建設(shè)工程施工合同承包人的常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范（完整版）

1、建設(shè)工程施工合同承包人的常見法律風(fēng)險(xiǎn)與防范建設(shè)工程施工合同是發(fā)包人和承包人為了完成雙方商定的工程， 明確相互權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。在合同的簽訂和履行過程中，圍繞工程質(zhì)量、工期、價(jià) 款三大核心問題，建筑施工企業(yè)常常遇到工期延誤、發(fā)包人故意拖延不結(jié)算等合同風(fēng)險(xiǎn)。如 何防范和化解此類合同風(fēng)險(xiǎn)，本人結(jié)合近幾年來代理的建筑工程合同糾紛案例，談?wù)勛约旱恼J(rèn) 識。風(fēng)險(xiǎn)與防范一：發(fā)包人派駐施工場地履行合同的代表或監(jiān)理工 程師頻繁變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)由于建設(shè)工程施工合同履行期限長、雙方來往手續(xù)多等合 同本身的特點(diǎn)，在合同的履行過程中，原備案合同中注明的發(fā)包人派駐施工現(xiàn)場履行 合同的代表，以及監(jiān)理工程師，中途往往發(fā)生人員變動(dòng)。上

2、述人員變動(dòng)時(shí)，發(fā)包人往往僅口 頭通知承包人。當(dāng)竣工結(jié)算產(chǎn)生糾紛時(shí)，承包人手持僅有個(gè)人簽名而無發(fā)包人或監(jiān)理單位蓋 章的文件，要求增加工程款或要求工期順延時(shí)，卻遭發(fā)包人的刁難拒絕。此時(shí)，舉證責(zé)任就 轉(zhuǎn)移到承包人，承包人要舉證證明在相關(guān)文件上的簽名者，系發(fā)包人所派的現(xiàn)場代表，或系 監(jiān)理單位新派的監(jiān)理工程師，否則，該文件的有效性不能確認(rèn)，必增加了承包人的舉證難度。 防范對策：可在發(fā)包人派駐工地代表人員每次變動(dòng)時(shí)，承包人 應(yīng)及時(shí)向?qū)Ψ剿饕藛T變動(dòng)通知書，并要求對方加蓋單位印章。風(fēng)險(xiǎn)與防范二：施工圖、洽商資料等收集、保管不力導(dǎo)致的結(jié) 算風(fēng)險(xiǎn) 在建設(shè)工程施工合同履行過程中，承包人一定要派專員負(fù)責(zé)收集、保 管

3、發(fā)包人、監(jiān)理工程師發(fā)來 的有關(guān)工程洽商、變更的文件、協(xié)議、通知等書面資料和施工圖 紙，因?yàn)?，這些都視為備案 合同的組成部分和補(bǔ)充。否則，將會(huì)增大承包人工程款的結(jié)算風(fēng) 險(xiǎn)。防范對策：承包人應(yīng)派專人負(fù)責(zé)收集、保管與施工相關(guān)的所有 圖紙、設(shè)計(jì)變更資料、 洽商文件、會(huì)議紀(jì)要、通知等，一切由發(fā)包人和監(jiān)理工程師簽發(fā) 的來往手續(xù)，均應(yīng)妥善保管， 以防丟失。因?yàn)椋@些都是維護(hù)承包人合法權(quán)益的重要證據(jù)。風(fēng)險(xiǎn)與防范三：工期延誤的風(fēng)險(xiǎn) 工期延誤，往往是發(fā)包人對 付承包人企圖少付、 拖付工程款的慣用手段。建設(shè)工程施工合同示范文本通用條 款第 13.1條規(guī)定，因 7 種 原因之一造成工期延誤的，經(jīng)工程師確認(rèn)，工期相應(yīng)順

4、延。其中 “發(fā)包人未能按約定日期支 付工程預(yù)付款、進(jìn)度款，致使施工不能正常進(jìn)行 ”，工期應(yīng)順延。 但該條在實(shí)踐中往往發(fā)生 爭議。防范對策：承包人在月底報(bào)送當(dāng)月已完成工程量時(shí)，可同時(shí)用 攝像器材對建筑物施工進(jìn) 度狀況進(jìn)行拍攝，固定證據(jù)。一旦產(chǎn)生糾紛，承包人可用該視聽 資料作為證據(jù)，證明承包人 的施工進(jìn)度和發(fā)包人不及時(shí)給付進(jìn)度款的違約行為是存在，從而 證明工程延期系發(fā)包人不及 時(shí)給付進(jìn)度款所致，承包人不應(yīng)承擔(dān)工期延誤的責(zé)任。風(fēng)險(xiǎn)與防范四：約定逾期竣工違約金的風(fēng)險(xiǎn)。 在建設(shè)工程施工合同中，發(fā)包人往往要求訂立類似 “工程 逾期竣工一天，承包人 承擔(dān)違約金一萬元 ”的條款，以約束承包人。這樣的逾期竣工違

