淺析合憲性審查的憲法政策論

1、淺析合憲性審查的憲法政策論關(guān)鍵詞：合憲性審查; 憲法政策學(xué); 合法性審查; 憲法委員會;Abstract：The current review system focuses on the review of legality and has the function of absorbing or even offsetting the review of constitutionality, therefore a new system that constitutional review absorbs and guides the review of legality should be

2、 established.As the current review system has at least four weaknesses and falls into two paradoxes, it is necessary to build up a high standard as well as authoritative constitutional council to assume the task of review.Thus, there are five designing schemes, four of which may be adopted with opti

3、mization.The existing system has impaired strategically its own inner driving mechanism.At present, it is necessary to establish some mechanisms such as the acceptance-and-feedback of cases as well as the publicity of the process of review and to set up a filtrating mechanism as a pre-procedure.The

4、mechanism of prior transference for constitutional review, acting as a linkage with judicial authorities, can also be taken into consideration.Keyword：constitutional review; the science of constitutional politics; review of legality; constitutional council;中共十九大報告提出了一個令人矚目的論斷, 即:加強(qiáng)憲法實(shí)施和監(jiān)督, 推進(jìn)合憲性審查工作

5、, 維護(hù)憲法權(quán)威。;應(yīng)該說, 這是執(zhí)政黨有關(guān)全面依法治國重大論述中的又一個點(diǎn)睛之筆, 對指導(dǎo)和推動我國憲法實(shí)踐的發(fā)展具有重要意義。所謂合憲性審查;, 與違憲審查;一體兩面, 其實(shí)就是違憲審查;的一種別稱 (1) 。但從語詞本身而言, 二者之間也有微妙差別, 主要在于:合憲性審查;這個概念是從審查主體這個立場出發(fā)的, 傾向于體現(xiàn)審查主體所應(yīng)秉持的合憲性推定原則的主體立場;1而違憲審查;則是從審查提請主體的立場出發(fā)的, 尤其體現(xiàn)了憲法訴訟機(jī)制中的原告立場, 該詞創(chuàng)生并盛行于日本憲法學(xué)界及司法實(shí)務(wù)界, 也恰好說明了這一點(diǎn) (2) 。除此之外, 二者基本上并無徑庭之別, 指的都是特定機(jī)關(guān)依據(jù)一定的法定

6、程序?qū)矙?quán)力的行為 (主要是規(guī)范性法律文件) 是否符合憲法進(jìn)行判斷并做出相應(yīng)處置的活動或制度。然而正如筆者曾經(jīng)指出的那樣, 在新中國學(xué)術(shù)界, 迄今為止, 相關(guān)的用語則更加繁雜, 其中, 主要有憲法監(jiān)督;違憲審查;和合憲性審查;這三個用語, 且其重要性曾依次發(fā)生遞嬗。尤其是此度合憲性審查;一語為執(zhí)政黨的正式文件所援用 (3) , 本身可能預(yù)示著, 它果然有可能替代憲法 (實(shí)施) 監(jiān)督;和違憲審查;等一系列相關(guān)的類似用語, 最終獲得了主流的地位。而相對于違憲審查;一語而言, 合憲性審查;這個概念的登場最初乃源于學(xué)術(shù)界巧妙的用語轉(zhuǎn)換;, 并寄寓了某種溫和的、易于被接受的實(shí)踐動機(jī);。2那么, 究竟應(yīng)

7、該如何推進(jìn)合憲性審查工作呢?本文擬從憲法政策論的角度做出一些思考。這里所言的憲法政策論;, 并非單純指的是以憲法學(xué)的立場直接轉(zhuǎn)化或承接執(zhí)政黨或公權(quán)機(jī)關(guān)所訂立的政策, 更非指的是以執(zhí)政黨或公權(quán)機(jī)關(guān)所訂立的政策去替代憲法學(xué)的考量, 或與憲法學(xué)達(dá)成混沌的融合。憲法政策論;又稱憲法政策學(xué);, 是法政策論 (學(xué)) ;在憲法學(xué)領(lǐng)域的具體化, 具有嚴(yán)格的學(xué)問形態(tài), 主要探究的是如何盡可能采用各種有效及合理的法技術(shù)與法手段完成既存憲法制度的改革以及新的憲法制度或規(guī)范的設(shè)定等實(shí)踐性課題, 與傳統(tǒng)的憲法解釋學(xué)相并立, 且同屬于實(shí)踐憲法學(xué)的范疇, 可謂有關(guān)憲法制度設(shè)計(jì)的學(xué)問。而從這個角度出發(fā), 筆者認(rèn)為, 當(dāng)今中國

8、要推進(jìn)合憲性審查工作, 需要做好三方面制度上的改革與整備。以下縷述之。一、以合憲性審查吸納合法性審查要推進(jìn)合憲性審查工作, 首先需要改變觀念, 并確立以合憲性審查吸納合法性審查的立法監(jiān)督體系。目前我國并非不存在合憲性審查制度, 但這個制度被包含在一般性的合法性審查制度體系之中。具體而言, 目前我國存在合法性審查機(jī)制, 而且已經(jīng)形成了由黨委、人大、政府、軍隊(duì)各系統(tǒng)分工負(fù)責(zé)、相互銜接的規(guī)范性文件備案審查制度體系;。4在這個體系中, 全國人大常委會可對行政法規(guī)、地方性法規(guī)、單行條例、自治條例、司法解釋進(jìn)行備案審查;國務(wù)院可對地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章進(jìn)行備案審查;地方人大常委會可對地方政府規(guī)

9、章以及地方人大及其常委會的決議、決定和地方政府的決定、命令進(jìn)行備案審查。但值得注意的是, 根據(jù)憲法第67條、立法法第99條等規(guī)定, 全國人大常委會在立法審查中, 有權(quán)撤銷同憲法或者法律相抵觸的行政法規(guī)、地方性法規(guī)。質(zhì)言之, 只有全國人大常委會的合法性審查包含了合憲性審查, 而國務(wù)院和地方人大常委會一般僅從事合法性審查, 不直接進(jìn)行合憲性審查, 但根據(jù)立法法第99條第1款的規(guī)定, 如認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的, 可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求。在現(xiàn)實(shí)中, 它們一般不愿涉及合憲性審查的難題, 可謂避之唯恐不及 (1) 。質(zhì)言之, 在我

