D 共同進(jìn)行胸墻拆除 工作。在工作過(guò)程中， D 因膨脹劑噴射眼部，致使眼睛受傷 嚴(yán)重，經(jīng)住院治療 6 個(gè)月后出院。2006年9月21日，D向勞動(dòng)和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷認(rèn)定， 20

2、06 年 11 月 6 日，勞動(dòng)和社會(huì)保障局下發(fā) “工傷認(rèn)定 中止通知書(shū)” ，以 D 未提供與 A 公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系的證 據(jù)為由中止其工傷認(rèn)定，待勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)對(duì)雙方是否 存在勞動(dòng)關(guān)系進(jìn)行確定后再進(jìn)行工傷認(rèn)定。2007 年 1 月 5 日， D 向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求確認(rèn)其與 A 公司之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。 2007 年 3 月 5日，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委做出裁決，以關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān) 事項(xiàng)的通知（勞社部【 2005】12 號(hào)）第四條“建筑施工、 礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備 用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞 動(dòng)者，由具備用工主體資格

3、的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。為由，裁決確認(rèn) A 公司同 D 之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。2007年3月20日，A公司向法院提起訴訟，請(qǐng)求法院1、確認(rèn) D 與 A 公司之間不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。理由有三：A 公司與 B 之間簽訂的胸墻拆除合同系勞務(wù)分包合同， 不是 工程分包合同，勞務(wù)分包合同不需要分包方具備相應(yīng)的施工 資質(zhì)， B 系合格的勞務(wù)分包商。 2、勞社部【 2005】12 號(hào)文 規(guī)定建筑施工單位將工程（業(yè)務(wù)）發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，對(duì)該組織或者自然人招用的勞動(dòng)者，由建筑單位承擔(dān)用工主體責(zé)任。B 系具備相應(yīng)認(rèn)知能力的完全民事責(zé)任能力人，其具備用工主體資格。 A 公司不應(yīng)承擔(dān)任何責(zé)任

4、。 3、退一步講，即使法院認(rèn)為B 不具備用工主體資格，根據(jù)勞社部【 2005】12 號(hào)文的規(guī)定， A 公司也僅承擔(dān) 用工主體責(zé)任， 而不應(yīng)直接認(rèn)定 A 公司同 D 之間存在事實(shí)勞 動(dòng)關(guān)系。2007 年 11 月 26 日，人民法院做出一審判決，判決 A公司同 D 之間不存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。D 對(duì)一審判決不服，向中級(jí)人民法院提起上訴，中級(jí)人民法院維持了一審判決。D 又向省高級(jí)人民法院提起申訴，省高級(jí)人民法院未予受理。、案件分析A 公司在本案中的做法違反了國(guó)家相關(guān)的法律規(guī)定，合同法第二百七十二條規(guī)定“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。 ”建筑法 第九條規(guī)定 “禁止總承包單位將工程分包給

5、不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。建筑法第六十五條規(guī)定“單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng) 胸墻拆除工作分包給自然人 B ，自然人 B 沒(méi)有營(yíng)業(yè)執(zhí)照，沒(méi) 有用工資格， 更沒(méi)有資質(zhì)條件。 A 公司做法違法， 理應(yīng)受罰。資質(zhì)條件的單位的，責(zé)令改正，處以罰款?！盇 公司將部分在本案中， A 公司雖然最終勝訴，但勝訴原因卻是審主審法官不了解分包合同，不懂得無(wú)論是工程分包合同還 是勞務(wù)分包合同，法律都要求分包單位必須具備相應(yīng)的資 質(zhì)。如果分包方不具備相應(yīng)資質(zhì)，其就沒(méi)有簽訂分包合同的資格，其簽訂的分包合同是無(wú)效合同。發(fā)包單位要對(duì)其招 用的勞務(wù)人員承擔(dān)用工主體責(zé)任。到百度上搜索一下就能知道，將工程或勞務(wù)分包給不具備用工主體

