從離職核心員工淺談競業(yè)禁止

1、人才自由流動是市場經(jīng)濟社會特有的現(xiàn)象。然而，當(dāng)掌握企業(yè)商業(yè)秘密 的員工離開企業(yè)另謀他職時，就可能出現(xiàn)離職員工利用原企業(yè)的商業(yè)秘密與 原企業(yè)競爭的活動，從而損害原企業(yè)利益的情況。此時，人才流動與商業(yè)秘 密保護的利益糾紛便在所難免。難怪有學(xué)者會認(rèn)為：“無論在中國還是在外國，目前商業(yè)秘密糾紛都主要表現(xiàn)為雇員帶走雇主的商業(yè)秘密，然后與后者 開展不正當(dāng)競爭?！北疚臄M從員工離職的角度，就競業(yè)禁止制度問題做一些 探討和思考。一、內(nèi)部人員是商業(yè)秘密保護最主要的因素（一）從商業(yè)秘密泄露的情形分析一般而言，人才流動所導(dǎo)致商業(yè)秘密泄露大致有以下四種情況：其一， 員工“跳槽”帶走原企業(yè)的科技成果、技術(shù)信息或其他商業(yè)秘

2、密為新企業(yè)服 務(wù)，致使原企業(yè)的經(jīng)濟利益遭受損失；其二，員工離職后，自己另起爐灶， 使用原企業(yè)的技術(shù)秘密或經(jīng)營秘密，從事與原企業(yè)主業(yè)相同的經(jīng)營或服務(wù)， 導(dǎo)致原企業(yè)喪失競爭優(yōu)勢；其三，離退休員工利用原企業(yè)的商業(yè)秘密，到同 行業(yè)中的其他企業(yè)進行掛職，致使原企業(yè)失去競爭優(yōu)勢；其四，企業(yè)內(nèi)部在 職員工利用企業(yè)相關(guān)資源或自身掌握的商業(yè)秘密，在同行業(yè)中接“私活”或 者到同行業(yè)其他企業(yè)中兼職，從事“第二職業(yè)”使原企業(yè)直接或間接遭受損 失。2010年全國商業(yè)秘密案例統(tǒng)計分析報告顯示內(nèi)部人員是商業(yè)秘密侵 權(quán)案件的主要因素，占據(jù)了全部商業(yè)秘密侵權(quán)案例的78.25%。該數(shù)據(jù)說明企業(yè)商業(yè)秘密最大的威脅來自于企業(yè)內(nèi)部。此

3、外對這78.25%的數(shù)據(jù)再加以分析我們可以得出，企業(yè)內(nèi)部人員在竊取商業(yè)秘密后自己使用的占據(jù)了59.40%,而跳槽的占據(jù)了 28.06%，出賣轉(zhuǎn)讓的占據(jù)了 11.94%，此外還有因為某些原因 對原企業(yè)進行報復(fù)而竊取企業(yè)商業(yè)秘密的，這類案例占據(jù)了 0.60%?；诖宋覀儾浑y得出如下結(jié)論：企業(yè)商業(yè)秘密保護的諸多因素之中，內(nèi)部人員是最主 要或者最敏感的影響因素。勞動力自由流動的目的在于充分發(fā)揮人的潛能，為社會和企業(yè)創(chuàng)造更多 的財富，實現(xiàn)市場經(jīng)濟下的社會人力資源的優(yōu)化配置。但是，倘若人員的流 動造成企業(yè)大量商業(yè)秘密泄露或被他人所利用，必然給企業(yè)、社會乃至國家 造成大量的經(jīng)濟損失，因而此類非正常的人員異動

4、就有必要予以適當(dāng)限制。鄭成思：反不正當(dāng)競爭與知識產(chǎn)權(quán)，載于法學(xué)1997年第5期，第58頁（二）從國內(nèi)競業(yè)禁止立法追溯早在 1996 年，我國公布的中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法中就 有相關(guān)規(guī)定，該法第 28條第 2 款為：“企業(yè)、事業(yè)單位可以與參加科技成果 轉(zhuǎn)化的人員簽訂在職期間或者離休、離職、退休后一定期限內(nèi)保守本單位技 術(shù)秘密的協(xié)議；有關(guān)人員不得違反協(xié)議約定，泄露本單位的技術(shù)秘密和從事 與原單位相同的科技成果轉(zhuǎn)化活動。 ”該法對商業(yè)秘密之一的技術(shù)秘密，其有 可能泄露的主體有了較為明確的表述，即參加科技成果轉(zhuǎn)化的人員。隨后， 2007年的勞動合同法第 23條、第 24條又明確規(guī)定：用人單