10、國現(xiàn)行規(guī)范性文件審查制度體系中, 合憲性審查通常只被包含于全國人大及其常委會的合法性審查制度之中。然而, 迄今為止很少有人指出的一個真相是:根據(jù)諸如憲法第67條第 (7) 、第 (8) 項(xiàng) (2) , 以及立法法第99條第1款、第2款的規(guī)定 (3) , 全國人大及其常委會主導(dǎo)的合憲性審查不僅包含在合法性審查制度之中, 而且在二者一體化的混沌機(jī)制中, 合法性審查機(jī)制居于主要地位, 合憲性審查只是它的一個不突出的組成部分;尤有甚者, 在實(shí)際的操作當(dāng)中, 審查主體也傾向于采取高度謙抑的消極主義立場, 往往只愿意做一般性的合法性審查, 而將合憲性審查視為畏途, 能回避合憲性審查就盡可能回避。也就是說,

11、 在現(xiàn)行體制下, 合法性審查制度具有吸納甚至抵消合憲性審查的功能。在此方面, 有關(guān)部門長期以來一直沒有公開相關(guān)的信息資料。直至新近的2017年12月24日, 全國人大常委會法制工作委員會首次向全國人大常委會作了有關(guān)備案審查工作情況的報告, 其中精心挑選并公布了十二屆全國人大以來備案審查工作中頗能彰顯其業(yè)績的十個代表性案例。但從其內(nèi)容來看, 它們大多屬于一般性的合法性審查事案, 而且審查機(jī)關(guān)在處理中也明顯具有回避合憲性判斷的傾向 (1) ?？梢酝茢? 在現(xiàn)實(shí)中, 全國人大及其常委會的審查機(jī)關(guān)對可審查的規(guī)范性法律文件作出合憲性審查的個案應(yīng)該屬于少數(shù), 作出違憲判斷的個案更是鮮見。誠然, 迄今為止,

12、 全國人大也曾公布了兩例涉及法律合憲性判斷的文件:一例是1990年全國人大關(guān)于中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法的決定, 另一例則是1993年全國人大關(guān)于中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法的決定, 二者先后分別宣明香港基本法和澳門基本法是符合憲法的;, 即對它們作出了合憲判斷。有學(xué)者認(rèn)為, 此兩例應(yīng)屬于全國人大公開宣布的合憲性審查案例, 但由于該兩件決定對于達(dá)至合憲判斷的理由論證十分簡單, 僅提及香港 (澳門) 特別行政區(qū)基本法是根據(jù)中華人民共和國憲法按照香港 (澳門) 的具體情況制定的;一句, 為此其所作的合憲判斷是否是基于對兩部基本法分別作出合憲性審查之后所得出的結(jié)論, 則不得而知。更重要

13、的是, 根據(jù)中國現(xiàn)行憲法及其他法律, 對于全國人大本身所制定的像香港基本法和澳門基本法這樣的基本法律是否可納入全國人大合憲性審查的對象之列, 其實(shí)未有明確的規(guī)范依據(jù)。對此, 有關(guān)方面一般否定全國人大及其常委會可審查全國人大所制定的基本法律的合憲性 (2) , 以免陷入所謂自己審自己;的悖論 (3) 。至于審查機(jī)關(guān)之所以采取高度謙抑的消極主義立場對待合憲性審查, 究其原因, 主要可能有以下幾點(diǎn):首先, 在現(xiàn)有體制之下, 對于審查主體來說, 合憲性審查是否可能沖擊或打破迄今在現(xiàn)實(shí)中形成的政治權(quán)力分配格局;, 6348本身即是一個揮之不去的問題, 往往被視為具有高度的政治敏感性。其次, 在中國共產(chǎn)黨

14、的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)以及中國傳統(tǒng)的和合觀念的影響下, 國家機(jī)構(gòu)內(nèi)部也普遍存在一種非對抗性合作關(guān)系, 在這種情形之下, 期待由多層級間接選舉產(chǎn)生的全國人大及其常委會下設(shè)的低規(guī)格審查機(jī)關(guān)在缺少深厚的政治資源的條件下對其他國家機(jī)關(guān)所制定的規(guī)范性法律文件進(jìn)行嚴(yán)正的審查, 無異于緣木求魚 (4) 。再次, 觀念的問題也可能構(gòu)成一些障礙。比如, 在現(xiàn)實(shí)中, 違憲;往往被籠統(tǒng)地理解為比一般違法更嚴(yán)重的行為 (5) , 而根據(jù)憲法第5條第4款中有關(guān)一切違反憲法和法律的行為, 必須予以追究;的規(guī)定, 違憲行為究竟應(yīng)該如何追究, 則被認(rèn)為是一種相當(dāng)棘手的敏感問題。由于上述諸種緣由, 目前中國的合憲性審查機(jī)制在與合法性審查機(jī)

15、制一體化的建構(gòu)中成為附屬性的一種機(jī)制, 一般性合法性審查的前置主義恰好便于發(fā)揮阻滯、抵消或者替代合憲性審查的功能。為此, 不改變相關(guān)的觀念, 確立起以合憲性審查機(jī)制為主、并以合憲性審查吸納和引領(lǐng)合法性審查的機(jī)制, 是不可能有效推進(jìn)合憲性審查工作的?；蛟S有人會認(rèn)為:以合法性審查去吸納、涵蓋和引領(lǐng)合憲性審查是符合邏輯的, 即:這是由于憲法也是一種法, 為此合憲性審查自然應(yīng)該包含在合法性審查之中。這種論證看似言之成理, 實(shí)際上僅僅屬于形式邏輯上的一種簡單推論, 不足以滿足就此問題相關(guān)法理邏輯上的論證要求。就法理邏輯而論, 憲法不僅要求公共權(quán)力行為應(yīng)具有合憲性, 憲法還要求公共權(quán)力的行為必須符合法律,

16、 乃至一切下位法均必須符合上位法, 由此形成一個統(tǒng)一的、內(nèi)在自洽的法秩序。維護(hù)包括普通法律在內(nèi)的法秩序統(tǒng)一的要求, 在憲法規(guī)范上亦有明確的反映?，F(xiàn)行憲法第5條第2款即宣明:國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。;此處的社會主義法制的統(tǒng)一;, 即是作為社會主義國家的法秩序的內(nèi)在統(tǒng)一, 國家成為維護(hù)該法秩序統(tǒng)一的義務(wù)主體。在此基礎(chǔ)上, 第5條第3款規(guī)定:一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。;此即憲法對一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī);的合憲性要求。亦即, 憲法將此確定為國家法秩序統(tǒng)一的第一要務(wù)。然而, 同條第4款接著規(guī)定:一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守

