論網(wǎng)絡傳輸權(quán)的發(fā)表權(quán)性質(zhì)計算機網(wǎng)絡論文

1、論網(wǎng)絡傳輸權(quán)的發(fā)表權(quán)性質(zhì)計算機網(wǎng)絡論文論網(wǎng)絡傳輸權(quán)的發(fā)表權(quán)性質(zhì)計算機網(wǎng)絡論文內(nèi)容提要： 為因應數(shù)學技術下網(wǎng)絡環(huán)境對著作權(quán)的挑戰(zhàn)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織、世界各國包括我國在內(nèi)近年均通過制定相關國際條約或修改國內(nèi)法，采用不同模式確立:著作權(quán)人在網(wǎng)絡環(huán)境下享有網(wǎng)絡傳輸權(quán)這一著作權(quán)專有權(quán),而且這一專有權(quán)的性質(zhì)是著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì).國際條約及相關法律己有明確規(guī)定:傳輸權(quán)的內(nèi)涵指作者所享有的將自己創(chuàng)作的作品上載至互聯(lián)網(wǎng)服務器，或許可他人實施上述行為，供社會公眾通過互聯(lián)網(wǎng)選擇和獲得該作品的權(quán)利。而根據(jù)我國的著作權(quán)法規(guī)定： 作者的發(fā)表權(quán)即是指作者決定其作品是否公之于眾的權(quán)利。因此，根據(jù)發(fā)表權(quán)的特性，筆者認為，作者在

2、網(wǎng)絡環(huán)境下的網(wǎng)絡傳輸權(quán)不單純是一項財產(chǎn)權(quán)利，還具有發(fā)表權(quán)的性質(zhì)，從而為作者在網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)精神權(quán)利的保護提出一定的理論依據(jù)關鍵詞： 網(wǎng)絡傳輸、發(fā)表權(quán)、性質(zhì) 一、前言 當技術發(fā)展到數(shù)字技術的網(wǎng)絡時代，運行了幾百年的版權(quán)制度開始面臨前所未有的挑戰(zhàn)。盡管技術是促進版權(quán)制度發(fā)展的催化劑 1，盡管傳統(tǒng)的新技術不斷出現(xiàn)時，如電影的出現(xiàn)，廣播、電視的盛行，錄像帶的普及都曾經(jīng)構(gòu)成版權(quán)發(fā)展中的難題，但最終還是順理成章地臣服于版權(quán)制度的統(tǒng)領之中。但是，數(shù)字技術帶來的因特網(wǎng)上無限的復制性，全球的傳播性和變幻莫測的交互性給版權(quán)人及相關權(quán)人帶來的將是空前的考驗與選擇。由此美國、歐盟、澳大利亞、加拿大等發(fā)達國家和地區(qū)自

3、20世紀的90年代初就紛紛組織專家研究網(wǎng)絡空間的知識產(chǎn)權(quán)保護問題及相應的對策。其中，1994年底關貿(mào)總協(xié)定談判所產(chǎn)生的TRIPS協(xié)議并未解決新技術帶來的許多具體的法律問題，于是，1996年12月20日，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的主持下召開的“關于著作權(quán)及鄰接權(quán)問題的外交會議上”通過了兩個被新聞界稱為“因特網(wǎng)條約”的世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WIPOCoprightTreat）和世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音條約（WIPOPerformaneandPhonogramsTreat）。在此之后，美國、日本、歐盟包括我國等很多國家均通過修改國內(nèi)法的形式，分別針對網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)及相關權(quán)的保護做出不同的立法選擇

4、，以順應兩個版權(quán)條約的要求。 其中，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WIPOCoprightTreat）第八條和世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音條約（WIPOPerformaneandPhonogramsTreat）第 十、第十四條，均有這樣的規(guī)定： 表演者、錄音制品制作者，應享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其以錄音制品錄制的表演或錄音制品，使該表演、該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。以上各條款即是對因特網(wǎng)傳輸方式賦予法律地位的原則性規(guī)定。由于兩個條約從名稱到內(nèi)容，都浸透著不同理論、不同觀點及不同國家的不同經(jīng)濟利益之間的沖突及妥協(xié)的痕跡2。所以對于如何具體地設立和保

5、護著作權(quán)及鄰接權(quán)人在網(wǎng)絡環(huán)境下的信息傳播權(quán)，條約留給各國自己來解決。于是各國分別采取重新設立或擴大傳統(tǒng)版權(quán)體系下某項權(quán)利的解釋使之延伸至網(wǎng)絡環(huán)境下等不同的方式，來進一步明確著作權(quán)及鄰接權(quán)人在網(wǎng)絡環(huán)境下的網(wǎng)絡傳輸權(quán)。 我國2001年10月27日通過的現(xiàn)行著作權(quán)法修訂案中第十條之 （十二）增設了一項“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”。該條規(guī)定： 著作權(quán)及相關權(quán)利人享有以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。這是我國著作權(quán)法順應兩個條約的要求對著作權(quán)及相關權(quán)利人“網(wǎng)絡傳輸權(quán)”的法律設定3。應該說，在該條款出臺以前，我國司法實踐就處理過與此相關的案件4。但修正案施行以后的有

