商法發(fā)展影響研究管理論文

1、商法發(fā)展影響研究管理論文摘要：幾千年的我國(guó)法制史和法律思想史，是一部從排斥商法到逐步承認(rèn)商法的歷史。因此，改革開放商法被提出來以后，對(duì)我國(guó)來說商法是一個(gè)新的問題。我們?cè)撊绾螌?duì)待商法，商法的發(fā)展歷程如何，它對(duì)我國(guó)的法制及商事行為具有什么樣的影響，筆者就此問題從商法的起源、發(fā)展、我國(guó)商法在發(fā)展過程中具有的地位，以及新時(shí)期商法對(duì)我國(guó)法制建設(shè)和市場(chǎng)交易實(shí)踐的影響等角度進(jìn)行了全面的論述。 關(guān)鍵詞：商法商法的起源商法的發(fā)展商法的地位 現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，迫切需要商法的獨(dú)立。在現(xiàn)代社會(huì)商業(yè)迅猛發(fā)展的今天，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)到處涌動(dòng)的情況下，商事活動(dòng)已經(jīng)成為一項(xiàng)最具有廣泛性的社會(huì)活動(dòng)，它關(guān)系到交易的雙方當(dāng)事人、社會(huì)、國(guó)

2、家的物質(zhì)利益、人身安全和社會(huì)秩序的穩(wěn)定，它需要有一套完整的法律制度來保障它的有序地運(yùn)行，商法在我們經(jīng)濟(jì)生活中的作用將日益重要。在我國(guó)制訂民法典的歷史時(shí)刻，法學(xué)界又重提民商合一與民商分立的問題。對(duì)于在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下我國(guó)民法典應(yīng)當(dāng)采取哪一種模式，法學(xué)界一直持有不同觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)暫且擱置這些爭(zhēng)論，不妨從歷史和現(xiàn)實(shí)的層面上未理解當(dāng)代中國(guó)商法，以引起人們對(duì)商法在當(dāng)代新發(fā)展的關(guān)注和對(duì)商理念的重視。 一、商法的起源 在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大背景下，商法在我國(guó)也已不再是一個(gè)陌生的名詞，但由于多種原因，我國(guó)法學(xué)對(duì)商法的研究還不是很成熟，有關(guān)商法的一些基本理論的研究仍停留在很簡(jiǎn)易的階段，這不能滿足對(duì)現(xiàn)實(shí)生活實(shí)

3、踐地規(guī)范和指導(dǎo)作用。商法的起源問題是研究商法其他基本理論問題的基礎(chǔ)。 關(guān)于商法的起源，有三種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商法起源于古希臘的法律甚至更早的楔形文字法，公元前15世紀(jì)赫梯法典中關(guān)于商品價(jià)格管理的規(guī)定以及古希臘時(shí)期的羅得梅法（LexRhodin）即古代商法的最初形式。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商法起源于羅馬法，羅馬法后期萬(wàn)民法中關(guān)于代理、冒險(xiǎn)借貸、海運(yùn)賠償?shù)纫?guī)定構(gòu)成早期商法的基本內(nèi)容。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為，商法起源于中世紀(jì)，歐洲古代法中并不存在，也不可能存在獨(dú)立的商法或與之相類似的完整制度1。其中第三種觀點(diǎn)，為大多數(shù)學(xué)者所贊同。 關(guān)于古希臘就存在商法的說法，僅為少數(shù)學(xué)者所采納，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為古希臘的民主制

4、，尤其是不允許為每一個(gè)階層的利益建立一種法律體系，因而不可能存在獨(dú)立的商法。而更為重要的是，城邦民主制的古希臘并不擁有像后來的羅馬帝國(guó)那樣的古代文明社會(huì)所罕有的商品經(jīng)濟(jì)存在和發(fā)展的社會(huì)因素，而僅僅是在沿海地區(qū)存在一些海上貿(mào)易，因而為調(diào)整商品經(jīng)濟(jì)所需的獨(dú)立的商法商則沒有產(chǎn)生的可能性和必要性。 現(xiàn)在中國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)的不少學(xué)者認(rèn)為，商法不像民法那樣歷史悠久，中世紀(jì)是歐洲商法的起源之時(shí)。2但有的學(xué)者認(rèn)為，這種商法的起源說值得商榷，就史實(shí)而言，商法的演進(jìn)歷程有兩條：一是源自希臘，通過交易實(shí)踐形成商法自主發(fā)展的歷程；一是源自古羅馬法3，古羅馬時(shí)代的萬(wàn)民法，“出于自然理性而為全人類制定的法，則受到民族的同

