2013勞動合同解除與終止操作指南

1、勞動合同解除與終止操作指南2013 版齊精智 中國人力資源開發(fā)網(wǎng)合作律師前言：本文始成于 2008 年金融危機，后發(fā)布于眾多人力資源網(wǎng)站，廣受好評，火于 2010 年，2013 年依據(jù)最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）再次修訂，五年磨一劍，以饗讀者。 由于中小企業(yè)員工流動頻繁、用工管理缺乏規(guī)范，使企業(yè)在勞動法律風(fēng)險管理方面埋下了隱患。本文不惴淺陋，擬就用人單位解除和終止勞動合同的相關(guān)法律問題予以粗淺討論。勞動合同的解除與終止都會使勞動合同約定的權(quán)利義務(wù)歸于消滅。勞動合同可由雙方協(xié)商解除或者由勞動關(guān)系中的一方依法單方解除。但依據(jù)中華人民共和國勞動合同法實施條例第 13

2、條之規(guī)定，勞動合同的終止必須法定，不能由雙方當(dāng)事人約定終止的事由。一、 勞動合同的解除主體解 除 種類是否需要支付經(jīng)濟補償金用人單位法律風(fēng)險競業(yè)限制條款效力程 序 要求備注雙方協(xié)商解除（用人單位提出）是解除協(xié)議是否合法有效對雙方當(dāng) 事人仍然 具有約束 力，但雙 方另有約 定的除外。由用人單位向勞動者首先提出解除勞動關(guān)系的動議解除協(xié)議中 可協(xié)商加班、帶薪年休假、社保等其它 勞動爭議。 不違反法律 行政法規(guī)強 制性規(guī)定且 無欺詐脅迫 乘人之危的 有效協(xié)商解除（勞動者提出）否能夠證明是由勞動者提出同上由勞動者向用人單位首先提出解除勞動關(guān)系的動議勞勞動者單方解除（辭職權(quán)）否用人單位負(fù)舉證責(zé)任有效。勞動

3、者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用辭職是勞動者的 法定權(quán)利。勞動 者只要依法行使，就能解除勞動合同。不以用人單動者人單位。位同意為前提。勞動者單方解 除（試用期內(nèi)）否用人單位負(fù)舉證責(zé)任有效。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者無需書面通知勞動者單方解除（勞動者被迫解除）是用人單位證明自己無過錯有效。應(yīng)提前通知單位暴力威脅限制自由除外勞動者未通知的，應(yīng)當(dāng)賠償招工和 培訓(xùn)費用。用人單位用人單位單方解除（勞動者有過失）否用人單位證明勞動者有過錯有效不需要提前 30 日通知，或者額外支付一個月的工資用人單位 應(yīng)當(dāng)事先將 理由通知工 會。未通知 工會的應(yīng)當(dāng) 支付賠償

4、金。用人單位 違反規(guī)定約 定的，工會 有權(quán)要求用 人單位糾正。用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并； 將處理結(jié)果書面通知工會。用人單位單方解除（勞動者無過失）是用人單位負(fù)舉證責(zé)任有效提前 30 日書面通知，或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：用人單位單方解除（經(jīng)濟性裁員）依照企業(yè)破 產(chǎn)法規(guī)定進行重整；生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難；企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員；其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，只是勞動合同無法履行。是用人單位負(fù)舉證責(zé)任有效裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的有嚴(yán)格法定程序要求；裁減人員時，應(yīng)

5、當(dāng)留用下列人員：與本單位簽訂較長時間固定期限勞動合同訂立無固定期限勞動合同家庭無其他就業(yè)人員，又需要撫養(yǎng)的老人或未成年人經(jīng)濟性裁員需要向勞動部門報告，而不是經(jīng)過其審批。二，勞動合同的終止終 止 類 型是否需要支付經(jīng)濟補償金法律依據(jù)法律備注用人單位經(jīng)營期限屆滿、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者 用人單位決定提前解 散而終止勞動合同的；是勞動合同法第四十四條， 四十六條用人單位不再具備法人主體資格因用人單位被依法宣告破產(chǎn)而終止勞動合同的；是固定期限勞動合同期滿終止勞動者同意以相同或提高勞動條件續(xù)約的，用人單位拒絕的是勞動合同法第四十六條第五項固定期限勞動合同終止后，用人單位負(fù)有續(xù)訂通知義務(wù)。用人

6、單位沒有履行通知義務(wù)或拒絕續(xù)約的，應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金。（詳見拙作固定期限勞動合同到期后，企業(yè)的續(xù)訂通知義務(wù)）用人單位沒有履行續(xù)約通知義務(wù)是用人單位以維持或提高勞動條件續(xù)約，勞動者不同意續(xù)約。否勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（勞動者達到法定退休年齡）（用人單位）否勞動合同法實施條例第二十一條勞動合同法第四十六條第 六項勞動者達到法定退休年齡時還不能享受養(yǎng)老保險待遇的，用人單位也可以終止勞動合同。勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；否勞動者喪失民事主體資格以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同期限屆滿終止的；是勞動合同法實施條例第二十二條對勞動合同法的修正。依據(jù)勞動合同法的規(guī)定是

7、不需要支付經(jīng)濟補償金的三、勞動合同解除與終止中的其它問題其 他 情 況法律依據(jù)備注勞動合同不得解除的情形勞動合同法第 42 條（一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的；（二）在本單位患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；（三）患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；（四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：（但是可以依據(jù)勞動合同法第三十九條解除）勞動合同逾期終止的情形勞動合同期滿，有勞動合同法第 42

8、 條規(guī)定情形的，勞動合同應(yīng)當(dāng)延續(xù)至相應(yīng)的情形消失時終止?！澳┪惶蕴眴畏浇獬齽趧雍贤瑒趧诱卟环蟿趧雍贤ǖ谒氖畻l第（一）項、第（二）項規(guī)定的情形，單位通過“末位淘汰”等形式單方解除勞動合同的違法。應(yīng)當(dāng)支付賠償金經(jīng)濟補償計算基數(shù)中工資勞動合同法實施條例第 27 條 勞動合同法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償?shù)脑鹿べY按照勞動者應(yīng)得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動合同解除或者終止前個月的平均工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)計算。勞動者工作不滿個月的，按照實際工作的月數(shù)計算平均工資。計算經(jīng)濟補償中勞動者工作年限經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限

9、，每滿一年支付一個月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。經(jīng)濟補償金和不能。 勞動合同法實施條例第二十五條 用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動經(jīng)濟補償金與賠償金的性質(zhì)不賠償金是否可以并合同，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠同，不能并存存償金的，不再支付經(jīng)濟補償

10、個人因與用人單位解除勞動關(guān)系而取得的一次性補償收入（包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補助費和其他補助費用），其收入在當(dāng)?shù)厣夏曷氷P(guān)于個人與用人單位解除勞動關(guān)系取得的經(jīng)濟補償金是否需納個人所得稅工平均工資 3 倍數(shù)額以內(nèi)的部分，免征個人所得稅；超過的部分按照國家稅務(wù)總局關(guān)于個人因解除勞 動合同取得經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知（國稅發(fā)1999178 號）的有關(guān)規(guī)定，計算征收個人所得稅。一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知（財稅200157 號）經(jīng)濟補償金何時向勞動者支付在辦理工作交接時支付關(guān)于“工作交接”的內(nèi)容雙方有約定。多重勞動關(guān)系認(rèn)定企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人 員、下崗待崗人員