17、憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為, 必須予以追究。;其第5款還規(guī)定:任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。;在此兩款中, 憲法和法律;形成了一種并列結(jié)構(gòu), 其中的法律;雖應(yīng)作廣義的解釋, 包括了憲法之下的其他所有規(guī)范性法律文件, 但藉此表明, 由憲法和法律;的并立所形成的國家法秩序整體的統(tǒng)一與和諧, 均是憲法本身所期待的應(yīng)受到維護(hù)的目標(biāo), 而合憲性審查機(jī)制的主要功能即在于極力維護(hù)這一秩序。憲法本身的這種規(guī)范內(nèi)容顯示了, 即使是普通的一個法律沖突, 即僅僅只是普通的下位法違反了普通的上位法, 而不存在違反憲法之虞, 這也已然涉及憲法性的問題, 而非僅僅只屬于普通的法律問題。質(zhì)言之,

18、通常所說的違憲必然違法, 違法未必違憲;是值得斟酌的, 真正準(zhǔn)確的命題應(yīng)該表述為:違憲必然違法, 違法或亦違憲。;總之, 無論是從法理邏輯來說, 還是從憲法第5條的規(guī)范要求而論, 我們均可以得出這樣的結(jié)論:并非合法性審查包含了合憲性審查, 而是相反, 即合憲性審查應(yīng)當(dāng)包括合法性審查。申言之, 合憲性審查應(yīng)當(dāng)吸納和引領(lǐng)合法性審查, 而合法性審查只可作為合憲性審查的一個延伸性的附屬部分。以合憲性審查吸納和引領(lǐng)合法性審查, 不僅是法理邏輯和憲法第5條的內(nèi)在要求, 其本身也具有重要意義。誠然, 如上所論, 普通的法律沖突雖亦涉及憲法性問題, 但其中也可能存在并未具有重大或典型的憲法性問題的部分情形,

19、而從控制法律沖突解決機(jī)制的成本、維護(hù)合憲性審查的權(quán)威等角度來看, 如果通過合法性審查可以解決的, 一般可止于普通的合法性審查, 不必刻意為之開展合憲性審查。但為了更好地維護(hù)國家法秩序的有效統(tǒng)一, 首先, 無論是普通的法律沖突還是涉及違憲之虞的法律沖突, 一般均應(yīng)統(tǒng)一由合憲性審查機(jī)關(guān)統(tǒng)一審查;其次, 對于那些蘊(yùn)含了較為重大或典型的憲法性問題的普通法律沖突的個案, 也應(yīng)該由合憲性審查機(jī)關(guān)統(tǒng)一審查, 更遑論本身即直接蘊(yùn)含了憲法性問題的個案, 不應(yīng)為了刻意回避合憲性審查, 而使其下沉;到普通的合法性審查層面。之所以如此, 是因?yàn)?即使通過合法性審查也能夠在一定程度上解決法律法規(guī)內(nèi)部存在的沖突問題, 但

20、是其結(jié)果未必有利于維護(hù)社會主義法秩序的內(nèi)部統(tǒng)一。這是由于, 時至今日, 作為合法性審查依據(jù)的法律法規(guī)已然規(guī)模巨大, 且龐雜多樣, 僅全國人大及其常委會所制定的法律就有兩百多件, 倘若據(jù)以作為規(guī)范依據(jù)全面開展合法性審查, 必然導(dǎo)致審查標(biāo)準(zhǔn)的高度分散化和不統(tǒng)一。而只有以憲法作為最終的統(tǒng)一依據(jù)、并以統(tǒng)一的審查機(jī)關(guān)去進(jìn)行合憲性審查, 才真正有利于確立一個內(nèi)在統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)體系, 從而有效實(shí)現(xiàn)合憲性審查機(jī)制的重要目標(biāo), 即維護(hù)國家法秩序的內(nèi)在統(tǒng)一。其實(shí), 即使在成熟的法治國家, 合憲性審查與合法性審查何者應(yīng)當(dāng)優(yōu)先的問題盡管也存有爭論, 但那往往只是司法審查哲學(xué)上有關(guān)憲法判斷積極主義與消極主義之間的爭論 (1

21、) , 在審查體制上還是傾向于以合憲性審查機(jī)制為主導(dǎo)的, 而不像我國現(xiàn)有體制這樣, 明顯存在一種以合法性審查吸納合憲性審查的倒置結(jié)構(gòu)。二、關(guān)于設(shè)立憲法委員會的問題在此方面, 依次存在如下三個憲法政策論上的問題:第一, 為推進(jìn)合憲性審查工作, 首先是否有必要完善現(xiàn)行的合憲性審查制度, 尤其是是否有必要設(shè)立一個專門的憲法委員會 (或憲法監(jiān)督委員會, 下同) ?第二, 如果有必要設(shè)立憲法委員會, 那么, 應(yīng)該設(shè)立一個什么樣的憲法委員會?第三, 如果確定了有必要設(shè)立某種憲法委員會, 那么, 是否有必要通過憲法的修改, 尤其是修改憲法第70條, 為該種憲法委員會賦予憲法機(jī)關(guān)的地位?對于以上三個問題, 筆

22、者均予以肯定回答。(一) 設(shè)立憲法委員會的必要性眾所周知, 合憲性審查制度是當(dāng)今世界各國普遍存在的一種憲法制度, 主要有三種典型模式, 即美國的普通法院模式、德國的憲法法院模式和法國的憲法委員會模式。從寬泛意義上說, 我國目前所擁有的相應(yīng)制度也屬于一種合憲性審查制度, 但不具有典型性, 在比較法研究中往往被列入其他制度模式;。7某項(xiàng)制度的獨(dú)特性既不必然產(chǎn)生優(yōu)越性, 也并不必然伴隨著缺陷。但現(xiàn)行我國的合憲性審查制度的弱點(diǎn)則昭然若揭, 對此, 包括筆者在內(nèi), 許多學(xué)者曾作出較多的研討和分析。8,9,10,11如要描述現(xiàn)行體制長期一段時間所存在的問題的話, 那么大致可用以下四句話加以簡明地概括, 即