5、樣尊重，一切民族都適用它”；“幾乎全部契約，如買賣、租賃、合伙、寄存，可以實(shí)物償還的貸款，以及其他等等，都起源于萬(wàn)民法?！?羅馬法中的萬(wàn)民法是商法的起源之一。 馬克思認(rèn)為：“先有交易，后來才由交易發(fā)展為法律這種通過交換和在交換中才產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系，后來獲得了契約這樣法的形式?！边@種經(jīng)典的論斷深刻的揭示了商法產(chǎn)生的必然性、產(chǎn)生的客觀規(guī)律性，使商法的起源這個(gè)曾被大陸法系所堅(jiān)持的簡(jiǎn)單商品生產(chǎn)完善法觀念的某些學(xué)者弄得極為混亂而復(fù)雜的問題，明確而又科學(xué)得得到了回答，即商法產(chǎn)生于市場(chǎng)交易實(shí)踐，并隨著市場(chǎng)交易實(shí)踐的不斷發(fā)展和創(chuàng)新而不斷發(fā)展和創(chuàng)新。5 二、商法的發(fā)展 從西方的歷史來看，商法源于中世紀(jì)商人法。在地

6、中海沿岸的一些城市中形成商人這個(gè)階層他們?yōu)閺姆饨I(lǐng)主那里爭(zhēng)得了自治權(quán)力，建立了自治機(jī)構(gòu)，處理商人之間的爭(zhēng)端，逐步積累起商人之間通行的規(guī)則，匯編成冊(cè)，后來被稱為商人習(xí)慣法。經(jīng)國(guó)王的認(rèn)可，在國(guó)王頒布的法令中這些商人習(xí)慣法有了國(guó)家強(qiáng)制力的保障，成為真正的法律。1804年，法國(guó)頒布了商法典，隨后世界各國(guó)紛紛效仿，陸續(xù)頒布了商法典。 （一）我國(guó)商法的發(fā)展歷程 中國(guó)自古以來缺乏商人自治和商法傳統(tǒng)，這是導(dǎo)致商法在中國(guó)不發(fā)達(dá)的原因。儒家提倡以仁義治國(guó)，對(duì)商人自然嗤之以鼻。漢武帝“獨(dú)尊儒術(shù)”以儒術(shù)教化四方時(shí)便制定了一套嚴(yán)密的“抑商”制度。自漢以來，歷代統(tǒng)治者奉行“重農(nóng)抑商”的政策。從更深層次上來說，中國(guó)歷代統(tǒng)治

7、者之所以奉行“重農(nóng)抑商”政策，是因?yàn)樯倘说闹鹄?、思變思想?huì)破壞專制的古代中國(guó)封建社會(huì)的根基脆弱的自然經(jīng)濟(jì)，否則小農(nóng)就會(huì)“仰不足以事父母，俯不足以畜妻于?！睔v代統(tǒng)治者需要將安土重遷和知足常樂思想浸入到老百姓心里。但“商人未到這個(gè)世界，他應(yīng)當(dāng)是這個(gè)世界發(fā)生變革的起點(diǎn)”。6鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，一部分中國(guó)知識(shí)分子在經(jīng)世實(shí)學(xué)的務(wù)實(shí)精神的驅(qū)動(dòng)下，開始睜開雙眼看世界，到了19世紀(jì)70年代，中國(guó)民族產(chǎn)業(yè)資本開始形成并有了初步的發(fā)展。直到20世紀(jì)90年代初期，中國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)入了縱深階段，股份制、票據(jù)、證券。這些原來傳統(tǒng)商法上的制度設(shè)計(jì)重新出現(xiàn)在社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)生活中，并日益顯現(xiàn)出持久的生命力。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)取代自然經(jīng)濟(jì)