5、位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相 關(guān)的保密事項。對負(fù)有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保 密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后， 在竟業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的， 應(yīng)當(dāng)按照約定向用人單位支付違約金。競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級 管理人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地 域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的 規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng) 營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者

6、自己開業(yè)生 產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過 2 年。該法 較為明確和全面的概括了競業(yè)限制協(xié)議的簽署對象，即用人單位的高級管理 人員、高級技術(shù)人員和其他負(fù)有保密義務(wù)的人員。目前，與員工簽訂保密協(xié)議以及競業(yè)禁止協(xié)議，是企業(yè)普遍采用的應(yīng)對 人才移動中商業(yè)秘密流失的主要防范措施之一。二、離職核心員工必須遵守競業(yè)禁止約定 競業(yè)禁止是指企業(yè)與員工約定，在約定的時期內(nèi)，企業(yè)員工不得在其他 企業(yè)從事或自己經(jīng)營與該企業(yè)相同或相似的事業(yè)的一種協(xié)議。它起源于民事 代理法律制度，旨在防止代理人對被代理人利益的侵害。隨著社會的發(fā)展， 現(xiàn)代意義上的競業(yè)禁止制度的適用范圍不僅包括公司董事和企業(yè)高級

7、管理人 員，更包含所有可能接觸商業(yè)秘密的員工，包括高級研發(fā)人員、關(guān)鍵崗位的 技術(shù)人員和工人、財會人員、檔案人員乃至有可能接觸商業(yè)秘密的離職人員。 本文將上述崗位的在職人員統(tǒng)稱為可能接觸企業(yè)商業(yè)秘密的“核心員工” 。如 果上述核心員工與企業(yè)之間存在合理的競業(yè)禁止協(xié)議，則其擇業(yè)和就業(yè)行為 將在一定的行業(yè)和時間范圍內(nèi)受此約束， 其就有義務(wù)保護原企業(yè)的商業(yè)秘密。 從國內(nèi)各家觀點來看，對于員工在職期間的競業(yè)禁止，無論從理論還是 從實踐中都無太多爭議，但在離職后，競業(yè)禁止理論與實踐的疑問或困惑卻 爭議不斷，有待進一步探討。筆者認(rèn)為無論是從商業(yè)秘密權(quán)利人的合理保護， 還是從員工的擇業(yè)自由權(quán)的公平維護，核心員

8、工離職都必須遵守競業(yè)禁止約 定。（ 一 ） 公平正義理念要求離職核心員工必須遵守競業(yè)禁止 公平正義是人類社會自古以來共同的向往與不懈的追求，也是社會主義 法治建設(shè)的最終目標(biāo)。為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，立法者在構(gòu)建任何一項法律制度 時，甚至執(zhí)法者在相關(guān)案件中具體執(zhí)行某項法律制度時，都必須考慮當(dāng)事人 權(quán)利與義務(wù)的平衡。如云南李昌奎奸殺少女摔死 3 歲幼兒案，二審死緩的量 刑最終在公眾的強烈呼吁下，由云南省高院改判死刑。公平不僅指當(dāng)事人之 間利益的平衡，而且還必須考慮社會公眾整體利益的需要，競業(yè)禁止制度亦 是如此，一方面要保護企業(yè)的商業(yè)秘密，另一方面也要平衡勞動者的就業(yè)權(quán) 和自由選擇權(quán)，最終實現(xiàn)社會經(jīng)濟的有

9、序和諧。在社會主義市場經(jīng)濟條件下， 不同的個體之間必然存在利益的差別，勞動者通過各種合理合法的渠道追求 更高收入，通過自身努力更大程度地實現(xiàn)自我價值，這是人類進步的體現(xiàn)。我國憲法規(guī)定： “公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)” 。勞動法也對勞動權(quán) 利，尤其是就業(yè)權(quán)和自由擇業(yè)權(quán)是否得到真正全面的實現(xiàn)做出了相應(yīng)的規(guī)定， 因為這些權(quán)利直接關(guān)系到勞動者的生存與發(fā)展。但是，勞動權(quán)也并非是絕對 的權(quán)利，其必須在遵循不損害他人的合法權(quán)益與社會的公共權(quán)益的前提條件 下，才能法律范圍內(nèi)自由行使。在生產(chǎn)過程中，企業(yè)享有與經(jīng)營相關(guān)或在經(jīng) 營過程中產(chǎn)生的商業(yè)秘密的所有權(quán)，這種權(quán)利關(guān)系到企業(yè)是否在市場競爭中 占據(jù)有利地位，甚至關(guān)乎企