6、資格的組織或個(gè)人的現(xiàn)象大量存在。不具備用 工主體資格的組織或個(gè)人招用的勞務(wù)人員起訴發(fā)包單位且仲裁、法院認(rèn)定發(fā)包單位與勞務(wù)人員存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的現(xiàn) 象也大量存在。、將工程或勞務(wù)分包給不具備用工主體資格的組織或個(gè)人的法律風(fēng)險(xiǎn)。1、分包合同無(wú)效。 民法通則 、合同法、建筑法規(guī)定簽訂合同的雙方必須具備相應(yīng)的資格，分包單位必須具 備相應(yīng)的資質(zhì)。不具備用工主體資格的組織或個(gè)人沒(méi)有任何 資質(zhì)，其簽訂的分包合同屬于無(wú)效合同。2、質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)。分包之后，總包單位的質(zhì)量責(zé)任沒(méi)有絲毫減少，而不具備用工主體資格的組織或個(gè)人的實(shí)力較弱， 管理體系、質(zhì)量意識(shí)、企業(yè)榮譽(yù)感都無(wú)法與正規(guī)企業(yè)相提并 論。所以，將工程或勞務(wù)分包給不具

7、備用工主體資格的組織 或個(gè)人對(duì)質(zhì)量無(wú)疑會(huì)有負(fù)面影響。如果發(fā)生分包質(zhì)量問(wèn)題， 總包單位要向建設(shè)單位承擔(dān)違約賠償責(zé)任。且承擔(dān)違約賠償 責(zé)任后，總包單位也很難從不具備用工主體資格的組織或個(gè) 人那里得到實(shí)質(zhì)性的補(bǔ)償。3、用工風(fēng)險(xiǎn)：建筑施工企業(yè)將工程分包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng) 者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。也就 是說(shuō)，無(wú)資質(zhì)分包商 （尤其是個(gè)體承包商 ）所聘用的員工，涉及勞動(dòng)合同糾紛、工傷或其他意外事件，由承包企業(yè)承擔(dān)責(zé) 任。無(wú)資質(zhì)分包商沒(méi)有資質(zhì)，不怕行政處罰，在勞動(dòng)合同及用工方面，極少能達(dá)到勞動(dòng)法規(guī)定的最低要求。無(wú)資質(zhì)分包 商的民工發(fā)生工傷意外

8、事件時(shí)，承包企業(yè)幾乎無(wú)一例外要承 擔(dān)責(zé)任。4 、處罰風(fēng)險(xiǎn)： 最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件使用法律問(wèn)題的解釋第四條規(guī)定“承包人違 法分包的，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī) 定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。 ”建設(shè)工程質(zhì)量管理 條例規(guī)定，承包單位違法分包時(shí)，政府可以“責(zé)令改正， 沒(méi)收非法所得， 并處工程合同價(jià)款 0.5%以上 1%以下的罰款，可以責(zé)令停止整頓，降低資質(zhì)等級(jí)，情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì) 證書(shū)”。四、規(guī)避措施1、嚴(yán)格執(zhí)行法律規(guī)定，禁止將工程或勞務(wù)分包給無(wú)資質(zhì)的單位或者個(gè)人。簽訂分包合同時(shí)，一定要嚴(yán)格審查分包 單位的 “三證”（即營(yíng)業(yè)執(zhí)照、 資質(zhì)證書(shū)、 安全生產(chǎn)許可證） ， 對(duì)于沒(méi)有三證或者雖有但過(guò)有效期的，一律不準(zhǔn)簽訂分包合 同。2、督促分包單位與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同，繳納必要的社會(huì)保險(xiǎn)。分包單位同農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同即在他們之間產(chǎn) 生勞動(dòng)關(guān)系， 分包單位要為農(nóng)民工繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)、 醫(yī)療保險(xiǎn)、 工傷保險(xiǎn)； 若農(nóng)民工在工作中受傷， 則可依 工傷保險(xiǎn)條例 獲得補(bǔ)償和救助。3、強(qiáng)制要求分包單位為農(nóng)民工購(gòu)買(mǎi)人身意外傷害保險(xiǎn)。若分包單位不是正規(guī)單位， 不能為農(nóng)民工購(gòu)買(mǎi)工傷保險(xiǎn)， 則可強(qiáng)制要求分包單位為農(nóng)民工購(gòu)買(mǎi)人身意外傷害保險(xiǎn)，這 樣，即使農(nóng)民工在工作中受傷后不能依工傷保險(xiǎn)條例獲 得賠償和救助，也可依意外傷害保險(xiǎn)合同獲得