8、，商人的精神更值得提倡。但這并不是說，每個(gè)人都學(xué)會(huì)像商人那樣賺錢了，都學(xué)會(huì)了像公司那樣使自身利潤(rùn)合法地最大化，“全民皆商”并不等于中國(guó)有了商法精神，有了商人社會(huì)。商人社會(huì)并不等于商人階層或商人集團(tuán)，而是一種商人精神，即充滿自由、效率與競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)。這是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。 （二）我國(guó)商法的發(fā)展所面臨的兩大問題 1、“民商分立”與“民商合一”之爭(zhēng) 在傳統(tǒng)的法律分類理論中，商法和民法都屬于私法范疇，都強(qiáng)調(diào)“個(gè)人本位”、“權(quán)利本位”。都遵循“平等、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用”等基本原則，但在商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中，由于其營(yíng)利目的的驅(qū)動(dòng)，使商事法律關(guān)系中隱含著巨大投機(jī)性。因此，各國(guó)都將國(guó)家公權(quán)引入商法，通

9、過國(guó)家干預(yù)彌補(bǔ)私法自治的不足。7這樣雖然商法和民法都為私法，但商法卻有諸多不同于民法的特殊性。正是基于這一認(rèn)識(shí)，學(xué)者們也把法律分為普通法與特別法，以“法律之規(guī)定事項(xiàng)為標(biāo)準(zhǔn)者，關(guān)于一般事項(xiàng)之法律為普通法，關(guān)于特別事項(xiàng)之法律為特別法，即民法為普通法，商法為特別法”。8因此，商法兼有私法和公法的性質(zhì)，是民法的特別法。近代大陸法系的國(guó)家在立法體例上，是按“民商合一”和“民商分立”兩種體例體現(xiàn)商法性質(zhì)的。以法、德、日為代表的國(guó)家主張民商分立，在民法典外制定了獨(dú)立的商法典。只有少數(shù)國(guó)家如瑞士、泰國(guó)采取了民商合一的體例，中華民國(guó)時(shí)期的中國(guó)也選擇了這一體例?？陀^地評(píng)價(jià)，兩種體例都有其各自的合理性和局限性。因?yàn)?/p>

10、它們的形成和發(fā)展都有其歷史的必然，都有與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的一面。但任何立法體例都不會(huì)盡善盡美，從本質(zhì)上講，商法是在民法的產(chǎn)生、發(fā)展中逐漸形成的，無論這一形成的客觀基礎(chǔ)如何，在商法的理論及適用上都留有民法的痕跡。這樣，無論商法采取何種立法體例都不能擺脫和民法的聯(lián)系，只是所側(cè)重的方面不同而已。 民商合一的立法體例注重民商法的共性。原因是商事的所有活動(dòng)都可以在本質(zhì)上歸結(jié)為民法上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。這種體例要求在適用法律中達(dá)到盡可能地普遍適用，使社會(huì)全體成員共同遵守。這在發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中能取得較理想的效果。同時(shí)，民商法有著共同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，都可以成為調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)平等主體關(guān)系的法律。當(dāng)然，民法除了調(diào)整平等的

11、財(cái)產(chǎn)關(guān)系外，還調(diào)整平等主體的人身關(guān)系。盡管這兩種關(guān)系在性質(zhì)上不同，但在發(fā)達(dá)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，當(dāng)人身關(guān)系也能用財(cái)產(chǎn)關(guān)系加以補(bǔ)償時(shí)，就有可能以此平衡人身關(guān)系利益，如人身受到侵害獲得精神損害賠償。因此民商合一更注重追求法規(guī)的完備和適用法律的一致。采用該體例可避免在法律內(nèi)容上的大量重復(fù)，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的規(guī)范化和優(yōu)質(zhì)化。另外，從思想根源上看，民商合一的思想萌芽雖然最早可追溯到羅馬法。但現(xiàn)代意義上的民商合一的立法體例卻是在近代西方資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系得到充分發(fā)展時(shí)得以確立的，特別是20世紀(jì)以來，西方社會(huì)商品經(jīng)濟(jì)已廣泛進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，商事活動(dòng)已廣泛社會(huì)化，使商法獨(dú)立存在的根基受到?jīng)_擊。因此，民商合一的先進(jìn)性還體