6、關案件卻有了不同的判決，對此，筆者不禁產(chǎn)生質(zhì)疑。 二、問題的提出 問題源于對近期判決的一起網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案。201X年10月9日，北京市第二中級人民法院對中國音樂著作權(quán)協(xié)會與被告廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司，北京移動通訊有限責任公司侵犯著作權(quán)糾紛案作出一審判決。這是一起比較典型的侵犯作者網(wǎng)絡傳輸權(quán)的案件。被告是著名網(wǎng)絡巨頭網(wǎng)易公司，自2001年以來，在其開辦的網(wǎng)站中設置了“鈴聲傳情”欄目，收錄了眾多音樂作品供用戶下載，其中包括歌曲血染的風采。對該首歌曲的收錄，被告網(wǎng)易一未獲得該歌曲曲作者蘇越的許可，二也未問其支付任何報酬。作為早在1994年1月18日就與蘇越簽訂了音樂著作權(quán)合同的中國音著協(xié)

7、，已經(jīng)享有對作品的公開表演權(quán)，廣播權(quán)和錄制發(fā)行權(quán)。2001年10月9日，雙方又簽訂了補充合同，即作者又將其上述作品在互聯(lián)網(wǎng)上載，下載以及傳輸?shù)臋?quán)利授予錄音著協(xié)管理。根據(jù)我國2001年10月新修訂的著作權(quán)法第八條規(guī)定著作權(quán)集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當事人進行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)有關的權(quán)利的訴訟，仲裁活動。據(jù)此，音著協(xié)認為，網(wǎng)易與北京移動通信公司的商業(yè)性使用行為共同構(gòu)成了對作者著作權(quán)的侵害。因而，根據(jù)委托協(xié)議，以音著協(xié)的名義提起訴訟，要求二被告立即停止使用音樂作品血染的風采公開向音著協(xié)和作者蘇越賠禮道歉，共同賠償原告經(jīng)濟損失及合理支

8、出17萬元。 一審判決結(jié)果是，認定蘇越是歌曲血染的風采的曲作者，其與音著協(xié)簽訂的著作權(quán)的委托管理合同合法有效。根據(jù)著作權(quán)法相關規(guī)定，網(wǎng)易未經(jīng)蘇越許可，將其作品收錄以供用戶下載的這一商業(yè)行為構(gòu)成了對其信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵犯，應承擔民事責任。鑒于原告未能證明網(wǎng)易的行為給本人或作品帶來不良影響。因此，對原告要求賠禮道歉的訴訟請求,法院不予支持,同時判令網(wǎng)易未經(jīng)許可不得向公眾傳播歌曲血染的風采，并予判決生效后10日內(nèi)向中國音樂著作權(quán)協(xié)會支付賠償費1萬元，公證費1300元。 一起侵犯作者信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的案件結(jié)束了。筆者對法院關于財產(chǎn)權(quán)的判決不去議論，筆者關心的是象血染的風采這樣一首紅遍大江南北，唱成家喻戶

9、曉的名歌，被數(shù)字技術這一最新的技術手段在網(wǎng)絡上進行傳播并下載后，作者卻因提供不出足夠的證據(jù)而使得要求被告賠禮道歉的訴訟請求得不到法院的支持，為此，筆者欲提出以下問題： 1、作者的網(wǎng)絡傳輸權(quán)是否為一項單純的財產(chǎn)性權(quán)利？ 2、根據(jù)判決的理由看，被告除承擔對中國音著協(xié)的經(jīng)濟損失進行賠償?shù)姆韶熑瓮猓⑽辞址缸髡咴诰W(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)，作者的網(wǎng)絡傳輸權(quán)如何得到實現(xiàn)？ 3、判決的言下之意，是否就作者對其作品的精神權(quán)利在網(wǎng)絡環(huán)境下的保護又提出了更高的要求？ 筆者認為，這里必然涉及到著作權(quán)及相關權(quán)利人的網(wǎng)絡傳輸權(quán)是否具有傳統(tǒng)環(huán)境下的發(fā)表權(quán)性質(zhì)，進而涉及到著作權(quán)及相關權(quán)利人在網(wǎng)絡環(huán)境下的精神權(quán)利的保護。 三、我

10、國著作權(quán)法意義上的“發(fā)表權(quán)”的特性 根據(jù)2001年10月27日頒布并實施的我國現(xiàn)行著作權(quán)法修訂案第十條之 （一）的規(guī)定，作者的發(fā)表權(quán)，即作者決定作品公之于眾的權(quán)利。對此，國家版權(quán)局專家已做出進一步的理解，即指對作者發(fā)表權(quán)的行使，任何人不能違背作者的意志，強行發(fā)表其作品，更不允許未經(jīng)作者同意擅自發(fā)表作品，否則，均構(gòu)成對發(fā)表權(quán)的侵犯5。針對“作品公之于眾”的理解，也有學者論述，所謂公之于眾是指披露作品并使作品處于為公眾所知的狀態(tài)。至于公眾是否知曉或關注被發(fā)表的作品，則無關緊要6。對于發(fā)表權(quán)中“公眾”的內(nèi)涵，學界也已經(jīng)有了共識，即公眾是指作者以外的不特定多數(shù)人，而不是指作者將自己的作品提供給其親屬，

11、親友或向某些專家請教7。筆者以為，上述三方面內(nèi)容，是對正確理解我國著作權(quán)法意義上“發(fā)表權(quán)”特性的揭示，即作品的發(fā)表，要看： 是否符合作者的主觀意志。 是否針對作者以外的不特定多數(shù)人進行。 作品是否處于被作者以外不特定多數(shù)的社會公眾知曉的狀態(tài)。而同時，作者的發(fā)表權(quán)作為作者所享有的在著作人身權(quán)中處于首位的權(quán)利，作者如果在創(chuàng)作完成以后不發(fā)表作品，其著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)將無法實現(xiàn)，著作權(quán)將失去其任何意義，所以作者在行使發(fā)表權(quán)時，還必然表現(xiàn)兩方面特點： 發(fā)表權(quán)的一次使用性，即原則上作品一經(jīng)全部公之于眾，發(fā)表權(quán)即耗盡。 與其他權(quán)利的共同使用性，即通常發(fā)表權(quán)不能單獨使用，它一旦行使必然是與出版、展示、表演