10、業(yè)的生死存亡，理當(dāng)受到法律的保護。在企業(yè)與 勞動者二者的權(quán)利之間，法律不僅保護企業(yè)的權(quán)益，同時也要兼顧勞動者的 合法權(quán)利，其意義就在于調(diào)整不同的利益之間的權(quán)利平衡。企業(yè)與勞動者所 約定的競業(yè)禁止，也必須是在不無限擴大企業(yè)的權(quán)利而排除勞動者生存權(quán)的 前提下，對勞動者的勞動權(quán)作一定程度的限制，所以這種限制本身也是有非 常嚴(yán)格的界定的。 它是建立在促進社會發(fā)展和保護當(dāng)事人相互權(quán)益前提之上， 是秉承公平正義理念的社會大眾，尤其實涉及企業(yè)商業(yè)秘密的離職核心員工 所必須遵守的。（二）誠實信用原則要求離職核心員工必須遵守競業(yè)禁止李永明教授在其論著中指出，“明確權(quán)利義務(wù)和限制行使權(quán)利作為誠實信 用原則的兩大法

11、律功能，正是競業(yè)禁止義務(wù)的精髓”。一切市場主體在從事民 事行為活動中所必須遵循的最基本原則，即誠實信用原則。具體來講就是， 要求任何人在追求自身利益的同時都不得損害他人利益和社會公共利益，這 也正是離職競業(yè)禁止制度的理論基礎(chǔ)?！罢\信原則涉及兩重利益關(guān)系，即當(dāng)事 人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人與社會之間的利益關(guān)系。在當(dāng)事人之間的利益關(guān) 系中，誠信原則要求尊重他人的利益，以對待自己事務(wù)之注意力對待他人事 務(wù)，保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己的利益，不得損人利己。當(dāng)特殊情 況使當(dāng)事人之間的利益失去平衡時，應(yīng)進行調(diào)整，使利益平衡得到恢復(fù)，由 此維持一定的社會經(jīng)濟秩序。在當(dāng)事人與社會利益的關(guān)系中，誠信原則要求

12、 當(dāng)事人不得通過自己的活動損害第三人的利益。必須以符合其社會經(jīng)濟目的 的方式行使自己的權(quán)利”。因此，凡秉承誠實信用原則的社會大眾，尤其實 涉及企業(yè)商業(yè)秘密的離職核心員工必須遵守競業(yè)禁止約定。（三）善意忠實義務(wù)要求離職核心員工必須遵守競業(yè)禁止筆者認(rèn)為，善意忠實義務(wù)是指員工基于與企業(yè)間的雇傭關(guān)系，而負(fù)有的 善意行事、忠實于被雇傭的企業(yè)，為企業(yè)所謀求的事業(yè)盡職盡力的義務(wù)。承 擔(dān)忠實義務(wù)，意味著勞動者無論在職期間還是離職之后一定時期內(nèi)，都應(yīng)當(dāng) 盡力維護企業(yè)的利益，避免或者減少任何可能對所屬用人單位的造成損害的 情況發(fā)生，不得從事可能對原企業(yè)造成損害的任何行為，包括不得披露企業(yè) 的商業(yè)秘密。企業(yè)給了勞動

13、者就業(yè)機會，使其能充分發(fā)揮自身才能，實現(xiàn)社 會價值時，同時也為其勞動支付了報酬，實現(xiàn)了個人價值，滿足其生活與發(fā) 展需要，因此，勞動者理所當(dāng)然地有義務(wù)忠實于企業(yè)，保護企業(yè)的商業(yè)秘密， 促進企業(yè)的發(fā)展。而根據(jù)由忠實義務(wù)所派生的后合同義務(wù)的要求，這些義務(wù) 將延續(xù)至勞動者離職后的一段時間內(nèi)。但是，法律是道德的底線，在當(dāng)今這 個拜金主義愈發(fā)流行、契約精神日漸弱化的社會環(huán)境中，如果沒有法律的制 約，僅靠道德要求幾乎不能實現(xiàn)商業(yè)秘密的有效保護，法律也不能奢望每個 社會成員有如此之高的道德境界。因此，作為調(diào)整社會生活的最后防線，法 律有必要通過一系列具體規(guī)則來維護社會生活的正常秩序，離職競業(yè)禁止制羅伯特霍恩.