23、:審查機(jī)關(guān)低規(guī)格、審查工作低實(shí)效、審查制度無動力、審查決定無權(quán)威。具體而言, 根據(jù)憲法和立法法等規(guī)定, 全國人大及其常委會具有合憲性審查權(quán), 但在國家權(quán)力機(jī)關(guān)內(nèi)部其實(shí)并沒有直屬的專門審查機(jī)關(guān), 審查作業(yè)分散于各專門委員會、法制工作委員會及其他輔助機(jī)關(guān), 尤其是2004年全國人大常委會在法工委之下設(shè)立的法規(guī)備案審查室成為實(shí)際上最關(guān)鍵的專門審查機(jī)關(guān), 集中承擔(dān)了最多的審查業(yè)務(wù)。但該機(jī)關(guān)規(guī)格低 (相當(dāng)于司局級) 、人員少 (長期八到十二人左右) , 只能以近乎手工作坊;的模式, 展開審查工作。在此情形之下, 審查工作也相應(yīng)出現(xiàn)低實(shí)效的結(jié)果。長期以來, 由于法規(guī)審查方面的信息沒有得到公開, 合憲性審查

24、的實(shí)效性一向備受質(zhì)疑。12雖然根據(jù)全國人大常委會方面新近所披露的信息來看, 其近年的審查工作已有較大進(jìn)展 (1) , 但如前所述, 這些業(yè)績主要限定于合法性審查工作, 而在合憲性審查方面, 并無顯著績效, 尤其從維護(hù)普通公民基本權(quán)利的立場來看, 現(xiàn)行合憲性審查制度的運(yùn)行長期一段時間被認(rèn)為一直處于一種低實(shí)效性的怠惰狀態(tài)之中 (2) 。之所以如此, 與現(xiàn)行審查制度缺乏動力機(jī)制不無干系。筆者曾經(jīng)指出, 作為本身就是經(jīng)過多層級間接選舉產(chǎn)生的民意機(jī)關(guān), 全國人大及其常委會就其目前的制度構(gòu)造而論, 確實(shí)很難獲得推動憲法全面有效實(shí)施所需的必要動力, 而當(dāng)今中國政治權(quán)力的分配格局等因素, 亦從更為根本的意義上

25、決定了這一點(diǎn)。11這導(dǎo)致現(xiàn)行的審查工作多依靠內(nèi)部人員憑著良心干活;, 或得益于執(zhí)政黨有關(guān)政策甫公布之后的強(qiáng)力驅(qū)動, 而未能在制度上形成一種常態(tài)化的動力機(jī)制。有關(guān)這一點(diǎn), 有待下文再論。至于審查決定無權(quán)威的現(xiàn)象, 也在所難免。由于實(shí)際上開展審查作業(yè)的審查機(jī)關(guān)規(guī)格較低, 加之審查工作又沒有通過公開、嚴(yán)正的審查程序, 其在審查過程中所提出的意見或結(jié)論, 很難被直接視同立法機(jī)關(guān)的意志, 亦難以確立嚴(yán)格的法效力, 為此往往不具有足夠的權(quán)威, 現(xiàn)實(shí)中也多通過內(nèi)部的溝通與斡旋等方式才得以落實(shí), 對同類的違法違憲行為自然也沒有產(chǎn)生應(yīng)有的警示效果 (3) 。當(dāng)然, 值得指出的是, 自2014年中國共產(chǎn)黨十八屆四

26、中全會再次強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)憲法實(shí)施, 并具體提出了加強(qiáng)備案審查制度和能力建設(shè);的新要求之后, 根據(jù)審查機(jī)關(guān)新近積極披露的信息, 其備案審查工作陡然有了改觀。有一則公開報道顯示, 2013年至2017年這5年間, 全國人大法工委共對60件行政法規(guī)、128件司法解釋進(jìn)行了主動審查, 并對數(shù)量可觀的地方性法規(guī)、司法解釋進(jìn)行了有重點(diǎn)的專項(xiàng)審查研究。13然而, 如前所述, 在合法性審查吸納合憲性審查的現(xiàn)有體制之下, 這些數(shù)字中究竟有多少是屬于合憲性審查的范疇, 則仍不得而知。即使其中存在一些合憲性審查的業(yè)績, 其審查的強(qiáng)度也可能是頗為有限的, 估計(jì)大多只是非精細(xì)化的文面審查, 即主要是通過字義解釋的方法, 發(fā)現(xiàn)

27、一些肉眼;看得出的明顯違憲之處, 而難以期待它從規(guī)范原理的角度審查深層次的違憲問題。2綜上所論, 較為審慎的結(jié)論是:如果沒有借助執(zhí)政黨特定時期政策上的強(qiáng)力推動, 期待現(xiàn)行審查制度憑籍自身的意愿與內(nèi)部的動力推進(jìn)合憲性審查工作, 是頗富理想主義色彩的遐想;即使有可能一時出現(xiàn)近期新聞報道中的那種盛況, 亦難以保證可形成穩(wěn)定的常態(tài)機(jī)制。更值得注意的是, 現(xiàn)行的法規(guī)備案審查室只是屬于國家立法機(jī)關(guān)的工作機(jī)關(guān), 具有輔助機(jī)關(guān)的性質(zhì), 其本身極不適宜作為審查機(jī)關(guān)。這是由于從國家法學(xué)理論上說, 根據(jù)憲法規(guī)定而設(shè)立的國家機(jī)關(guān)是憲法機(jī)關(guān), 根據(jù)法律規(guī)定設(shè)立的國家機(jī)關(guān)則是非憲法機(jī)關(guān), 可稱法律機(jī)關(guān), 其中, 憲法機(jī)關(guān)

28、的地位高于非憲法機(jī)關(guān)。14職是之故, 從嚴(yán)格的意義上說, 以這種性質(zhì)的法規(guī)備案審查室實(shí)際承擔(dān)合憲性審查工作, 必然同時深陷于兩個悖論之中:一是立法輔助機(jī)關(guān)何以審查立法機(jī)關(guān)立法的合憲性;二是非憲法機(jī)關(guān)何以審查憲法機(jī)關(guān)行為的合憲性?？傊? 要盡可能徹底、有效地克服上述那些體制上的弱點(diǎn), 解開上述那些法理上的悖論, 正如執(zhí)政黨在十八屆四中全會報告中曾強(qiáng)調(diào)的那樣, 有必要完善憲法監(jiān)督制度, 加強(qiáng)備案審查制度建設(shè), 其中的關(guān)鍵在于設(shè)立一個高規(guī)格、有權(quán)威的審查機(jī)關(guān)憲法委員會;。(二) 關(guān)于設(shè)立何種憲法委員會問題設(shè)立類似憲法委員會的憲法實(shí)施專門監(jiān)督機(jī)關(guān)的構(gòu)想, 可謂由來已久。1982年憲法全面修改時, 當(dāng)時