12、等具體經(jīng)濟權(quán)利共同行使的。因此，從此意義上，可以看出我國的著作權(quán)法意義上的“發(fā)表權(quán)”實際上是既帶有精神權(quán)利性質(zhì)，又帶有經(jīng)濟權(quán)利性質(zhì)的一種特殊權(quán)利8。至于作品是以書籍的形式，刊物連載的形式，錄音制品的形式，還是網(wǎng)絡傳輸?shù)男问?，這均是行使發(fā)表權(quán)所采取的形式，這與發(fā)表權(quán)本身的特性或內(nèi)涵是兩個問題。因此，對于任何一種作品，文字的、音樂的、美術的，只要其符合上述三個要件，而不管其采取的是書籍、光盤，還是網(wǎng)絡傳輸?shù)男问?，都不能影響作者享有對作品的發(fā)表權(quán)。 從國際公約以及世界各國的著作權(quán)法看，發(fā)表權(quán)并非所有國家的法律都予以承認和保護。伯爾尼公約第六條之 （二）對著作人身權(quán)定義為： 不受作者經(jīng)濟權(quán)利的影響，甚

13、至在經(jīng)濟權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者仍有保留要求其作品作者身份的權(quán)利，并有權(quán)反對對其作品的任何有損其聲譽的歪曲、割裂或其他更改，或其他損害行為。很顯然，伯爾尼公約的定義揭示出著作人身權(quán)的實質(zhì)是人身關系在著作權(quán)上的具體反映，它是獨立于著作財產(chǎn)權(quán)利而存在的，本身沒有直接的財產(chǎn)內(nèi)容。有些國家雖然保護發(fā)表權(quán)，但也明文對該權(quán)利的行使（或他人代行使）進行限制。例如，多來尼加版權(quán)法第18條規(guī)定： 作者享有發(fā)表權(quán)，署名權(quán)、修改權(quán)與收回權(quán)四項精神權(quán)利；而精神權(quán)利的保護期是無限的。該法第19條緊接著規(guī)定： 作者一旦去世，精神權(quán)利中的發(fā)表權(quán)與收回權(quán)將不復存在，代為行使者只能行使權(quán)利，維護署名權(quán)與修改權(quán)。對于傳統(tǒng)上就承認“發(fā)表

14、權(quán)”的國家法國和德國，往往不止于像我國著作權(quán)法那樣，僅確認作者有權(quán)決定作品是否公之于眾，而會更進一步有權(quán)決定首次公之于眾采取什么方式或形式。與以上兩類及國際公約相比，我國著作權(quán)法對“發(fā)表權(quán)”的保護顯然屬于中等保護水平9，這對促進我國文學、藝術及科學作品的傳播是非常有利的。 另一方面，從我國著作權(quán)法涉及“發(fā)表”一詞的相關條文看，發(fā)表的內(nèi)涵已經(jīng)等同于出版。例如，著作權(quán)法的第二十一條作品首次發(fā)表后“和”五十年內(nèi)未發(fā)表的，以及第二十二之 （一）至 （十二），和其他條文表述中，無論從學界的理解還是實際的認定均將發(fā)表定位于作品借助一定的載體而出版、發(fā)行。“發(fā)表”與“出版”在版權(quán)領域之外是含義相同的兩個詞，

15、或者僅僅是同一個詞，在版權(quán)領域之中，發(fā)表權(quán)與出版權(quán)的地位很相似10。那么，我國著作權(quán)法關于“發(fā)表權(quán)”的定義與法律條款中對于“發(fā)表”一詞的定義就是有區(qū)別的兩個概念 因此，筆者認為，正確理解我國著作權(quán)法意義上作者“發(fā)表權(quán)”特性，應該把握以上三個層面的內(nèi)容，以及行使發(fā)表權(quán)時表現(xiàn)出的兩個特點，從而把發(fā)表權(quán)與行使發(fā)表權(quán)時利用的形式區(qū)分開來，這對理解作者就其作品享有的精神權(quán)利尤其是面對數(shù)字技術帶來的網(wǎng)絡環(huán)境下作者著作權(quán)的全面保護是極其重要的。 四、網(wǎng)絡傳輸權(quán)具有發(fā)表權(quán)性質(zhì) 如前所述，兩個版權(quán)條約及各國法律在確立作者享有網(wǎng)絡傳輸權(quán)的同時，幾乎無一例外地將其歸屬于著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)的一種。即確立網(wǎng)絡傳輸行為為作品的

16、使用方式之一，作品的網(wǎng)絡傳輸屬于著作權(quán)人的專有權(quán)利，他人不經(jīng)授權(quán)許可，不得擅自將他人作品網(wǎng)上傳輸，否則，視為對著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。但是，筆者以為，無論是從世界知識產(chǎn)權(quán)組織兩個版權(quán)條約的立法本意，還是各國因之而確立的網(wǎng)絡傳輸權(quán)內(nèi)涵看，網(wǎng)絡傳輸權(quán)具有發(fā)表權(quán)的性質(zhì)。 首先，所謂作品的網(wǎng)絡傳輸，就是依靠計算機技術把文本數(shù)值、圖形（單色或彩色的）圖像（含靜止的和活動的）和聲音等信息輸入計算機系統(tǒng)，并轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字組成編碼，以對它們進行組織、加工、儲存，然后采用數(shù)字技術加以傳送，并可以在需要時把這些數(shù)字化了的信息再還原成文本、數(shù)值、圖像、聲音等原來的信息形式的過程。 世界知識產(chǎn)權(quán)組織兩個版權(quán)條約中的

