論醫(yī)療侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的分配法學(xué)專業(yè)

1、論醫(yī)療侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任的分配摘 要醫(yī)療與我們每個人的日常生活息息相關(guān)，然而，當(dāng)前我國醫(yī)患糾紛卻是一個突出的問題，縱觀所有的醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，醫(yī)患雙方當(dāng)事人的舉證能力都明顯處于不對等的地位。本文將從研究現(xiàn)行的舉證責(zé)任分配方式出發(fā)，提出現(xiàn)存制度存在的不足，并對改善不足提出自己的看法，使其得到進一步的完善，從而減少醫(yī)療糾紛，實現(xiàn)公民幸福。關(guān)鍵詞：患者；醫(yī)療機構(gòu)；醫(yī)療侵權(quán)；舉證責(zé)任分配目 錄一、引言1二、我國醫(yī)療侵權(quán)概說1（一）醫(yī)療侵權(quán)的特征1（二）醫(yī)療侵權(quán)的歸責(zé)原則2三、我國醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配現(xiàn)狀2（一）我國醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任制度的演變21.“誰主張，誰舉證”22.舉證責(zé)任倒置33.多元舉證責(zé)任分配

2、階段3（二）我國醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配存在的問題41.適用過錯推定的規(guī)定有缺陷42.因果關(guān)系舉證分配規(guī)定缺失53.過錯要件認定模糊5四、完善我國醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配制度的建議6（一）擴大過錯推定原則的適用范圍6（二）實行舉證責(zé)任緩和制度 71.患者負有舉證因果關(guān)系蓋然性的責(zé)任72.法官對因果關(guān)系作出推定83.由醫(yī)療機構(gòu)證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果沒有因果關(guān)系 8（三）過錯要件申請醫(yī)療鑒定或適用表見證明規(guī)則 91.由第三方醫(yī)療機構(gòu)證明醫(yī)療機構(gòu)存在過錯 92.可以適用表見證明規(guī)則 10五、結(jié)語10參考文獻11致謝123一、引言隨著醫(yī)療事故的發(fā)生，醫(yī)患糾紛不斷發(fā)生，醫(yī)患矛盾激化，醫(yī)療侵權(quán)糾紛成倍增加。目前，

3、醫(yī)療侵權(quán)訴訟已經(jīng)成為了一種廣受醫(yī)學(xué)界和法學(xué)界重點關(guān)注的民事訴訟。但是，在司法實踐中，醫(yī)療侵權(quán)糾紛卻往往成為了一種令法官頭疼的案件，審理醫(yī)療侵權(quán)糾紛案件成為了法院一大難題。這主要是由于醫(yī)療侵權(quán)訴訟具有一定程度的醫(yī)療專業(yè)知識，并且雙方對證據(jù)的掌控力懸殊使得醫(yī)療機構(gòu)與患者之間武器不平等。在醫(yī)療侵權(quán)案件中，醫(yī)方掌握著專業(yè)醫(yī)學(xué)知識及病歷資料等證據(jù)材料，且在診療活動中處于主動地位。而患者一方往往處于接受治療的被動一方，對醫(yī)學(xué)專業(yè)知識了解微乎其微，在證據(jù)掌握程度上更加是無法與醫(yī)方相抗衡。這就引發(fā)了舉證責(zé)任的分配難問題。舉證責(zé)任的分配在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中起著至關(guān)重要的作用。它不僅是醫(yī)療機構(gòu)和患者關(guān)注的中心，而且是

4、查明案件事實和正確適用法律的核心要素。因此，深入探討醫(yī)療侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任的分配具有重要的現(xiàn)實意義。那么，如何在現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上實現(xiàn)舉證責(zé)任在醫(yī)患之間的分配，使醫(yī)患雙方的合法權(quán)益得到公平的維護呢？本文將主要從以下幾個部分對我國的醫(yī)療侵權(quán)糾紛中的舉證責(zé)任分配進行論述：首先，介紹我國醫(yī)療侵權(quán)糾紛中舉證責(zé)任分配制度及其演變；接著，分析我國的舉證責(zé)任分配制度存在的缺陷；最后提出如何完善我國的舉證責(zé)任分配制度的建議。2、 我國醫(yī)療侵權(quán)概說醫(yī)療侵權(quán)訴訟是一種發(fā)生于醫(yī)療機構(gòu)與患者之間的侵權(quán)訴訟，其法律關(guān)系主體為醫(yī)療機構(gòu)與患者，形成的法律關(guān)系為侵權(quán)法律關(guān)系。具體來說，就是患者在醫(yī)療機構(gòu)對其所做的醫(yī)療過程中認為