29、的憲法修改委員會和學(xué)界即已經(jīng)考慮過設(shè)立憲法實(shí)施監(jiān)督的專門機(jī)構(gòu), 修改草案起草過程中曾經(jīng)考慮過三套具體方案:第一種是設(shè)立只屬于全國人大下的憲法委員會;第二種是設(shè)立在全國人大及其常委會領(lǐng)導(dǎo)下的憲法委員會;第三種是設(shè)立與全國人大平行的憲法委員會。憲法修改委員會秘書處甚至草擬了一個憲法條文, 并一度寫入憲法修改草案。惟因當(dāng)時條件尚不成熟, 這些方案被擱置 (1) 。現(xiàn)行憲法甫實(shí)施的1983年, 王叔文等30名全國人大代表聯(lián)名向七屆全國人大會議提案, 建議設(shè)立憲法委員會, 但仍未被采納。15,16561然而1993年修憲時, 有的地方和單位曾提出在憲法第70條中增加規(guī)定全國人大設(shè)立憲法監(jiān)督委員會的建議,

30、 就此, 中共中央在關(guān)于修改憲法部分內(nèi)容的補(bǔ)充建議中指出:根據(jù)憲法第70條的規(guī)定, 全國人大可以設(shè)立專門委員會性質(zhì)的憲法監(jiān)督委員會, 憲法可以不再作規(guī)定。;16561這顯示, 根據(jù)現(xiàn)行憲法第70條的規(guī)定與執(zhí)政黨對該條的理解以及相關(guān)的政治考量, 至少在全國人大設(shè)立專門委員會性質(zhì)的憲法 (監(jiān)督) 委員會這一方案, 已然存在了付諸實(shí)踐的政治空間, 更遑論今日, 設(shè)立適宜的憲法委員會, 其時機(jī)與條件早已成熟。從盡可能存在的類型而言, 可設(shè)立的憲法委員會有如下五種方案, 即:1. 設(shè)立在全國人大常委會之下, 作為與法制工作委員會平行的另一個工作機(jī)關(guān)性質(zhì)的憲法委員會。2. 設(shè)立在全國人大及其常委會之下,

31、作為全國人大專門委員會性質(zhì)的憲法委員會。3. 設(shè)立直屬全國人大、與全國人大常委會平行的憲法委員會。4.借鑒中央軍事委員會或國家監(jiān)察委員會的模式, 設(shè)立由中共中央和全國人大雙重領(lǐng)導(dǎo)的、與全國人大常委會平行的憲法委員會。5. 設(shè)立與全國人大平行的憲法委員會。以上五種, 其規(guī)格次第上升, 其中第五種地位最高, 是法國現(xiàn)行憲法體制下所采用的模式。如上所述, 1982年修憲時期曾在高層考慮之列, 但這種模式不適合我國政體, 很難被接受。然而其他四種基本上均能在不同程度上契合人民代表大會制度, 至少不會發(fā)生根本性的捍格。從今日的角度來看, 上述前四種憲法委員會的構(gòu)想同樣均是可以接受的, 而且付諸實(shí)踐的條件

32、亦比往時更加成熟。只是具體設(shè)立哪一種憲法委員會, 仍需加以檢討, 以便作最優(yōu)化選擇。第一種設(shè)立在全國人大常委會之下, 作為與法制工作委員會平行的另一個工作機(jī)關(guān)性質(zhì)的憲法委員會, 對現(xiàn)行體制已有所突破。但問題在于, 其同樣屬于工作機(jī)關(guān), 具有立法機(jī)關(guān)輔助機(jī)關(guān)的性質(zhì), 為此從嚴(yán)格意義上說也是不適合從事合憲性審查工作的。換言之, 設(shè)立這樣一種憲法委員會, 并讓其專門從事合憲性審查工作或承擔(dān)該工作的主要部分, 那么同樣也會同時陷入兩個悖論, 即:一是立法輔助機(jī)關(guān)何以審查立法機(jī)關(guān)立法的合憲性;二是非憲法機(jī)關(guān)何以審查憲法機(jī)關(guān)行為的合憲性。第二種憲法委員會, 即在全國人大之下所設(shè)立的專門委員會性質(zhì)的憲法委員

33、會, 可以克服上述第一個悖論。但是否可以克服第二個悖論, 則視其是否通過修改憲法第70條并在其中加以列舉而定。有關(guān)這一點(diǎn), 下文另加分析。然而無論如何, 這里需要指出的是, 與上述第一種憲法委員會一樣, 這種憲法委員會的規(guī)格還是比較低的, 要審查像國務(wù)院的行政法規(guī)、省一級的地方性法規(guī)、兩高;的司法解釋這樣的規(guī)范性法律文件, 尤其是國務(wù)院的行政法規(guī), 仍有一定困難, 更遑論要審查全國人大及其常委會所制定的法律了。有鑒于此, 筆者認(rèn)為:不妨考慮可以設(shè)立上述第三種或第四種的憲法委員會, 從事合憲性審查工作。藉此, 現(xiàn)有的全國人大常委會主要行使立法權(quán)等憲定職權(quán), 而憲法委員會則主要行使合憲性審查權(quán),

34、則有望切實(shí)推進(jìn)合憲性審查工作, 由此也有效地解決了人們過去在觀念上所存在的一個令人尷尬的難題, 即全國人大委員會自己是否可以審查自己所制定的法律。11至于究竟應(yīng)該設(shè)立這兩種憲法委員會中的哪一種, 則基本上屬于立法決策的范疇, 應(yīng)委于立法者的政治判斷。當(dāng)然, 或許有人會認(rèn)為設(shè)立這兩種憲法委員會, 將在人大制度內(nèi)部引入立法與立法監(jiān)督互相制約的機(jī)制, 這有違人民代表大會制度和民主集中制的原則 (1) 。對此觀點(diǎn), 吾儕應(yīng)予以充分理解, 也可以不以為然。誠然, 設(shè)立這兩種性質(zhì)的憲法委員會, 確實(shí)有可能在人大制度內(nèi)部引入立法與立法監(jiān)督相對分工、相互制約的機(jī)制, 但二者均仍然從屬于全國人大, 共同構(gòu)成其一