12、現(xiàn)在，它使民事主體的行為能力擴(kuò)大，民事主體在從事商行為時(shí)。不需重新辨認(rèn)其身份，從而更加符合發(fā)達(dá)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所形成的歷史潮濕。但該體例過于規(guī)范化和理想化。而在現(xiàn)實(shí)中許多商事行為井不具有典型意義，如果一味地套用這種體例，則會(huì)導(dǎo)致適用法律的力不從心，造成理論中的“巨人”，實(shí)踐中的“矮子”的局面。同時(shí)民商合一還可能造成適用法律的不平等，因?yàn)樵谀骋活I(lǐng)域內(nèi)，如過于強(qiáng)調(diào)統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，則會(huì)忽視某些特定條件下的環(huán)節(jié)和情勢(shì)的存在，不利于維護(hù)特定當(dāng)事人的合法權(quán)益。 在民商分立的國(guó)家則更強(qiáng)調(diào)商法在規(guī)范主體和行為上的差異。因?yàn)樯谭ǖ难芯繉?duì)象是商事關(guān)系，這就決定了商事行為以營(yíng)利為目的，以經(jīng)濟(jì)效益為重，并通過簡(jiǎn)捷、快速的運(yùn)作機(jī)制，

13、才能保證減少損失、避免風(fēng)險(xiǎn)、獲得利潤(rùn)所以在商事活動(dòng)中，對(duì)所形成的當(dāng)事人之間特定的關(guān)系和習(xí)慣，僅僅以民商法中一般的規(guī)則加以調(diào)整是不夠的。把商法從民法中分立出來的目的就是要把商法中的這些特殊方面加以規(guī)范化，從而使商法更具有法律上的適用性，同時(shí)民商分立注重實(shí)際問題的具體分析和特殊處理，有利于法律的創(chuàng)新和應(yīng)變，能避免民商合一的理想化禁錮所帶來的僵化和單一。因?yàn)樯淌禄顒?dòng)注重的是效益，及時(shí)、準(zhǔn)確地掌握市場(chǎng)信息，按照商品價(jià)值規(guī)律進(jìn)行交易至關(guān)重要。所以，商事立法必須根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要不斷更新，才能規(guī)范商事行為。把商法從民法中分立出來有利于商法自身的完善和發(fā)展。另外，從民商分立的歷史看，也與民商合一的體例經(jīng)歷了

14、不同的發(fā)展過程。民商分立的思想萌芽最早出現(xiàn)在中世紀(jì)，主要是為了適應(yīng)地中海沿岸商業(yè)貿(mào)易發(fā)展的需要，在商人交往中自發(fā)產(chǎn)生的各種習(xí)慣規(guī)則的基礎(chǔ)上形成的。民商分立體例后來率先在法國(guó)得以確立也不是偶然的，在法國(guó)資產(chǎn)階級(jí)革命中，商人為維護(hù)本階級(jí)的利益，與舊制度的民法進(jìn)行了堅(jiān)決的抵制，經(jīng)過一系列的立法程序，法國(guó)終于在1807年頒布了商法典，爾后，德、日等國(guó)也相繼制定了商法典。實(shí)踐證明，在資本主義發(fā)展的初期，這些國(guó)家的立法和實(shí)施不乏成功之處，尤其是德國(guó)和日本在以后的發(fā)展中，不斷更新和完善固有的法典，很快適應(yīng)了現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，極大地促進(jìn)了本國(guó)經(jīng)濟(jì)的騰飛。可見，民商分立的體例較適合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的初級(jí)階段。

