淺談2013版《建設(shè)工程施工合同》

1、淺談 2013 版建設(shè)工程施工合同什么是合同，合同是當(dāng)事人或當(dāng)時雙方之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議。那什么又是“建設(shè)工程施工合同”呢，按照合同法的解釋，“建設(shè)工程施工合同”是指施工人（承包人）根據(jù)發(fā)包人的委托，完成建設(shè)工程項目的施工工作，發(fā)包人接受工作成果并支付報酬的合同。施工合同的內(nèi)容包括工程范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)保證明、雙方項目協(xié)作等條款。繼 1999 版建設(shè)工程施工合同后，2013 年 4 月 3 日住房城鄉(xiāng)建設(shè)部聯(lián)合工商總局下發(fā)了建市201356 號文關(guān)于印發(fā)建設(shè)

2、工程施工合同（示范文本）的通知，通知明確指出自 2013 年 7 月 1 日起執(zhí)行新版本合同，原建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-1999-0201）同時廢止。鑒于建筑市場的不斷進步及國內(nèi)外環(huán)境的快速變化，1999 版合同已不適合于我國現(xiàn)在的市場需求，通過全面梳理法律規(guī)范，借鑒行業(yè)文本，提出解決方案，形成征求意見稿并公開征求社會意見，經(jīng)專家論證研討后提交送審稿，根據(jù)送審意見，反復(fù)研究，形成最終的建設(shè)工程施工合同（示范文本）（GF-2013-0201）。與 1999 版施工合同相比，2013 版施工合同的特點主要體現(xiàn)在五個方面：一、增加了 8 項新的合同管理制度。2013 版施工合同借鑒國內(nèi)外

3、相關(guān)合同文本的成功經(jīng)驗，在通用條款中增加了雙向擔(dān)保制度、合理 調(diào)價制度、缺陷責(zé)任期制度、工程系列保險制度、商定或確定制度、索賠期限制度、雙倍賠償制度、爭議評審解決制度。二、調(diào)整完善了合同結(jié)構(gòu)體系。合同要素由原來的 11 個增加為 20 個，原合同是由詞語定義及合同文件、雙方一般權(quán)利和義務(wù)、施工組織設(shè)計和工期、質(zhì)量與檢驗、安全施工、合同價款及調(diào)整、材料設(shè)備供應(yīng)、工程變更、竣工驗收與結(jié)算、違約索賠和爭議、其他等11 個要素組成，而新版合同是由一般約定、發(fā)包人、承包人、監(jiān)理人、工程質(zhì)量、安全文明施工與環(huán)境保護、工期和進度、材料與設(shè)備、試驗與檢驗、變更、價格調(diào)整、合同價格、計量與支付、驗收和工程試車、

4、竣工結(jié)算、缺陷責(zé)任與保修、違約、不可抗力、保險、索賠和爭議解決等 20 個要素組成。相比較，新版合同力求系統(tǒng)化，合同結(jié)構(gòu)體系更為完善，且權(quán)利義務(wù)的配置更合理，有利于引導(dǎo)工程建設(shè)市場的健康發(fā)展；建立了以監(jiān)理人為施工管理和文件傳遞核心的合同體系，提高了施工管理的合理性和科學(xué)性。三、完善了合同價格類型。由老版施工合同中規(guī)定的三種合同價格形式，即固定價格合同、可調(diào)價格合同、成本加酬金合同更改為單價合同、總價合同、其它價格形勢。在老版合同中，帶有“固定” 字眼的價格，容易造成價格絕對固定、永遠固定的理解； “固定價格合同”不能區(qū)分最終是固定單價合同，還是固定總價合同；可調(diào)價格合同原本不是一類單獨的合同價

5、格形式，一般施工合同的價格并非永遠不可調(diào)整，因此沒有絕對的固定價格，而新版合同適應(yīng)了工程計價模式的發(fā)展和工程管理實踐的需要；增加了暫估價的規(guī)定， 規(guī)定了暫估價項目的操作程序。四、更加注重對發(fā)包人、承包人市場行為的引導(dǎo)、規(guī)范和權(quán)益平衡。一是體現(xiàn)了指引和自由競爭雙重目標，重視合同文本的指引和指導(dǎo) 作用，在通用合同條款和專用合同條款的設(shè)置上充分尊重發(fā)承包雙 方的意思自治；二是體現(xiàn)對常見違法行為的約束，如增加承諾性條 款和項目管理具體措施，防范陰陽合同、違法轉(zhuǎn)包、違法分包和掛 靠等行為，有利于促進建筑市場的有序健康發(fā)展；三是體現(xiàn)對停工、支付、移交、保修等重要合同行為的規(guī)范，包括其條件、程序、責(zé) 任等方