17、“傳輸”，只包括“向公眾”的傳輸，即向不特定對象，對于諸如電子信箱的通信方式傳輸他人作品，不應屬于傳輸權(quán)控制范圍。至于通過Internet在某一企業(yè)或單位的專用網(wǎng)絡內(nèi)，向特定對象進行的傳輸，至少有一部分也應被排除在向“公眾”傳輸之外。11 所以，作者的網(wǎng)絡傳輸權(quán)就是指作者所享有的將自己創(chuàng)作的作品上載到互聯(lián)網(wǎng)服務器，或許可他人實施上述行為，供社會公眾通過互聯(lián)網(wǎng)選擇和獲得這些作品的權(quán)利。任何人不經(jīng)授權(quán)許可，不得擅自將他人作品在網(wǎng)上傳輸。 其次，根據(jù)網(wǎng)絡傳輸?shù)奶攸c，著作權(quán)及相關權(quán)利人的網(wǎng)絡傳輸權(quán)符合傳統(tǒng)環(huán)境下“發(fā)表權(quán)”三個層面的特性和兩個方面的特點。 （1） 、是否符合著作權(quán)及相關權(quán)利人的主觀意志。

18、網(wǎng)絡環(huán)境下受版權(quán)保護的作品一般分為兩類，一類是傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式，包括通常所稱的已發(fā)表作品和未發(fā)表作品；第二類是直接以數(shù)字化形式創(chuàng)作的作品。這樣對于第一類作品，無論是已發(fā)表作品或是未發(fā)表作品（這里的發(fā)表等同于傳統(tǒng)意義上的“出版”），只要需要數(shù)字化后在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸，就必須經(jīng)過著作權(quán)及相關權(quán)利人的同意，否則就有遭遇侵權(quán)的可能。這點在兩個版權(quán)條約及我國的著作權(quán)法的相關規(guī)定上均有體現(xiàn)。對于第二類作品，針對著作權(quán)及相關權(quán)利人明知推定明知網(wǎng)絡的充分開放性和作品傳播范圍的不確定性，應視符合著作權(quán)及相關權(quán)利人的主觀意志。而且我國201X年12月21日施行的最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用

19、法律若干問題的解釋第三條中“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡服務提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬，著名出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應當認定為侵權(quán)”的規(guī)定，也從另一個側(cè)面說明： 對于“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上傳播的作品”，即第一類作品中的已發(fā)表作品和第二類作品，在著作權(quán)及相關權(quán)利人未進行特別聲明時，可視為作品在網(wǎng)上傳輸符合其主觀意志。 （2）、是否針對著作權(quán)及相關權(quán)利人以外的不特定多數(shù)人進行。筆者同意上述專家就網(wǎng)絡傳輸權(quán)中“公眾”的內(nèi)涵是指不特定對象的觀點。這是因為

20、網(wǎng)絡環(huán)境天然地具有開放性、全球性、無國界性，作品的傳輸不僅在因特網(wǎng)上是針對著作權(quán)及相關權(quán)利人以外的不特定多數(shù)人下，隨著網(wǎng)絡技術的進一步發(fā)展，即使作品在公司內(nèi)部的局域網(wǎng)或公共布告欄，甚至是通過私人郵箱等方式傳輸，都有可能是針對不特定多數(shù)人進行的。 （3）、是否處于被公眾知曉的狀態(tài)。兩個版權(quán)條約中對“因特網(wǎng)傳輸”的規(guī)定，至少界定了以下重要問題： 適用和保護的客體為所有的文學藝術作品，包括計算機程序以及對資料庫內(nèi)容的選擇或編排構(gòu)成精神上的創(chuàng)作。 將其作品向公眾提供，接受者可以在不同的時間和地點接受，其含義為不管公眾是否接觸了該作品，只強調(diào)對公眾提供了作品，公眾有條件接觸作品，而這種條件又不屬接觸作品

21、必須的網(wǎng)絡設備等硬件設備。 對傳播導致的終端產(chǎn)生的作品復制再進行向公眾傳輸，應取得著作權(quán)人的授權(quán)。12筆者認為，只要作品被數(shù)字化后在網(wǎng)上出現(xiàn)，就應該視為被公眾知曉的狀態(tài)。 五、結(jié)語 通過以上的分析，筆者認為，由于作品的網(wǎng)絡傳輸改變的只是作品的使用方式，而非產(chǎn)生新的作品，故作者就我國著作權(quán)法中第十條之 （一）所規(guī)定的發(fā)表權(quán)，在網(wǎng)絡環(huán)境下也同樣享有，其具體的體現(xiàn)即為作者的網(wǎng)絡傳輸權(quán)。而且針對本文案件中提出的質(zhì)疑，筆者還認為作品是否進行網(wǎng)絡傳輸，完全與作者的主觀意志有關，這一對作品的使用不能脫離作者享有的具有發(fā)表權(quán)性質(zhì)的精神權(quán)利。數(shù)字化作品，它是在作者完成之后在數(shù)字化網(wǎng)上傳輸，它完全是作者的智力勞動