5、醫(yī)院有侵犯其人身權(quán)利，向法院提起訴訟，要求醫(yī)療衛(wèi)生單位賠償損失的訴訟。（一）醫(yī)療侵權(quán)的特征醫(yī)療侵權(quán)糾紛與一般侵權(quán)糾紛比較具有以下特點：首先，由于醫(yī)療侵權(quán)訴訟是由醫(yī)療機構(gòu)與患者兩個特定的當(dāng)事人組成，我國法律對其中的醫(yī)療機構(gòu)和患者的范圍存在明確規(guī)定。依據(jù)相關(guān)法律及行政法規(guī)的規(guī)定，我國法律認定的醫(yī)療機構(gòu)是指從醫(yī)療活動的相關(guān)機構(gòu)，并且這里的醫(yī)療機構(gòu)必須是正當(dāng)成立的醫(yī)療機構(gòu)。而患者則是解釋為接受醫(yī)療機構(gòu)提供的醫(yī)療行為的自然人。其次，在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，全部的原告都為患者，被告都為醫(yī)療機構(gòu)。在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，醫(yī)療機構(gòu)起訴患者的情況是沒有的，倘若在現(xiàn)實中發(fā)生了這種情況的訴訟，此類訴訟也不屬于醫(yī)療侵權(quán)訴訟。最后

6、，引起醫(yī)療侵權(quán)訴訟的起因只能是因為患者在接受醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為過程中，遭到了人身權(quán)利的損害而提起的訴訟。所以，與醫(yī)療行為無關(guān)的其他行為引起的醫(yī)患雙方的糾紛而導(dǎo)致的訴訟則不屬于醫(yī)療侵權(quán)訴訟。（二）醫(yī)療侵權(quán)的歸責(zé)原則 醫(yī)療損害的歸責(zé)原則是指按照這個原則來判斷醫(yī)療侵權(quán)行為人是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其醫(yī)療行為導(dǎo)致的損害的賠償責(zé)任的根據(jù)。醫(yī)療損害的歸責(zé)原則在一定程度上影響了醫(yī)療侵權(quán)訴訟適用的舉證責(zé)任分配方式。 張衛(wèi)平.民事訴訟法M.北京:法律岀版社,2004.起初，我國醫(yī)療侵權(quán)糾紛適用過錯責(zé)任原則，但是因為醫(yī)療行業(yè)存在著專業(yè)性并且醫(yī)患雙方還存在對醫(yī)療知識認知程度的懸殊差距，導(dǎo)致了醫(yī)患兩邊訴訟地位的不平等。為了平衡這

7、個問題，2002年我國頒布了最高人民法院關(guān)于民事訴證據(jù)的若干規(guī)定（以下簡稱證據(jù)規(guī)定），證據(jù)規(guī)定對醫(yī)療侵權(quán)訴訟實行舉證責(zé)任倒置以司法解釋的形式進行了明確：在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)就其醫(yī)療行為與患者損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任。 丁國偉.論醫(yī)療糾紛處理中的舉證責(zé)任倒置與醫(yī)療抗辯權(quán)而到了2010年侵權(quán)責(zé)任法頒布后，立法者則又重新規(guī)定醫(yī)療事故民事責(zé)任的歸責(zé)原則實行過錯責(zé)任原則和附條件的過錯推定原則。3、 我國醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配現(xiàn)狀我國有一句古話：“打官司就是在打證據(jù)”。所以，舉證責(zé)任的分配可以說是整個證據(jù)層面的焦點。但是在醫(yī)療侵權(quán)訴訟的案件中，一般來說醫(yī)方都作為一個具有相對優(yōu)勢的一方，而患