15、9 民商分立主義與民商合一主義在中國(guó)之爭(zhēng)，開始舊中國(guó)民法編纂之時(shí)，可以說是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)。新中國(guó)成立之后，伴隨著共和國(guó)民法典的起草討論，“民商分合”之爭(zhēng)時(shí)有發(fā)生，特別是近年來，因“受到立法的牽引過甚，遲滯了學(xué)術(shù)的獨(dú)立和長(zhǎng)成”。10這種“民商分合”之爭(zhēng)未能擯棄片面和急功之嫌，筆者認(rèn)為，我國(guó)商法自改革開放二十多年以來，沒有取得突破性進(jìn)展的主要原因就是對(duì)一些商法的基本理論缺乏一個(gè)認(rèn)真而又嚴(yán)肅的思考，有關(guān)方面本應(yīng)該積極的引導(dǎo)和推動(dòng)這種思考的深入，但是事與愿違，他們精心設(shè)計(jì)了一套理論陷阱，把人們的注意了力都吸引到了“民商分立”和“民商合一”的無休止的爭(zhēng)論之中，這就是中國(guó)商法的先天性不足。馬克思說：“人的思維是

16、否具有客觀的真理性，這不是一個(gè)理論問題，而是一個(gè)實(shí)踐的問題。人應(yīng)該在實(shí)踐中證明白己思維的真理性，即自己思維的現(xiàn)實(shí)性和力量，自己思維的此岸性?！睘榇?，我們必須首先跳出“民商分立”與“民商合一”的理論陷阱，牢牢抓住大陸法系近代商法是民法特別法這一本質(zhì)問題，全方位地對(duì)商法是民法特別法進(jìn)行分析、思考，同時(shí)結(jié)合我國(guó)的實(shí)踐，研究一種確實(shí)可行的方案，為我國(guó)商法的發(fā)展提供可靠的、適合我國(guó)國(guó)情的理論支持。 2、近代商法與現(xiàn)代商法的劃分 在商法的發(fā)展過程中，一直存在著對(duì)近代商法與現(xiàn)代商法的混淆。近代商法是國(guó)家制定的商法典，或是單行的商事法律，而現(xiàn)代商法是市場(chǎng)交易的基本法，20世紀(jì)50年誕生的美國(guó)統(tǒng)一商法典，確立了

17、體現(xiàn)現(xiàn)代市場(chǎng)交易的新的普通法與特別法的關(guān)系。筆者認(rèn)為，我們對(duì)近代商法與現(xiàn)代商法的區(qū)分把握好四個(gè)方面： （1）我們要有一個(gè)時(shí)間概念，顧名思義，近代與現(xiàn)代是對(duì)一個(gè)時(shí)間段的劃分，所以我們不能脫離時(shí)間這個(gè)概念來區(qū)分近代商法與現(xiàn)代商法，近代商法是特指中世紀(jì)，即515世紀(jì)以后，兩次世界大戰(zhàn)之前這一時(shí)期的商法。但是，需要在此說明的是，并不是在兩次世界大戰(zhàn)之后產(chǎn)生的所有商法都是現(xiàn)代商法。 （2）現(xiàn)代商法具有現(xiàn)代商法的內(nèi)涵，第一，商法在法律體系中是基本法還是特別法。第二，市場(chǎng)主體在除外規(guī)定下，是協(xié)議可以改變法律，還是不可改變法律。第三，商法是資本(智力)經(jīng)營(yíng)法，還是營(yíng)利法。第四，市場(chǎng)行為是靠自律還是靠他律。第五

18、，市場(chǎng)主體是強(qiáng)化素質(zhì)，還是強(qiáng)化身份。第六，是商事合同與消費(fèi)者合同分離，持殊保護(hù)消費(fèi)者，還是不分離，平等保護(hù)。第七，是合法行為法優(yōu)先，還是不法行為法優(yōu)先。第八、商法規(guī)范是開放式與國(guó)際接軌的，還是封閉式的自成體系。第九，商事權(quán)利救濟(jì)是自裁機(jī)制為主，還是以他裁機(jī)制為主。第十，商法是私法還是公法或私法公法化。11如果不符合這第二條界限，即使是兩次世界大戰(zhàn)之后頒布的商法也不能認(rèn)為是現(xiàn)代商法。 （3）現(xiàn)代商法的效率優(yōu)于安全、自由與平等并重、誠(chéng)信與守法并用的理念是否得到了有效的體現(xiàn)。 （4）是否符合鄧小平三個(gè)有利于的標(biāo)準(zhǔn)，即“是否有利于發(fā)展社會(huì)主義社會(huì)的生產(chǎn)力”、“是否有利于增強(qiáng)社會(huì)主義國(guó)家的綜合國(guó)力”、“