35、體之兩翼, 不僅不會改變我國人民代表大會制度的政體, 亦不會切斷民主集中制運(yùn)行的政治回路, 還可能會大大激活人民代表大會制度的內(nèi)在活力, 推動人民代表大會制度的健全與完善。(三) 設(shè)立憲法委員會是否需要修憲如果要設(shè)立前述第一種憲法委員會, 則不需要修改憲法;而如果要設(shè)立前述第三種或第四種的憲法委員會, 則需要修改憲法。有爭議的是, 如果要設(shè)立前述第二種憲法委員會, 是否需要修改憲法, 則有待討論;之所以如此, 是因?yàn)檫@涉及到對現(xiàn)行憲法第70條的理解以及對此種憲法委員會之地位的認(rèn)識?，F(xiàn)行憲法第70條規(guī)定, 全國人大下設(shè)民族委員會、法律委員會、財政經(jīng)濟(jì)委員會、教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會、外事委員會、華

36、僑委員會和其他需要設(shè)立的專門委員會;。這樣一個句尾的表述具有極大的涵括力。據(jù)此, 理論上可以不通過修改憲法第70條也可以增設(shè)其他任何委員會?，F(xiàn)實(shí)中, 迄今為止像內(nèi)務(wù)司法委員會、環(huán)境與資源保護(hù)委員會和農(nóng)業(yè)與農(nóng)科委員會這三個委員會也均曾是沒有通過修憲增設(shè)的。從立法技術(shù)層面上說, 上述第二種憲法委員會也可以按照這種便捷的模式加以增設(shè)。前述中共中央在1993年修憲時關(guān)于修改憲法部分內(nèi)容的補(bǔ)充建議中的有關(guān)答復(fù), 亦指明了這一點(diǎn)。然而, 如果考慮到此后憲法實(shí)踐的具體情況, 這一點(diǎn)結(jié)論可以再作斟酌。畢竟從職權(quán)上而論, 憲法委員會是一個非常重要的機(jī)關(guān), 如果設(shè)在憲法第70條所規(guī)定的專門委員會的序列之中, 它將

37、可能成為全國人大最重要的一個專門委員會。職是之故, 設(shè)立作為全國人大專門委員會的憲法委員會, 最好應(yīng)通過修改憲法第70條而將其明確列入憲法之中, 使其獲得應(yīng)有的憲法地位, 藉此不僅可以有效解決前述非憲法機(jī)關(guān)何以審查憲法機(jī)關(guān)的行為的合憲性;的那個悖論, 而且在實(shí)踐中也有利于其發(fā)揮應(yīng)有的權(quán)威。三、確立行之有效的工作機(jī)制推進(jìn)合憲性審查工作的另一個關(guān)鍵, 則是為之確立行之有效的工作機(jī)制, 包括一套合理的程序機(jī)制。如前所述, 現(xiàn)行的法規(guī)備案審查體制長期缺乏制度上的動力機(jī)制。本來, 現(xiàn)行立法法第99條為其建立了一個受動審查機(jī)制 (2) 。該機(jī)制雖名曰受動審查;, 實(shí)際上反而有可能引入外部驅(qū)動力, 其中,

38、該條第1款在規(guī)范層面建立了五大特定國家機(jī)關(guān)有權(quán)向?qū)彶闄C(jī)關(guān)提出特定立法審查要求的機(jī)制, 同條第2款更進(jìn)一步引入了其他國家機(jī)關(guān)、社會組織和普通公民有權(quán)向?qū)彶闄C(jī)關(guān)提出特定立法審查建議的機(jī)制, 后者甚至是一種無其他主體適格條件限制、且無前置性過濾機(jī)制的提請機(jī)制, 本身也具有權(quán)利救濟(jì)的功能, 如果運(yùn)用得當(dāng), 便極具驅(qū)動力。但令人失望的是, 立法法實(shí)施17年以來, 幾乎從未出現(xiàn)過特定國家機(jī)關(guān)向全國人大常委會提出立法審查要求的個案 (3) ;在長期一段時間里, 公民向全國人大常委會提出立法審查建議的件數(shù)也一向低于人們的期待與想象 (4) 。這種結(jié)果的出現(xiàn)是有緣由的。首先, 現(xiàn)行立法法第99條第1款所規(guī)定的國

39、務(wù)院, 中央軍事委員會, 最高人民法院, 最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會這五大機(jī)關(guān), 多擁有一定的立法權(quán)限;加之如上所述, 在現(xiàn)行體制下, 國家機(jī)構(gòu)內(nèi)部畢竟存在著一種非對抗性合作的運(yùn)行規(guī)則, 導(dǎo)致它們根本不愿冒著潛在的政治風(fēng)險去行使這一權(quán)力。這一制度的基本失靈, 從憲法政策論的角度而言, 就是因?yàn)檫@五大機(jī)關(guān)作為提出審查要求機(jī)關(guān), 本身就存在先天性的主體不適格的情形。其次, 現(xiàn)行立法法第99條第2款將提出審查的建議;的權(quán)利賦予其他國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)組織以及公民;, 這看似可為這個審查制度引入某種動力機(jī)制, 但是, 同樣基于上述理由, 其中的國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體

40、, 也有先天性的主體不適格之虞。唯有企事業(yè)組織和普通公民, 尤其是后者, 可望為該機(jī)制的運(yùn)行引進(jìn)源頭活水, 并且因該類主體的積極參與, 可能促成審查機(jī)制反哺性地發(fā)展出基本權(quán)利救濟(jì)與社會矛盾解決的重要功能。當(dāng)年, 這一規(guī)定出臺后, 曾一度有人擔(dān)心這種對提起主體沒有做其他任何適格條件限制的機(jī)制會不會由于受理門坎過低, 導(dǎo)致出現(xiàn)類似于濫訴;的問題。然而, 令人遺憾的是, 長期以來, 由于該制度既沒有及時確立個案受理答復(fù)等反饋機(jī)制, 也沒有確立審查程序與結(jié)果的公開機(jī)制, 出于理性選擇, 民眾也逐漸放棄了這一渠道, 為此長期出現(xiàn)了審查建議案例數(shù)的低落現(xiàn)象, 即大大削弱了其原本應(yīng)有的動力機(jī)制。究其原因,

41、也可能是由于審查機(jī)關(guān)本身就囿于自我謙抑主義的立場, 為了防止提請審查建議案數(shù)量的激增, 有意識地實(shí)行了不確立個案受理反饋與審查程序公開機(jī)制等一系列便于自我削弱其原本應(yīng)有動力機(jī)制的策略?？梢酝茢? 單純依靠現(xiàn)行的審查體制, 已很難使合憲性審查獲得足夠的制度支撐和生機(jī)勃勃的內(nèi)在動力。十八屆四中全會明確提出健全憲法實(shí)施和監(jiān)督制度, 完善全國人大及其常委會憲法監(jiān)督制度, 健全憲法解釋程序機(jī)制;之后, 由于得到黨的相關(guān)政策的強(qiáng)力推動, 2015年收到的審查建議案件數(shù)一時升至246件, 但2016年又降至92件, 2017年雖陡然飆升至1084件, 但扣除對同一案由 (即針對婚姻法司法解釋二第24條) 的