8、者方則處于相對劣勢的境地。醫(yī)方往往對醫(yī)療行為事實清楚，專業(yè)知識豐富，對證據(jù)絕對掌握，這導(dǎo)致了醫(yī)患雙方在訴訟中不平等的地位。張拓 對于醫(yī)療侵權(quán)訴訟中舉證責(zé)任分配的思考為了突破這一困境，真正的在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中達到雙方當(dāng)事人訴訟平等，立法者在醫(yī)療侵權(quán)糾紛的法律制度上進行了不斷探索和完善，我國的舉證責(zé)任分配的規(guī)則也隨之經(jīng)歷了三個階段的的演變。 （一）我國醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任制度的演變1.“誰主張，誰舉證”1987 年之前，我國立法對于醫(yī)療侵權(quán)糾紛的相關(guān)規(guī)定非常的零散，并不完整統(tǒng)一，尚處于一個初步摸索的階段。到了1987 年，我國民法通則、醫(yī)療事故處理辦法的頒布與實施標(biāo)志著我國對醫(yī)療侵權(quán)糾紛的相關(guān)規(guī)定的調(diào)整

9、步入了一個正式探索和建立階段。 艾爾肯. 我國醫(yī)療損害賠償案件法律適用問題研究報告J. 河北法學(xué)，2010(2):61.但在民法通則里并沒有為這種特殊舉證責(zé)任設(shè)立一個特殊的分配規(guī)則。所以，醫(yī)療侵權(quán)同一般侵權(quán)一樣，適用“誰主張，誰舉證”的舉證分配規(guī)則，即患者一方需要對醫(yī)療機構(gòu)侵權(quán)行為的四要件承擔(dān)舉證責(zé)任。也就說明，在這一階段倘若患者無法將存在醫(yī)患關(guān)系、醫(yī)療行為導(dǎo)致患者的損害結(jié)果、醫(yī)方實施的醫(yī)療行為有過錯以及醫(yī)療行為和損害結(jié)果之間有因果關(guān)系這四個要件全部舉證，法律則推定醫(yī)療機構(gòu)不構(gòu)成侵權(quán)。可見，在這一期間患者承擔(dān)較重的舉證包袱，法律更偏重于對醫(yī)療機構(gòu)的庇護。這顯然對無法掌握主要證據(jù)材料且缺乏醫(yī)學(xué)專

10、業(yè)知識的患者而言，對侵權(quán)要件事實的證明實屬困難，甚至可能超出其舉證能力范圍，受害患者一方的民事權(quán)利尚未得到應(yīng)然性保護，進而導(dǎo)致醫(yī)患沖突開始尖銳。 楊立新：侵權(quán)責(zé)任法 ，法律出版社2010年版，第466頁。2.舉證責(zé)任倒置顯然，前一階段的舉證責(zé)任分配制度是違背公平價值的，并且未對患者權(quán)利給予適當(dāng)保護。到了2002年，隨著證據(jù)規(guī)定的正式實行，我國醫(yī)療侵權(quán)糾紛的舉證責(zé)任分配方式出現(xiàn)了巨大的轉(zhuǎn)變。證據(jù)規(guī)定中明確規(guī)定，在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中醫(yī)療機構(gòu)需要對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間有無因果關(guān)系以及醫(yī)療行為是否有過錯這兩個要件承擔(dān)舉證責(zé)任。這是我國首次在實體法沒有對歸責(zé)原則作出修改的情況下，以司法解釋的形式對我國醫(yī)療

11、侵權(quán)訴訟適用的舉證責(zé)任倒置分配規(guī)則進行了規(guī)定。 韓久霞,嚴翔.對醫(yī)療糾紛中舉證責(zé)任倒置的審視與思考這次變動在我國醫(yī)療侵權(quán)糾紛的史上是一個重大的突破，它改變了起初單一的舉證責(zé)任分配模式，同時它也改變了患方需要同時證明四個要件的局面。在這次變動之后，患者只需要這不代表患者不負有任何的舉證責(zé)任，而是患者僅需對醫(yī)療機構(gòu)與患者之間存在醫(yī)療行為醫(yī)療行為和損害結(jié)果承擔(dān)舉證責(zé)任。等患者完成了對這兩要件的舉證責(zé)任后，便輪到醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害事實之間是否具有因果關(guān)系以及是否存在過錯進行舉證。舉證責(zé)任倒置看起來體現(xiàn)了社會的公平和誠實信用原則，減輕了患者的舉證責(zé)任，極大地保護了弱者的利益。但是，隨著實踐的洗禮，