14、海因科茨.漢斯 G 萊賽 德國民商法導(dǎo)論楚建 譯 北京：中國大百科全書岀版社 1996 148張玉瑞，商業(yè)秘密法學(xué)M北京 中國法制出版社.1999. 370度理應(yīng)歸于其中。三、關(guān)于國內(nèi)競業(yè)禁止立法不足之處的思考 一般而言，按照競業(yè)禁止義務(wù)承擔(dān)時間的不同，競業(yè)禁止可分為在職期 間的競業(yè)禁止和離職期間的競業(yè)禁止。從我國相關(guān)法律制度來看，在職期間 的競業(yè)禁止有較多條款限制，如公司法第 61 條規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得 自營或為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活 動。從事上述營業(yè)或活動的， 所得收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。 ”我國合伙企業(yè)法 第 20 條和個人獨資企業(yè)法第 30 條也有類

15、似的規(guī)定，但筆者幾乎未發(fā)現(xiàn) 對離職職工的競業(yè)禁止義務(wù)的有關(guān)規(guī)定。1商業(yè)秘密概念界定不清晰。 我國商業(yè)秘密這一概念最早是出現(xiàn)在 1991 年4月 9日頒布的民事訴訟法 中，主要是指技術(shù)秘密、 商業(yè)情報等。 1993 年，我國反不正當(dāng)競爭法對商業(yè)秘密的概念作了界定：即不為公眾所知 悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù) 信息和經(jīng)營信息。這表示，隨著相關(guān)法律的不斷完善，商業(yè)秘密的保護范圍 在不斷擴大。但當(dāng)企業(yè)商業(yè)秘密受到侵害時，我們在對企業(yè)商業(yè)秘密進行認(rèn) 定的時候基本上都是根據(jù)相關(guān)法律構(gòu)成要件來進行判斷的，但在實際的企業(yè) 生產(chǎn)經(jīng)營活動中還有許多其他的信息可以為企業(yè)帶來相當(dāng)

16、可觀的經(jīng)濟價值， 這些信息在相關(guān)的法律中未被明確規(guī)定，因此我們在進行企業(yè)商業(yè)秘密認(rèn)定 的時候，也應(yīng)該將這些給企業(yè)帶來經(jīng)濟價值的信息一并認(rèn)定為企業(yè)商業(yè)秘密。勞動合同法第 23 條規(guī)定“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定 保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項”中對商業(yè)秘密這一 概念并無明確定義，作為一線用人單位的企業(yè)更是難以清晰界定，它導(dǎo)致判 斷離職競業(yè)禁止約定是否合理更加困難。2離職競業(yè)禁止的領(lǐng)域限制不清晰。 勞動合同法雖然將競業(yè)禁止的 領(lǐng)域限制的范圍確定為同類產(chǎn)品、同類業(yè)務(wù)，但對于同類業(yè)務(wù)的內(nèi)涵與外延 尚不明確。勞動合同法第 24條第 2 款規(guī)定：在解除或者終止勞動合同后， 前款

17、規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品，從事同類業(yè)務(wù)的有競爭 關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品，從事同類業(yè)務(wù) 的競業(yè)限制期限， 不得超過 2 年。勞動合同法實施條例 也未作出具體規(guī)定， 這樣有可能導(dǎo)致企業(yè)借保護商業(yè)秘密之名，限制勞動者的自由擇業(yè)權(quán)。3沒有限制離職競業(yè)禁止的合理補償標(biāo)準(zhǔn)。 勞動合同法規(guī)定用人單 位應(yīng)當(dāng)“在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng) 濟補償”。一般而言，勞動者不能從事自己擅長的專業(yè)或者熟練工作，其收入 或生活質(zhì)量必然會有不同程度的降低，而企業(yè)卻有可能會因為勞動者未在該 行業(yè)參與競爭，從中得到相應(yīng)的商業(yè)利益。從公平的角度而言，企業(yè)應(yīng)急與 勞動者合理的補償，以彌補勞動者由于不能從事競業(yè)禁止約定范圍內(nèi)的工作 所造成的損失。但勞動合同法實施條例對此并未作出明確的規(guī)定，此舉 不利于勞動者合法權(quán)益的保護。綜上所述，作為企業(yè)商業(yè)秘密保護中最主要的