42、集中性提請個案件數(shù), 情況仍不樂觀。13這一系列數(shù)字起伏變化背后的潛因雖有待相關(guān)資料的進(jìn)一步公開與研究分析, 但從憲法政策論而言, 盡管借助執(zhí)政黨政策的強(qiáng)大推動力是重要的, 但建立并完善常態(tài)化的動力機(jī)制也非常必要, 而要將此落到實(shí)處, 從而激活現(xiàn)有的合憲性審查機(jī)制, 首先有必要建立個案受理登記和審查結(jié)果的反饋制度, 以回應(yīng)公民和組織的權(quán)利訴求, 同時也可兼收合憲性審查制度的警示之效。但僅僅建立個案受理登記和審查結(jié)果的反饋制度, 的確也可能催化個案提請數(shù)量的極度膨脹, 即出現(xiàn)某種濫訴;現(xiàn)象, 由此突破審查機(jī)關(guān)的審查能力, 那反而阻滯了審查程序的正常運(yùn)作。但作為應(yīng)對之策, 對所有審查建議個案的提起

43、均刻意采取不予回應(yīng)的辦法, 甚至不惜采用審查程序的秘密主義, 則明顯有悖于由最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)作為憲法監(jiān)督主體的審查體制所應(yīng)秉持的現(xiàn)代民主主義原則。要克服這個悖論, 關(guān)鍵是在受理案件的環(huán)節(jié)建立前置性的案件篩選機(jī)制, 避免所受理的案件在數(shù)量上出現(xiàn)泛濫。通過這個機(jī)制, 受理案件不僅在數(shù)量上控制在可以接受的合理范圍內(nèi), 同時在質(zhì)量上也可保障其具有足夠的重要性和代表性。尤其是在個案受理登記和審查結(jié)果的反饋制度已基本上建立的當(dāng)下, 建立前置性的案件篩選機(jī)制已經(jīng)刻不容緩 (1) 。除此之外, 正如筆者此前已論述過的那樣, 作為一種理性的制度選擇, 還可以整合現(xiàn)有制度的各種資源, 形成合憲性審查問題優(yōu)先移送;

44、制度。具體而言, 即作為合憲性審查機(jī)關(guān)的憲法委員會, 應(yīng)該接受由司法機(jī)關(guān)移送的合憲性爭議案件, 如果各級人民法院審理案件的時候, 發(fā)現(xiàn)某個法律法規(guī)有可能違犯上位法, 尤其是違反憲法, 可基于當(dāng)事人的請求, 暫時中止審理程序, 依據(jù)法院系統(tǒng)內(nèi)部現(xiàn)有的案件請示制度, 將案件提請最高人民法院, 由后者初步審核之后, 依據(jù)現(xiàn)行立法法第99條第1款, 將該案件優(yōu)先移送到全國人大方面的合憲性審查機(jī)關(guān)進(jìn)行合憲性審查。11這項(xiàng)制度實(shí)際上就是把全國人大及其常委會為主體的合憲性審查與法院司法審查的功能優(yōu)勢結(jié)合起來, 在合憲性審查中形成一種聯(lián)動的工作機(jī)制, 其優(yōu)點(diǎn)是:一方面既能夠?qū)⒐竦臋?quán)利訴求作為合憲性審查的動力

45、來源, 另一方面又通過立法法中現(xiàn)有的法定機(jī)制, 適度賦予法院一種非憲定職權(quán)性的審查職能, 使其得以發(fā)揮司法審查的功能優(yōu)勢, 并將其對個案的初步審查作為一種過濾機(jī)制。合憲性審查制度是國家治理現(xiàn)代化的一個關(guān)鍵性制度, 具有糾正法律法規(guī)內(nèi)部瑕疵、維護(hù)法律體系自我統(tǒng)一、紓解社會矛盾源頭、形成良法善治機(jī)制等重要功能, 在國際上被譽(yù)為是立憲法治國大廈的拱頂石;。173在目前的我國, 大規(guī)模快速立法時代已經(jīng)過去了, 社會主義法律體系已然形成, 但是法律體系內(nèi)部還存在許多問題 (1) 。為此, 完善合憲性審查制度, 推進(jìn)合憲性審查工作, 就顯得尤為重要。它也是提高國家治理能力, 促進(jìn)國家治理現(xiàn)代化的一項(xiàng)重要工

46、程。隨著中國進(jìn)入新時代, 合憲性審查制度將可能發(fā)揮更為多樣、穩(wěn)健、有效的功能。而要推進(jìn)合憲性審查工作, 促進(jìn)憲法實(shí)施和監(jiān)督的活性化, 有必要加強(qiáng)合憲性審查制度和能力的建設(shè)。從憲法政策論而言, 首先應(yīng)該改變觀念, 扭轉(zhuǎn)迄今業(yè)已形成并逐漸固化的那種以合法性審查吸納甚至抵消合憲性審查工作的體制, 確立以合憲性審查吸納和引領(lǐng)合法性審查的新體制;在此基礎(chǔ)上, 有必要在全國人大內(nèi)部建立一個高規(guī)格的、有權(quán)威的審查機(jī)關(guān)憲法委員會, 并為其確立一套行之有效的審查機(jī)制, 包括一套合理的程序機(jī)制。倘若這些對策均能付諸實(shí)行, 則可望切實(shí)推進(jìn)合憲性審查工作, 打破長期以來憲法監(jiān)督的困局, 從而推動我國憲法從鎮(zhèn)國之法;次

47、第演變成為治國之大典;, 在國家治理現(xiàn)代化中發(fā)揮愈來愈重要的作用。參考文獻(xiàn)1王書成.合憲性推定與合憲性審查;的概念認(rèn)知從方法論的視角J.浙江社會科學(xué), 2011, (1) :51-59.2林來梵.中國的違憲審查;:特色及生成實(shí)態(tài)從三個有關(guān)用語的變化策略來看J.浙江社會科學(xué), 2010, (5) :33-40.3日小林直樹.憲法政策論M.東京:日本評論社, 1991.4沙雪良.全國人大常委會首次聽取備案審查工作報告今年收到審查建議千余件EB/OL.新京報網(wǎng).2017-12-245王振民.中國違憲審查制度M.北京:中國政法大學(xué)出版社, 2004.6林來梵:從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法:規(guī)范憲法學(xué)的一種前言