22、成果，而作者享有精神權(quán)利的前提是他創(chuàng)造了作品，他的人格在作品中得到了體現(xiàn)，因此，無論技術發(fā)展到什么階段，作者的精神權(quán)利的保護都是不容忽視的。 1薛虹著： 因特網(wǎng)上的版權(quán)及有關權(quán)保護出自知識產(chǎn)權(quán)文叢（第一卷） 中國政法大學出版社，1999年版 2鄭成思著兩個新的版權(quán)條約初探出自知識產(chǎn)權(quán)文叢（第一卷） 中國政法大學出版社，1999年版 3蔣志培著網(wǎng)絡環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)保護. 4即發(fā)生于1999年9月18日的王蒙等六作家訴北京世紀互聯(lián)通訊有線公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案。該案件在當時引起過廣泛的社會反響。北京市一中院經(jīng)審理后認為，作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳播，與著作權(quán)法意義上對作品的出版、發(fā)行等方式雖然不同，但本質(zhì)上

23、都是為了使作品向社會公眾傳播，作品的傳播方式不同，并不影響著作權(quán)人對其作品傳播的控制權(quán)。這一判決實際上運用了民事訴訟法第一百零八條以及著作權(quán)法第十一條、第四十五條規(guī)定中作品使用方式和侵權(quán)行為種類的“等”字。本案的處理雖然沒有提出“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”的概念，但其內(nèi)容與實質(zhì)卻與“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”契合。本案中，原告提出的停止侵權(quán)、公開致歉及賠償經(jīng)濟損失等訴訟請求均得到相應的支持。 5費安玲主編著作權(quán)案例教程中國政法大學出版社，1999年版，P106。 6劉春田著知識產(chǎn)權(quán)法中國人民大學出版社，201X年版，P52。 7李建國編中華人民共和國著作權(quán)法釋義人民法院出版社，2001年版，P100。 8鄭成思著

24、知識產(chǎn)權(quán)法法律出版社1999年版，P374。 9鄭成思著知識產(chǎn)權(quán)法法律出版社1999年版，P373。 10鄭成思著知識產(chǎn)權(quán)法法律出版社1999年版，P371。 11鄭成思著兩個新的版權(quán)條約初探，出自知識產(chǎn)權(quán)文叢（第一卷） 中國政法大學出版社，1999年版，P333。 12蔣志培著論網(wǎng)絡傳輸權(quán)的設定引自數(shù)字化技術的知識產(chǎn)權(quán)保護page內(nèi)容提要： 為因應數(shù)學技術下網(wǎng)絡環(huán)境對著作權(quán)的挑戰(zhàn)，世界知識產(chǎn)權(quán)組織、世界各國包括我國在內(nèi)近年均通過制定相關國際條約或修改國內(nèi)法，采用不同模式確立:著作權(quán)人在網(wǎng)絡環(huán)境下享有網(wǎng)絡傳輸權(quán)這一著作權(quán)專有權(quán),而且這一專有權(quán)的性質(zhì)是著作權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì).國際條約及相關法律己有明

25、確規(guī)定:傳輸權(quán)的內(nèi)涵指作者所享有的將自己創(chuàng)作的作品上載至互聯(lián)網(wǎng)服務器，或許可他人實施上述行為，供社會公眾通過互聯(lián)網(wǎng)選擇和獲得該作品的權(quán)利。而根據(jù)我國的著作權(quán)法規(guī)定： 作者的發(fā)表權(quán)即是指作者決定其作品是否公之于眾的權(quán)利。因此，根據(jù)發(fā)表權(quán)的特性，筆者認為，作者在網(wǎng)絡環(huán)境下的網(wǎng)絡傳輸權(quán)不單純是一項財產(chǎn)權(quán)利，還具有發(fā)表權(quán)的性質(zhì)，從而為作者在網(wǎng)絡環(huán)境下著作權(quán)精神權(quán)利的保護提出一定的理論依據(jù)關鍵詞： 網(wǎng)絡傳輸、發(fā)表權(quán)、性質(zhì) 一、前言 當技術發(fā)展到數(shù)字技術的網(wǎng)絡時代，運行了幾百年的版權(quán)制度開始面臨前所未有的挑戰(zhàn)。盡管技術是促進版權(quán)制度發(fā)展的催化劑 1，盡管傳統(tǒng)的新技術不斷出現(xiàn)時，如電影的出現(xiàn)，廣播、電視的盛

26、行，錄像帶的普及都曾經(jīng)構(gòu)成版權(quán)發(fā)展中的難題，但最終還是順理成章地臣服于版權(quán)制度的統(tǒng)領之中。但是，數(shù)字技術帶來的因特網(wǎng)上無限的復制性，全球的傳播性和變幻莫測的交互性給版權(quán)人及相關權(quán)人帶來的將是空前的考驗與選擇。由此美國、歐盟、澳大利亞、加拿大等發(fā)達國家和地區(qū)自20世紀的90年代初就紛紛組織專家研究網(wǎng)絡空間的知識產(chǎn)權(quán)保護問題及相應的對策。其中，1994年底關貿(mào)總協(xié)定談判所產(chǎn)生的TRIPS協(xié)議并未解決新技術帶來的許多具體的法律問題，于是，1996年12月20日，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織的主持下召開的“關于著作權(quán)及鄰接權(quán)問題的外交會議上”通過了兩個被新聞界稱為“因特網(wǎng)條約”的世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WIP

27、OCoprightTreat）和世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音條約（WIPOPerformaneandPhonogramsTreat）。在此之后，美國、日本、歐盟包括我國等很多國家均通過修改國內(nèi)法的形式，分別針對網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)及相關權(quán)的保護做出不同的立法選擇，以順應兩個版權(quán)條約的要求。 其中，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約（WIPOCoprightTreat）第八條和世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音條約（WIPOPerformaneandPhonogramsTreat）第 十、第十四條，均有這樣的規(guī)定： 表演者、錄音制品制作者，應享有專有權(quán)，以授權(quán)通過有線或無線的方式向公眾提供其以錄音制品錄制的表演或錄