19、是否有利于提高人民的生活水平”。 因此，我們認(rèn)為，從商法的立法來看，我國(guó)商法正在由近代商法向現(xiàn)代商法演進(jìn)，并且邁出了堅(jiān)實(shí)的步伐。 （三）我國(guó)商法的發(fā)展現(xiàn)狀 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)目標(biāo)在我國(guó)的確立，我國(guó)商事立法得到了長(zhǎng)足的發(fā)展。我國(guó)相繼頒布了一批商事單行法，1992年頒布的海商法，1994年頒布的公司法，1995年又相繼頒布了票據(jù)法和保險(xiǎn)法，1997年頒布合伙企業(yè)法，1998年頒布了證券法，1999年頒布合同法。此外，我國(guó)，破產(chǎn)法也在緊鑼密鼓的修之中，可見，商法體系在我國(guó)正逐漸形成。為我國(guó)的法制建設(shè)做出了巨大貢獻(xiàn)。 （四）我國(guó)商法的發(fā)展趨勢(shì) 新的世紀(jì)可以說是商法擴(kuò)張和大顯身手的世紀(jì)，綜觀世界，人類已步入知

20、識(shí)經(jīng)濟(jì)和信息時(shí)代。區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化和世界經(jīng)濟(jì)全球化的潮流勢(shì)不可擋，細(xì)察中國(guó)，堅(jiān)定不移地邁向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的步伐正在加快，特別是加入WTO、西部大開發(fā)、促進(jìn)沿海內(nèi)地的優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)，市場(chǎng)的進(jìn)一步擴(kuò)大和開放，融入世界一體化經(jīng)濟(jì)圈的前景已經(jīng)展開，新世紀(jì)、新時(shí)期的中國(guó)，國(guó)內(nèi)和對(duì)外市場(chǎng)拓展的廣度和深度，都已經(jīng)超過了歷史上以往任何時(shí)期，無限商機(jī)，將會(huì)為商法的發(fā)展注入新的生機(jī)與活力，正在步入世界貿(mào)易大國(guó)的中國(guó)，鞏固和加強(qiáng)作為獨(dú)立的商法地位，其意義是不可言喻的。 1、立法形式的選擇 商事立法的形式在不同法系的國(guó)家之間均存在差異。具體而言，英美法系國(guó)家主要是以一般的商事習(xí)慣和判例等不成文形式來表現(xiàn)商事規(guī)范；大陸法系國(guó)家雖

21、然均以成文法形式倆表現(xiàn)商事規(guī)范，但因“民商分立”與“民商合一”的分流，對(duì)商法典是否獨(dú)立存在持有截然相反的態(tài)度。在我國(guó)，從立法的實(shí)踐和促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展的角度來看，更加趨向于民商分立，堅(jiān)持民商分立的精神實(shí)質(zhì)是我國(guó)商事立法形式的理性選擇。 2、立法體系的選擇 在大陸法系國(guó)家存在著兩種商事立法哲學(xué)，一是商人主義，二是商事行為主義。以商人為核心來構(gòu)筑商法體系已成為過時(shí)。商人作為特殊的社會(huì)階層，固然有其自身的利益，但現(xiàn)代法律又不能使其成為特殊主體，反對(duì)商人階層特殊化，是現(xiàn)代民法基于主體平等原則對(duì)傳統(tǒng)商法提出的有力挑戰(zhàn)。所以，現(xiàn)代商法不能以商人為核心構(gòu)筑其體系。隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，商事行為的范圍日益擴(kuò)大，