48、M.北京:商務(wù)印書館, 2017.7Constitutional-Judicial ReviewDB/OL.2017-12-208蔡定劍.法律沖突及其解決的途徑J.中國法學(xué), 1999, (3) :49-59.9范進(jìn)學(xué).憲法在中國實(shí)施何以艱難?J.政法論叢, 2009, (7) :12-17.10張千帆.憲法實(shí)施的概念與路徑J.清華法學(xué), 2012, (6) :19-25.11林來梵.轉(zhuǎn)型期憲法的實(shí)施形態(tài)J.比較法研究, 2014, (4) :26-39.12胡建淼, 高春燕.法規(guī)的合憲性審查在中國問題與對策J.上海政法學(xué)院學(xué)報, 2005, (6) :65-71.13程姝雯, 蔣小天.帶病文

49、件;這樣被糾正:人大公布十大備案審查案DB/OL.2017-12-24.14王天華.國家法人說的興衰及其法學(xué)遺產(chǎn)J.法學(xué)研究, 2012, (5) :81-102.15曹志.關(guān)于第七屆全國人民代表大會第二次會議代表提出的議案的處理意見的報告DB/OL.2017-12-2416許崇德.中華人民共和國憲法史 (下卷) M.福州:福建人民出版社, 2005.17德克勞斯·施萊希, 斯特凡·克里奧特.德國聯(lián)邦憲法法院M.劉飛, 譯.北京:法律出版社, 2007.注釋1 參見林來梵編憲法審查的原理與技術(shù) (法律出版社2009版) 一書序言部分第1-4頁關(guān)于相關(guān)概念的討論。2

50、當(dāng)今日本所采用的合憲性審查制度, 即美國式的憲法訴訟機(jī)制, 故稱違憲審查制度;。有關(guān)日本違憲審查制度的專門研究, 可參見裘索:日本違憲審查制度, 商務(wù)印書館2017年版。3 在此之前, 官方正式文件中已曾采用過合憲性審查;一語。1998年, 田紀(jì)云在全國人民代表大會常務(wù)委員會工作報告中指出:監(jiān)督憲法的實(shí)施, 包括對行政法規(guī)、地方性法規(guī)等規(guī)范性文件進(jìn)行合憲性審查, 是全國人大常委會的一項(xiàng)重要職權(quán)。;中國人大網(wǎng), 2017年12月24日訪問。4 有關(guān)法規(guī)規(guī)章備案制度的研究, 可參見周新楣:法規(guī)規(guī)章備案制度的價值及局限, 社會科學(xué)研究2002年第2期第83-85頁;湛中樂、張永海:法規(guī)規(guī)章備案問題研

51、究, 法治論叢2009年第3期第30-42頁。5 憲法第67條規(guī)定:全國人民代表大會常務(wù)委員會行使下列職權(quán) (七) 撤銷國務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令; (八) 撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議。;6 立法法第99條規(guī)定:國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的, 可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的要求, 由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其

52、他國家機(jī)關(guān)和社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的, 可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進(jìn)行審查的建議, 由常務(wù)委員會工作機(jī)構(gòu)進(jìn)行研究, 必要時, 送有關(guān)的專門委員會進(jìn)行審查、提出意見。;7 該報告列述了10個備案審查案例, 分別是:杭州居民潘宏斌有關(guān)地方性法規(guī)創(chuàng)設(shè)扣留非機(jī)動車并托運(yùn)回原籍;行政強(qiáng)制的審查建議, 內(nèi)蒙古居民對司法解釋規(guī)定附條件逮捕;制度的審查建議, 中國建筑業(yè)行業(yè)組織對地方性法規(guī)中以審計(jì)結(jié)果作為工程峻工結(jié)算依據(jù);規(guī)定的審查建議, 4位學(xué)者對地方性法規(guī)中超生即辭退;條款的審查建議, 108位研究生對地方性法規(guī)中著名商

53、標(biāo);制度規(guī)定的審查建議, 45位全國人大代表對司法解釋夫妻共同債務(wù)承擔(dān);規(guī)定的審查建議, 法工委對司法解釋拘傳原告和被執(zhí)行人;規(guī)定與民事訴訟法沖突的主動審查, 法工委對司法解釋非法行醫(yī);規(guī)定與刑法沖突的主動審查, 法工委對107項(xiàng)地方性法規(guī)的專項(xiàng)審查和法工委對專門規(guī)定自然保護(hù)區(qū)的49件地方性法規(guī)的專項(xiàng)審查。參見程姝雯、蔣小天:帶病文件;這樣被糾正:人大公布十大備案審查案例, 新浪網(wǎng), 2017年12月24日訪問。8 張友漁先生曾經(jīng)提出:全國人大違憲怎么辦?這是絕不可能的。這是對我們國家根本制度的懷疑!如果真的出現(xiàn), 那就是說整個國家成問題了。;參見張友漁:憲政論叢, 法律出版社1986年版,

54、第292頁。9 這種悖論在英國這樣的采用議會至上體制的國家同樣存在。美國著名憲法學(xué)者圖什內(nèi)特曾指出:議會至上意味著, 由議會自身來最終決定它所制定的某一項(xiàng)法律是否違反憲法。對于此種觀點(diǎn)最常見的一種反駁就是, 它是自相矛盾的, 就像是讓狐貍來守護(hù)雞窩一樣。既然法律是由議會制定的, 它怎么可能認(rèn)定自己制定的法律違反憲法呢?;參見美馬克·圖什內(nèi)特:比較憲法:高階導(dǎo)論, 中國政法大學(xué)出版社2017年版, 第58頁。當(dāng)然, 從規(guī)范憲法學(xué)的立場來看, 由于我國全國人大及其常委會本身擁有雙重主體地位, 由此可在某種類似于獨(dú)斷論的意義上消解上述那種悖論。有關(guān)這一點(diǎn)的具體論述, 詳見林來梵:從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法:規(guī)范憲法學(xué)的一種前言, 商務(wù)印書館2017年版, 第349-350頁。10 在具體工作方式上, 全國人大常委會對違反憲法和上位法的法規(guī)范及時與制定機(jī)關(guān)加強(qiáng)溝通協(xié)商、提出意見,