28、音制品，使該表演、該錄音制品可為公眾中的成員在其個人選定的地點和時間獲得。以上各條款即是對因特網(wǎng)傳輸方式賦予法律地位的原則性規(guī)定。由于兩個條約從名稱到內(nèi)容，都浸透著不同理論、不同觀點及不同國家的不同經(jīng)濟利益之間的沖突及妥協(xié)的痕跡2。所以對于如何具體地設立和保護著作權(quán)及鄰接權(quán)人在網(wǎng)絡環(huán)境下的信息傳播權(quán)，條約留給各國自己來解決。于是各國分別采取重新設立或擴大傳統(tǒng)版權(quán)體系下某項權(quán)利的解釋使之延伸至網(wǎng)絡環(huán)境下等不同的方式，來進一步明確著作權(quán)及鄰接權(quán)人在網(wǎng)絡環(huán)境下的網(wǎng)絡傳輸權(quán)。 我國2001年10月27日通過的現(xiàn)行著作權(quán)法修訂案中第十條之 （十二）增設了一項“信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”。該條規(guī)定： 著作權(quán)及相關權(quán)

29、利人享有以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利。這是我國著作權(quán)法順應兩個條約的要求對著作權(quán)及相關權(quán)利人“網(wǎng)絡傳輸權(quán)”的法律設定3。應該說，在該條款出臺以前，我國司法實踐就處理過與此相關的案件4。但修正案施行以后的有關案件卻有了不同的判決，對此，筆者不禁產(chǎn)生質(zhì)疑。 二、問題的提出 問題源于對近期判決的一起網(wǎng)絡著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案。201X年10月9日，北京市第二中級人民法院對中國音樂著作權(quán)協(xié)會與被告廣州網(wǎng)易計算機系統(tǒng)有限公司，北京移動通訊有限責任公司侵犯著作權(quán)糾紛案作出一審判決。這是一起比較典型的侵犯作者網(wǎng)絡傳輸權(quán)的案件。被告是著名網(wǎng)絡巨頭網(wǎng)易公司，自2

30、001年以來，在其開辦的網(wǎng)站中設置了“鈴聲傳情”欄目，收錄了眾多音樂作品供用戶下載，其中包括歌曲血染的風采。對該首歌曲的收錄，被告網(wǎng)易一未獲得該歌曲曲作者蘇越的許可，二也未問其支付任何報酬。作為早在1994年1月18日就與蘇越簽訂了音樂著作權(quán)合同的中國音著協(xié)，已經(jīng)享有對作品的公開表演權(quán)，廣播權(quán)和錄制發(fā)行權(quán)。2001年10月9日，雙方又簽訂了補充合同，即作者又將其上述作品在互聯(lián)網(wǎng)上載，下載以及傳輸?shù)臋?quán)利授予錄音著協(xié)管理。根據(jù)我國2001年10月新修訂的著作權(quán)法第八條規(guī)定著作權(quán)集體管理組織被授權(quán)后，可以以自己的名義為著作權(quán)人和與著作權(quán)有關的權(quán)利人主張權(quán)利，并可以作為當事人進行涉及著作權(quán)或者與著作權(quán)

31、有關的權(quán)利的訴訟，仲裁活動。據(jù)此，音著協(xié)認為，網(wǎng)易與北京移動通信公司的商業(yè)性使用行為共同構(gòu)成了對作者著作權(quán)的侵害。因而，根據(jù)委托協(xié)議，以音著協(xié)的名義提起訴訟，要求二被告立即停止使用音樂作品血染的風采公開向音著協(xié)和作者蘇越賠禮道歉，共同賠償原告經(jīng)濟損失及合理支出17萬元。 一審判決結(jié)果是，認定蘇越是歌曲血染的風采的曲作者，其與音著協(xié)簽訂的著作權(quán)的委托管理合同合法有效。根據(jù)著作權(quán)法相關規(guī)定，網(wǎng)易未經(jīng)蘇越許可，將其作品收錄以供用戶下載的這一商業(yè)行為構(gòu)成了對其信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的侵犯，應承擔民事責任。鑒于原告未能證明網(wǎng)易的行為給本人或作品帶來不良影響。因此，對原告要求賠禮道歉的訴訟請求,法院不予支持,同時

32、判令網(wǎng)易未經(jīng)許可不得向公眾傳播歌曲血染的風采，并予判決生效后10日內(nèi)向中國音樂著作權(quán)協(xié)會支付賠償費1萬元，公證費1300元。 一起侵犯作者信息網(wǎng)絡傳播權(quán)的案件結(jié)束了。筆者對法院關于財產(chǎn)權(quán)的判決不去議論，筆者關心的是象血染的風采這樣一首紅遍大江南北，唱成家喻戶曉的名歌，被數(shù)字技術這一最新的技術手段在網(wǎng)絡上進行傳播并下載后，作者卻因提供不出足夠的證據(jù)而使得要求被告賠禮道歉的訴訟請求得不到法院的支持，為此，筆者欲提出以下問題： 1、作者的網(wǎng)絡傳輸權(quán)是否為一項單純的財產(chǎn)性權(quán)利？ 2、根據(jù)判決的理由看，被告除承擔對中國音著協(xié)的經(jīng)濟損失進行賠償?shù)姆韶熑瓮?，并未侵犯作者在網(wǎng)絡環(huán)境下的著作權(quán)，作者的網(wǎng)絡傳輸