22、已經(jīng)達(dá)到了無業(yè)不為商的狀態(tài)，商人的界限已被打破，而以商人主義構(gòu)筑的商法顯然已經(jīng)不適宜。商事行為則與之相反，由于它適應(yīng)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，而且符合現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)民主觀念和潮流。12所以，我國(guó)商法應(yīng)以商事行為為核心構(gòu)筑體系。 3、我國(guó)商法內(nèi)容的基本構(gòu)成 我國(guó)商法在內(nèi)容上一方面要繼承國(guó)外商法中有價(jià)值的內(nèi)容和通行的做法，同時(shí)要剔除其不合理的或不符合我國(guó)國(guó)情的因素。例如，我國(guó)商法中關(guān)于商事仲裁的內(nèi)容，明顯不屬于商行為，應(yīng)服從我國(guó)商事仲裁法的規(guī)定，不應(yīng)該列入商法，我國(guó)商法在內(nèi)容上的構(gòu)成，應(yīng)按總體商事行為與具體商事行為相互結(jié)合的原則，分為兩大部分，一為總則，二為分則?？倓t應(yīng)由商事主體、商事行為、商事登記、商事賬簿等

23、內(nèi)容構(gòu)成，分則應(yīng)包括商事交易法、公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、破產(chǎn)法等內(nèi)容。 三、我國(guó)商法的地位 鑒于民法與商法的密切關(guān)聯(lián)，民商分立與民商合一問題，關(guān)系到商法有無存在的必要、商法以什么形式表現(xiàn)、商法與民法的關(guān)系等問題。然而，無論是分立還是合一，均不應(yīng)影響商法規(guī)范的存在和發(fā)展。民商合一，也不等于否定商法的存在；另一方面，在現(xiàn)代社會(huì)，商法的存在并不表明一定要制訂一部獨(dú)立于民法典之外的商法典。在世界范圍的民商立法中，民法的商事化、商法的民事化己成為一種普遍現(xiàn)象。所謂民法的商事化，是指隨著民事關(guān)系與商事關(guān)系的互相滲透或交融，民法規(guī)范吸收了許多商事法律規(guī)則和慣例，并將調(diào)整范圍擴(kuò)充到商事領(lǐng)域，所謂民法的商事化，

24、指的是隨著經(jīng)濟(jì)生活的發(fā)展，規(guī)范企業(yè)的商法在市民法體系中占據(jù)了主導(dǎo)地位，從而導(dǎo)致了修正民法原理的現(xiàn)象。隨著大量商事單行法規(guī)的頒布，民法完全包含商法的現(xiàn)象己經(jīng)不復(fù)存在，因此民商法在事實(shí)上很難完全合一。尤其是20世紀(jì)下半葉以后，世界性貿(mào)易的興起，使得貿(mào)易規(guī)模不斷擴(kuò)大，貿(mào)易手段更為多樣，貿(mào)易管理更為復(fù)雜。這些變化促使商法的分工越來越細(xì)，也推動(dòng)著商法國(guó)際統(tǒng)一的進(jìn)程?，F(xiàn)代商法在體系上己打破了傳統(tǒng)商法的格局，不再局限于商身份和商行為兩個(gè)方面，而是形成了商事身份法、商事組織法、商事管理法、商事行為法、商事秩序法這樣一個(gè)商法體系。因而，商 法的蓬勃興起將是現(xiàn)代商業(yè)文明的必然結(jié)果。 在上述背景下，商法自身的理念必

25、將得到進(jìn)一步的充實(shí)。在商法一度缺少類似民法中那種一般原則和內(nèi)在一致的情況下，民法就被頻繁地用于對(duì)商法的解釋和補(bǔ)正。近代以來，為了消除和遏制自由競(jìng)爭(zhēng)所帶來的無政府狀態(tài)，歐洲各國(guó)不僅加強(qiáng)了對(duì)經(jīng)濟(jì)的直接干預(yù)，而且對(duì)在司法領(lǐng)域的商法進(jìn)行公法干預(yù)，出現(xiàn)了具有歷史意義的“商法公法化”變革，商法的理念也由權(quán)利至上向權(quán)利互惠轉(zhuǎn)變。而我國(guó)商法自一開始就和其他國(guó)家的商法發(fā)展趨勢(shì)一樣，滲透著公法的因素。我國(guó)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)過渡而來的行政指令曾一度起主要作用，缺乏商事活動(dòng)中主體意志的表達(dá)，因而使我國(guó)商事主體規(guī)范及行為規(guī)范的價(jià)值出現(xiàn)扭曲，著眼點(diǎn)只是在干保障交易的安全。比如，票據(jù)法不僅對(duì)票據(jù)的種類、出票人資格加以嚴(yán)格限制，而且