6、面進行了細化，有利于避免因工程暫停導(dǎo)致發(fā)包人和承包人 雙方權(quán)益受損；四是體現(xiàn)對發(fā)包人和承包人權(quán)利義務(wù)的合理配置， 如雙向擔(dān)保、合理調(diào)價、不利物質(zhì)條件等，更加合理平衡發(fā)包人和 承包人的權(quán)利義務(wù)；五是體現(xiàn)對爭議解決的及時性，避免合同履行 陷入僵局。五、加強了與現(xiàn)行法律和其他文本的銜接，保證合同的適用性。 在法律層面，2013 版合同在施工合同的項目管理、質(zhì)量管理、安全生產(chǎn)管理、職業(yè)健康保障和工程擔(dān)保等條款中充分體現(xiàn)了建筑法、合同法、安全生產(chǎn)法、勞動合同法、物權(quán)法以及招標投標法等法律的精神。在行政法規(guī)層面，2013 版合同在具體約定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)方面體現(xiàn)了建設(shè)工程質(zhì)量管理條例、建設(shè)工程安全生產(chǎn)管

7、理條例、民用建筑節(jié)能條例等相關(guān)規(guī)定，同時還在一定程度上反映了建設(shè)工程勘察設(shè)計管理條例、招標投標法實施條例等法規(guī)的精神。在部門規(guī)章和政策方面，2013 版施工合同在施工合同結(jié)算、保修等條款中體現(xiàn)了建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法、房屋建筑工程質(zhì)量 保修辦法、建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理暫行辦法等部門規(guī)章規(guī)定， 在計價模式上兼顧了建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范的要求。另外，為了保證 2013 版施工合同的適用，充分借鑒了 FIDIC 合同文本及現(xiàn)行國家有關(guān)部委發(fā)布的合同文本等特點。2013 版施工合同在保證文本內(nèi)容的適用性和特殊性的基礎(chǔ)上，在內(nèi)容和適用范圍上較好地考慮了與其他現(xiàn)行合同文本的銜接，同時有適度的前瞻性，

8、并且在文字處理上，力求文本表述簡練、通俗易懂、全面系統(tǒng)、有機統(tǒng)一。雖然施工合同的編制有了長足的進步，但是引用四川恒高律師事務(wù)所主任徐江律師發(fā)表于住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部專業(yè)刊物建筑2013 年第 16 期的2013 版建設(shè)工程施工合同示范文本中幾個問題的評析與建議，仍存在下述問題需要進一步的深化改革：一、以監(jiān)理人為合同管理中心1、管理模式FIDIC 紅皮書基本是以工程師（監(jiān)理人）作為施工合同管理的主要主體；99 版示范文本采用雙重管理模式，即監(jiān)理工程師和甲方工程師（俗稱“甲方代表”）共同管理；2013 版示范文本借鑒 FIDIC 文本的相關(guān)精神，約定了以監(jiān)理人為主體的施工合同管理模式并賦予了監(jiān)理人相應(yīng)

9、的管理權(quán)限。2、利弊分析監(jiān)理人作為施工合同管理主要主體既是 FIDIC 文本的基本精神，也是國際工程的通用慣例。因此，借鑒 FIDIC 文本的基本精神修訂我國的施工合同文本具有積極意義，有利于推動我國工程實施模式與國際慣例接軌。但同時也應(yīng)該看到的是，我國建筑市場的實際情況與國際市場尚有 差異。以監(jiān)理人作為合同管理的主體是以監(jiān)理及相關(guān)配套法律制度 的成熟和完善為基本出發(fā)點并需輔以相關(guān)的專業(yè)管理手段來完成的。目前我國監(jiān)理法律制度尚在進一步實踐和完善之中，監(jiān)理人從法律屬性上講屬于發(fā)包人的代理人，若要完全且有效地發(fā)揮監(jiān)理人在工程合同管理中的主體地位，尚需理順發(fā)包人與監(jiān)理人之間的委托法律關(guān)系和法律利益的

10、平衡點。甲方工程師是發(fā)包人的代表，其與發(fā)包人的法律關(guān)系是代表與被代表的關(guān)系。兩者同為工程師，但法律性質(zhì)有所區(qū)別。99 版施工合同文本確立的監(jiān)理工程師和甲方工程師共同管理工程的模式較符合我國實際情況，有其合理性。2013 版示范文本雖然借鑒FIDIC 文本的精神確立監(jiān)理人的主體管理地位，但該約定既不應(yīng)影響也不能完全忽略甲方工程師在工程管理中的地位和作用，在我國目前的實際情況下，兩者不是根本對立的，而應(yīng)該互為補充。3、監(jiān)理人作為工程合同管理主體的法律問題正如許多建筑從業(yè)者所指出的，目前市場環(huán)境下監(jiān)理人要完全成為工程合同管理的中心尚有難度。尤其是針對 2013 版示范文本中所提及的監(jiān)理人的工程審核權(quán)

11、方面的約定存在法律專業(yè)資格上的缺失。而工程審核權(quán)在工程管理中是一項非常重要的權(quán)利，直接關(guān)系工程多方主體的經(jīng)濟利益，而審核資格、審核方法、審核結(jié)果及異議處理，審核效力等法律問題爭議較大，若沒有相配套的權(quán)威法律制度予以規(guī)制，則監(jiān)理人行使審核權(quán)的合法性問題將面臨質(zhì)疑。4、監(jiān)理人行使工程審核權(quán)的法律建議根據(jù)我國建筑法以及相關(guān)行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，監(jiān)理人的本職合同權(quán)利是監(jiān)理權(quán)，而工程審核（如審價）等相關(guān)權(quán)利需由具有相應(yīng)資質(zhì)或資格條件的單位或人員完成。因此，建議 2013 版示范文本關(guān)于監(jiān)理人工程審核權(quán)的行使可與相關(guān)專業(yè)制度配套實施，如借鑒實踐中工程造價的全程或階段性審計（審價），由相關(guān)具有造價咨詢資質(zhì)的