33、權(quán)如何得到實現(xiàn)？ 3、判決的言下之意，是否就作者對其作品的精神權(quán)利在網(wǎng)絡環(huán)境下的保護又提出了更高的要求？ 筆者認為，這里必然涉及到著作權(quán)及相關權(quán)利人的網(wǎng)絡傳輸權(quán)是否具有傳統(tǒng)環(huán)境下的發(fā)表權(quán)性質(zhì)，進而涉及到著作權(quán)及相關權(quán)利人在網(wǎng)絡環(huán)境下的精神權(quán)利的保護。 三、我國著作權(quán)法意義上的“發(fā)表權(quán)”的特性 根據(jù)2001年10月27日頒布并實施的我國現(xiàn)行著作權(quán)法修訂案第十條之 （一）的規(guī)定，作者的發(fā)表權(quán)，即作者決定作品公之于眾的權(quán)利。對此，國家版權(quán)局專家已做出進一步的理解，即指對作者發(fā)表權(quán)的行使，任何人不能違背作者的意志，強行發(fā)表其作品，更不允許未經(jīng)作者同意擅自發(fā)表作品，否則，均構(gòu)成對發(fā)表權(quán)的侵犯5。針對“作

34、品公之于眾”的理解，也有學者論述，所謂公之于眾是指披露作品并使作品處于為公眾所知的狀態(tài)。至于公眾是否知曉或關注被發(fā)表的作品，則無關緊要6。對于發(fā)表權(quán)中“公眾”的內(nèi)涵，學界也已經(jīng)有了共識，即公眾是指作者以外的不特定多數(shù)人，而不是指作者將自己的作品提供給其親屬，親友或向某些專家請教7。筆者以為，上述三方面內(nèi)容，是對正確理解我國著作權(quán)法意義上“發(fā)表權(quán)”特性的揭示，即作品的發(fā)表，要看： 是否符合作者的主觀意志。 是否針對作者以外的不特定多數(shù)人進行。 作品是否處于被作者以外不特定多數(shù)的社會公眾知曉的狀態(tài)。而同時，作者的發(fā)表權(quán)作為作者所享有的在著作人身權(quán)中處于首位的權(quán)利，作者如果在創(chuàng)作完成以后不發(fā)表作品，

35、其著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)將無法實現(xiàn)，著作權(quán)將失去其任何意義，所以作者在行使發(fā)表權(quán)時，還必然表現(xiàn)兩方面特點： 發(fā)表權(quán)的一次使用性，即原則上作品一經(jīng)全部公之于眾，發(fā)表權(quán)即耗盡。 與其他權(quán)利的共同使用性，即通常發(fā)表權(quán)不能單獨使用，它一旦行使必然是與出版、展示、表演等具體經(jīng)濟權(quán)利共同行使的。因此，從此意義上，可以看出我國的著作權(quán)法意義上的“發(fā)表權(quán)”實際上是既帶有精神權(quán)利性質(zhì)，又帶有經(jīng)濟權(quán)利性質(zhì)的一種特殊權(quán)利8。至于作品是以書籍的形式，刊物連載的形式，錄音制品的形式，還是網(wǎng)絡傳輸?shù)男问?，這均是行使發(fā)表權(quán)所采取的形式，這與發(fā)表權(quán)本身的特性或內(nèi)涵是兩個問題。因此，對于任何一種作品，文字的、音樂的、美術的，只

36、要其符合上述三個要件，而不管其采取的是書籍、光盤，還是網(wǎng)絡傳輸?shù)男问剑疾荒苡绊懽髡呦碛袑ψ髌返陌l(fā)表權(quán)。 從國際公約以及世界各國的著作權(quán)法看，發(fā)表權(quán)并非所有國家的法律都予以承認和保護。伯爾尼公約第六條之 （二）對著作人身權(quán)定義為： 不受作者經(jīng)濟權(quán)利的影響，甚至在經(jīng)濟權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者仍有保留要求其作品作者身份的權(quán)利，并有權(quán)反對對其作品的任何有損其聲譽的歪曲、割裂或其他更改，或其他損害行為。很顯然，伯爾尼公約的定義揭示出著作人身權(quán)的實質(zhì)是人身關系在著作權(quán)上的具體反映，它是獨立于著作財產(chǎn)權(quán)利而存在的，本身沒有直接的財產(chǎn)內(nèi)容。有些國家雖然保護發(fā)表權(quán)，但也明文對該權(quán)利的行使（或他人代行使）進行限制。例

37、如，多來尼加版權(quán)法第18條規(guī)定： 作者享有發(fā)表權(quán)，署名權(quán)、修改權(quán)與收回權(quán)四項精神權(quán)利；而精神權(quán)利的保護期是無限的。該法第19條緊接著規(guī)定： 作者一旦去世，精神權(quán)利中的發(fā)表權(quán)與收回權(quán)將不復存在，代為行使者只能行使權(quán)利，維護署名權(quán)與修改權(quán)。對于傳統(tǒng)上就承認“發(fā)表權(quán)”的國家法國和德國，往往不止于像我國著作權(quán)法那樣，僅確認作者有權(quán)決定作品是否公之于眾，而會更進一步有權(quán)決定首次公之于眾采取什么方式或形式。與以上兩類及國際公約相比，我國著作權(quán)法對“發(fā)表權(quán)”的保護顯然屬于中等保護水平9，這對促進我國文學、藝術及科學作品的傳播是非常有利的。 另一方面，從我國著作權(quán)法涉及“發(fā)表”一詞的相關條文看，發(fā)表的內(nèi)涵已經(jīng)