5、約 金條款，并不能說是無效 的。但問題是發(fā)包人往往用追索逾期竣工違約金來抵沖、對抗承 包人索要工程款的要求。防范對策：為了避免承擔(dān)高額的逾期竣工違約金，除了注意抓 施工進(jìn)度、避免出現(xiàn) 工期因承包人自身原因延誤外，可以在合同中確定一個(gè)違約金最 高限額；比如，約定承包人 應(yīng)承擔(dān)的違約金以不超過工程價(jià)款的百分之三為限。風(fēng)險(xiǎn)與防范五：工程設(shè)計(jì)變更引起的工程價(jià)款調(diào)增卻得不到保 護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)在合同履行中，工程設(shè)計(jì)變更是常事；因工程的設(shè)計(jì)變更，勢 必引起工程價(jià)款的變 動(dòng)，但是，由于合同中程序性條款，往往導(dǎo)致承包人得不到因工 程設(shè)計(jì)變更而本應(yīng)相應(yīng)調(diào)增 的那部分價(jià)款。其原因是，示范合同文本通用條款第31.2 條款規(guī)

6、定，承包人在雙方確定變更后 14 天內(nèi)不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)設(shè)計(jì) 變更不涉及合同價(jià)款的變 更。由于承包人未充分注意此條款，施工中只知道按新的設(shè)計(jì)去 施工，卻未及時(shí)提出變更價(jià) 款書面要求。等到竣工結(jié)算再提出時(shí)，已超過合同約定期限，不 誠實(shí)的發(fā)包人往往抓住此點(diǎn) 對此部分調(diào)增的工程價(jià)款不予支付，造成承包人的損失。防范對策：可在設(shè)計(jì)變更確定后 14 日內(nèi)及時(shí)向發(fā)包人提交變 更工程價(jià)款的報(bào)告，并 要求對方簽收；也可以在合同專用條款中約定：關(guān)于因設(shè)計(jì)變更 引起的價(jià)款調(diào)增部分，承包 人可以在竣工結(jié)算時(shí)一并提出變更工程價(jià)款的要求。風(fēng)險(xiǎn)與防范六：三大材價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)的防范 中國是高速發(fā)展的國家，基

7、本建設(shè)規(guī)模一直很大，因而三大建 材的價(jià)格受供求關(guān)系 的影響很不穩(wěn)定。防范對策：合同中應(yīng)確定三大材價(jià)格的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)，如10%；并標(biāo)明三大材在簽約時(shí)的價(jià)格基數(shù)；當(dāng)市場價(jià)格暴漲超過風(fēng)險(xiǎn)系數(shù) 10%幅度時(shí)，漲幅超 過 10% 的部分，由發(fā)包人 承擔(dān)。風(fēng)險(xiǎn)與防范七：承包人在分包工程合同中倒貼工程款的風(fēng)險(xiǎn) 承包人與業(yè)主 （發(fā)包人 ）簽訂建設(shè)工程施工合同后，有時(shí)， 需與第三人簽訂勞務(wù)分 包合同或?qū)I(yè)分包合同。這里存在發(fā)包人、承包人、分包合同承 包人三方和兩個(gè)合同關(guān)系。 當(dāng)承包人向發(fā)包人索要不到工程價(jià)款、卻要向分包合同的承包人 按約支付分包合同價(jià)款時(shí)， 承包人就存在倒貼錢的風(fēng)險(xiǎn)。例如，江蘇某施工企業(yè)與臺(tái)商公司簽

8、訂建設(shè)高爾夫球場及配套 設(shè)施的承包合同后， 將挖運(yùn)土石方工程分包給昌平公司承包。在分包合同中，江蘇公 司在條款中注明： “付款時(shí) 根據(jù)建設(shè)單位資金到位情況付給昌平公司 ”。其后，由于臺(tái)商停建 該項(xiàng)目，遂產(chǎn)生兩個(gè)糾紛， 江蘇公司起訴臺(tái)方，贏了官司但執(zhí)行不到款；昌平公司作為分包 合同的承包人，起訴江蘇公 司，法院認(rèn)定付款期限為約定不明，責(zé)令江蘇公司向昌平公司支 付工程款，如此一來，江蘇 公司為此項(xiàng)目倒虧幾百萬元。防范對策：為了化解承包人的風(fēng)險(xiǎn)，可在分包合同中寫明承包 人向分包合同承包人 支付工程款的前提條件。風(fēng)險(xiǎn)與防范八：承包人所施工的工程，被其他債權(quán)人先予查 封，給承包人帶來的風(fēng) 險(xiǎn)2001年 2 月，北京某房地產(chǎn)開發(fā)公司與江蘇某施工企業(yè)簽訂了 一份高檔商住樓二次 結(jié)構(gòu)