26、還規(guī)定票據(jù)的簽發(fā)、取得和轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)具有真實(shí)的交易關(guān)系和債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，以及國(guó)內(nèi)商法規(guī)范與國(guó)際商事慣例的逐漸接軌，我國(guó)商事主體規(guī)范的 價(jià)值己經(jīng)向著保障交易安全與促進(jìn)投資自由并重的方向轉(zhuǎn)化。因此，我國(guó)商法必須適應(yīng)這種變化，以促進(jìn)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。13 四、我國(guó)商法的影響 現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，迫切需要商法的獨(dú)立，在現(xiàn)代社會(huì)商業(yè)迅猛發(fā)展的今天，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)到處涌動(dòng)的情況下，商事活動(dòng)已經(jīng)成為一項(xiàng)最具有廣泛性的社會(huì)活動(dòng)，它關(guān)系到交易的雙方當(dāng)事人、社會(huì)、國(guó)家的物質(zhì)利益、人身安全和社會(huì)秩序的穩(wěn)定，它需要有一套完整的法律制度來保障它的有序地運(yùn)行，商法在我們經(jīng)濟(jì)生活中的作

27、用將日益重要。 （一）中國(guó)法制建設(shè)的影響 從目前中國(guó)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r來看，筆者認(rèn)為，上個(gè)世紀(jì)90年代所實(shí)行的商法本土化是比較成功的。主要原因是當(dāng)時(shí)的立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行商法本土化的過程中特別注意中國(guó)社會(huì)本身的特殊性，即它的政治、經(jīng)濟(jì)條件以及現(xiàn)代社會(huì)生產(chǎn)和生活活動(dòng)的特征；這些特征主要表現(xiàn)為：（1）中國(guó)不可避免地要受它所處區(qū)域的政治和法律的影響，尤其是隨著改革開放的進(jìn)一步深入，特別是與香港、澳門、臺(tái)灣及東南亞地區(qū)的商業(yè)和經(jīng)濟(jì)交往不斷增加，這些區(qū)域的商業(yè)法律愈來愈多地滲透和影響著中國(guó)大陸相關(guān)方面的法律領(lǐng)域。（2）由于靠近香港地區(qū)，在商業(yè)交往中，一般來說，中國(guó)大陸的商法受香港地區(qū)商法的影響極大，比如在銀行、票

28、據(jù)和外貿(mào)等方面；（3）中國(guó)地處亞太地區(qū)，與日本、新加坡、韓國(guó)和泰國(guó)等經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來也日益擴(kuò)大。鑒于上述中國(guó)所具有的特點(diǎn)；中國(guó)的立法機(jī)關(guān)在商法本土化的過程中予以高度的重視，并參照這些地區(qū)和國(guó)家的商業(yè)法律，借鑒它們的商事立法經(jīng)驗(yàn)，從中國(guó)實(shí)際出發(fā)，建立起一個(gè)較完善的商業(yè)法律架構(gòu)。 （二）對(duì)民法典編纂的影響 進(jìn)入新世紀(jì)的中國(guó)，盡快編纂出臺(tái)民法典，乃是依法治國(guó)之需，順應(yīng)時(shí)勢(shì)之舉。民商分合之爭(zhēng)，只是法律編纂技術(shù)問題，不應(yīng)影響民法典的編纂。這是因?yàn)槊穹ǖ涞木幾肱c中國(guó)商法的獨(dú)立部門法地位之間并不矛盾。民法與商法同屬于私法，他們之間客觀存在著一般私法上的共性。在私法自治、平等自由的價(jià)值觀上不無相通之處。編纂民法典，把民事契約和商事契約等共性內(nèi)容放在一起，也未嘗不可。但這并不影響各自在法律體系中的獨(dú)立部門法地位。中國(guó)不少學(xué)者認(rèn)為，我社會(huì)主義法律體系是由眾多的法律部門構(gòu)成的，商事法是其中重要的法律部門之一；14商法是與民法并列的，并互為補(bǔ)充的部門法。15無論是從歷史還是從現(xiàn)實(shí)的視角，還是從理論和實(shí)踐的層面，我們都不難看出這兩大私法部門之