38、等同于出版。例如，著作權(quán)法的第二十一條作品首次發(fā)表后“和”五十年內(nèi)未發(fā)表的，以及第二十二之 （一）至 （十二），和其他條文表述中，無論從學界的理解還是實際的認定均將發(fā)表定位于作品借助一定的載體而出版、發(fā)行。“發(fā)表”與“出版”在版權(quán)領域之外是含義相同的兩個詞，或者僅僅是同一個詞，在版權(quán)領域之中，發(fā)表權(quán)與出版權(quán)的地位很相似10。那么，我國著作權(quán)法關于“發(fā)表權(quán)”的定義與法律條款中對于“發(fā)表”一詞的定義就是有區(qū)別的兩個概念。 因此，筆者認為，正確理解我國著作權(quán)法意義上作者“發(fā)表權(quán)”特性，應該把握以上三個層面的內(nèi)容，以及行使發(fā)表權(quán)時表現(xiàn)出的兩個特點，從而把發(fā)表權(quán)與行使發(fā)表權(quán)時利用的形式區(qū)分開來，這對理解

39、作者就其作品享有的精神權(quán)利尤其是面對數(shù)字技術帶來的網(wǎng)絡環(huán)境下作者著作權(quán)的全面保護是極其重要的。 四、網(wǎng)絡傳輸權(quán)具有發(fā)表權(quán)性質(zhì) 如前所述，兩個版權(quán)條約及各國法律在確立作者享有網(wǎng)絡傳輸權(quán)的同時，幾乎無一例外地將其歸屬于著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)的一種。即確立網(wǎng)絡傳輸行為為作品的使用方式之一，作品的網(wǎng)絡傳輸屬于著作權(quán)人的專有權(quán)利，他人不經(jīng)授權(quán)許可，不得擅自將他人作品網(wǎng)上傳輸，否則，視為對著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)利的侵犯。但是，筆者以為，無論是從世界知識產(chǎn)權(quán)組織兩個版權(quán)條約的立法本意，還是各國因之而確立的網(wǎng)絡傳輸權(quán)內(nèi)涵看，網(wǎng)絡傳輸權(quán)具有發(fā)表權(quán)的性質(zhì)。 首先，所謂作品的網(wǎng)絡傳輸，就是依靠計算機技術把文本數(shù)值、圖形（單色或彩色的

40、）圖像（含靜止的和活動的）和聲音等信息輸入計算機系統(tǒng)，并轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字組成編碼，以對它們進行組織、加工、儲存，然后采用數(shù)字技術加以傳送，并可以在需要時把這些數(shù)字化了的信息再還原成文本、數(shù)值、圖像、聲音等原來的信息形式的過程。 世界知識產(chǎn)權(quán)組織兩個版權(quán)條約中的“傳輸”，只包括“向公眾”的傳輸，即向不特定對象，對于諸如電子信箱的通信方式傳輸他人作品，不應屬于傳輸權(quán)控制范圍。至于通過Internet在某一企業(yè)或單位的專用網(wǎng)絡內(nèi)，向特定對象進行的傳輸，至少有一部分也應被排除在向“公眾”傳輸之外。11 所以，作者的網(wǎng)絡傳輸權(quán)就是指作者所享有的將自己創(chuàng)作的作品上載到互聯(lián)網(wǎng)服務器，或許可他人實施上述行為，

41、供社會公眾通過互聯(lián)網(wǎng)選擇和獲得這些作品的權(quán)利。任何人不經(jīng)授權(quán)許可，不得擅自將他人作品在網(wǎng)上傳輸。 其次，根據(jù)網(wǎng)絡傳輸?shù)奶攸c，著作權(quán)及相關權(quán)利人的網(wǎng)絡傳輸權(quán)符合傳統(tǒng)環(huán)境下“發(fā)表權(quán)”三個層面的特性和兩個方面的特點。 （1） 、是否符合著作權(quán)及相關權(quán)利人的主觀意志。網(wǎng)絡環(huán)境下受版權(quán)保護的作品一般分為兩類，一類是傳統(tǒng)作品的數(shù)字化形式，包括通常所稱的已發(fā)表作品和未發(fā)表作品；第二類是直接以數(shù)字化形式創(chuàng)作的作品。這樣對于第一類作品，無論是已發(fā)表作品或是未發(fā)表作品（這里的發(fā)表等同于傳統(tǒng)意義上的“出版”），只要需要數(shù)字化后在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸，就必須經(jīng)過著作權(quán)及相關權(quán)利人的同意，否則就有遭遇侵權(quán)的可能。這點在兩個版權(quán)

42、條約及我國的著作權(quán)法的相關規(guī)定上均有體現(xiàn)。對于第二類作品，針對著作權(quán)及相關權(quán)利人明知推定明知網(wǎng)絡的充分開放性和作品傳播范圍的不確定性，應視符合著作權(quán)及相關權(quán)利人的主觀意志。而且我國201X年12月21日施行的最高人民法院關于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋第三條中“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上傳播的作品，除著作權(quán)人聲明或者上載該作品的網(wǎng)絡服務提供者受著作權(quán)人的委托聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外，網(wǎng)站予以轉(zhuǎn)載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬，著名出處的，不構(gòu)成侵權(quán)。但網(wǎng)站轉(zhuǎn)載、摘編作品超過有關報刊轉(zhuǎn)載作品范圍的，應當認定為侵權(quán)”的規(guī)定，也從另一個側(cè)面說明： 對于“已在報刊上刊登或者網(wǎng)絡上傳播的作品”，即第一類作品中的已發(fā)表作品和第二類作品，在著作權(quán)及相關權(quán)利人未進行特別聲明時，可視為作品在網(wǎng)上傳輸符合其主觀意志。 （2）、是否針對著作權(quán)及相關權(quán)利人以外的不特定多數(shù)人進行。筆者同意上述專家就網(wǎng)絡傳輸權(quán)中