12、專業(yè)人員輔助監(jiān)理人行使工程審核權(quán)。同時，在工程合同履約過程中也應(yīng)充分發(fā)揮專業(yè)人員的專業(yè)優(yōu)勢（如工程索賠和鑒證等環(huán)節(jié)可充分發(fā)揮造價、法律等專業(yè)人員的優(yōu)勢）來輔助配套監(jiān)理人行使工程審核權(quán)的行使。二、爭議最大的焦點性問題索賠過期作廢的法律問題可以說，此次修改示范文本最大的亮點和最大的爭議就是所謂的“索賠過期作廢”條款的法律效力問題。關(guān)于“索賠過期作廢”的法律效力問題，一直以來就存在法律上的爭論。有觀點認為，根據(jù) FIDIC 條款等國際工程索賠慣例的約定，索賠應(yīng)遵守合同約定的索賠時效，否則，超過索賠時效的索賠應(yīng)不被支持；另一種觀點認為，索賠時效不能對抗訴訟時效，不能以合同約定的形式剝奪當(dāng)事人在訴訟時效

13、內(nèi)應(yīng)當(dāng)享有的相關(guān)權(quán)利，否則， 法律關(guān)于訴訟時效的規(guī)定必將被強勢合同方通過合同予以剝奪，也違背了法律關(guān)于訴訟時效內(nèi)保護當(dāng)事人法律權(quán)益的宗旨。關(guān)于“索賠過期作廢”條款的法律效力問題，應(yīng)具體分析和變通處理，不能一概予以肯定或否定。首先，應(yīng)分清索賠時效和訴訟時效的性質(zhì)。索賠時效從法律性質(zhì)上判斷屬于約定時效，他是當(dāng)事人通過合同約定或選擇的形式形成的一種期間合同制度；訴訟時效從法律性質(zhì)上判斷屬于法定時效，他是法律規(guī)定而不是由當(dāng)事人約定或選擇的一種期間法律制度。其次，應(yīng)判斷索賠時效是否與訴訟時效相沖突。索賠時效與訴訟時 效不相沖突的情況下產(chǎn)生的“過期作廢”問題應(yīng)該具有法律效力； 索賠時效與訴訟時效相沖突（尤

14、其是索賠時效短于訴訟時效）的情 況下產(chǎn)生的“過期作廢”問題，應(yīng)不具有法律效力，在實務(wù)處理時， 仍應(yīng)審查當(dāng)事人的索賠主張是否超過訴訟時效。最后，2013 版示范文本屬于非強制性示范合同文本，當(dāng)事人可自行選擇是否采用或?qū)ο鄳?yīng)條款作變通的技術(shù)處理，尤其針對索賠時效 及逾期索賠的法律后果可以作相應(yīng)技術(shù)性處理，以避免“過期作廢” 的爭議。三、關(guān)于爭議評審的問題2013 版示范文本借鑒 FIDIC 文本的約定，引入了爭議評審的合同糾紛解決模式，但有觀點認為該模式的引入過于原則化和任意化而不具有操作性。由于工程建設(shè)涉及的問題多而繁雜且大多數(shù)工程糾紛具有專業(yè)性強而糾紛累積或并列的特點，因此造成許多工程糾紛的久

15、拖不決（最有代表性的就是工程造價結(jié)算糾紛）。考察工程建設(shè)的實踐情況可知， 一個工程項目往往會在不同階段或同一階段產(chǎn)生一個或數(shù)個糾紛，而一個糾紛的解決往往構(gòu)成另一個糾紛解決的基礎(chǔ)，因此，糾紛的專業(yè)而快速解決無疑會推動工程的進度，從而也避免次生糾紛的產(chǎn)生（例如因進度款拖欠而導(dǎo)致的停工、結(jié)算、付款、退場、賠償?shù)纫幌盗屑m紛）。FIDIC 文本中的爭議評審注重專業(yè)人員在糾紛解決中的地位和作用， 能專業(yè)而高效地對糾紛作出評審，從而化解當(dāng)事人工程建設(shè)過程中的糾紛，推動工程建設(shè)的順利進行。2013 版示范文本引入爭議評審模式雖然原則，但卻是一大進步。但由于該模式屬于“舶來的產(chǎn)品”，因此反映在 2013 版示范文本的條文中時，國家主管部門還是采取了較為慎重的態(tài)度（例如約定爭議評審的非強制性）。我們可以這樣理解：2013 版示范文本的爭議評審不是不具有操作性，而是國家主管部門明確提倡通過在工程建設(shè)過程中采取爭議評審的模式來探尋適合我國工程建設(shè)過程中