12、其弊病卻慢慢顯露：由于立法者過于強調(diào)患者一方的權(quán)益，醫(yī)患雙方地位開始反向失衡。許多醫(yī)療機構(gòu)為挽回被動的局勢，小心翼翼地保證自己無過錯，在行醫(yī)時采取以規(guī)避責(zé)任為目的的防御性治療和保守治療。比如，讓患者進行許多無關(guān)緊要檢查項目，增加了患者的金錢乃至身心上的負擔(dān)?；蛘撸谠\療過程中只釆用最保守的治療方法，避免出現(xiàn)錯誤。這樣的治療使得當(dāng)下的病癥得以被治愈，但是對于患者身體里潛在的威脅卻不聞不問。由此，不難看出在這個階段這條以患者利益保護為出發(fā)點的條文并未起到真正作用，反而影響了患者接受醫(yī)療診斷服務(wù)的質(zhì)量 彭浩晟：醫(yī)療損害證明責(zé)任分配規(guī)則研究，證據(jù)科學(xué)2012年第3期。，使得醫(yī)療機構(gòu)因為背上壓了一座舉證

13、責(zé)任的大山而不能集中精力救治患者。3.多元舉證責(zé)任分配階段為了改變上一個階段舉證責(zé)任倒置帶來的諸多現(xiàn)實困境，我國2010年出臺的侵權(quán)責(zé)任法對舉證責(zé)任分配進行了進一步的平衡，它的出臺扭轉(zhuǎn)了舉證責(zé)任倒置的尷尬局面，打造了一個多元舉證責(zé)任責(zé)任分配的階段。侵權(quán)責(zé)任法第五十四條規(guī)定，一般醫(yī)療侵權(quán)原則上適用過錯責(zé)任原則，此條規(guī)定將醫(yī)療機構(gòu)從重如山的舉證責(zé)任中釋放出來，由患者一方來承擔(dān)侵權(quán)要件的舉證責(zé)任。但與此同時，因為考慮患方負有舉證四個侵權(quán)構(gòu)成要件的任務(wù)負擔(dān)較大，因此加以規(guī)定了過錯要件可以經(jīng)法律推定得出，也就是侵權(quán)責(zé)任法第五十八條：患者有損害的，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：（一）違反法律、行政

14、法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；（二）隱匿或者拒絕提供與糾 紛有關(guān)的病歷資料；（三）偽造、篡改或者銷毀病歷資料以平衡雙方舉證能力。第五十五條規(guī)定醫(yī)療倫理侵權(quán)仍采用過錯責(zé)任原則，違反告知義務(wù)和保密義務(wù)即是醫(yī)療倫理過錯的體現(xiàn)，由原告承擔(dān)這一舉證責(zé)任。第五十九條規(guī)定醫(yī)療產(chǎn)品侵權(quán)采用無過錯責(zé)任原則，在一定程度上緩和了患者一方的舉證責(zé)任。并且，由于推定責(zé)任的出現(xiàn)，醫(yī)療機構(gòu)相應(yīng)的免責(zé)事由也被規(guī)定在了侵權(quán)責(zé)任法第六十條中，為醫(yī)方提供了特定情形下的救濟途徑。而在2021年出臺的民法典制定過程中，立法者也在侵權(quán)責(zé)任法原有條文的基礎(chǔ)上進行了完善，使醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配更加合理。民法典第一千二百二十一條規(guī)定了

15、由患者對醫(yī)療機構(gòu)存在過錯進行舉證，減輕了舉證責(zé)任倒置下醫(yī)療機構(gòu)自身所負證明責(zé)任的壓力。第一千二百二十二條規(guī)定了附條件的過錯推定責(zé)任，在一定程度上緩和了患者一方的舉證責(zé)任。從目前現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)定來看，立法者為了找到一個平衡點使得醫(yī)療機構(gòu)與患者利益到得到保障，對制定和完善舉證責(zé)任分配的規(guī)定真的是用心良苦，既需要維護患者作為弱勢一方的合法權(quán)益，又不能使醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)過度的舉證責(zé)任，以免妨礙了現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展與醫(yī)療水平的進步和創(chuàng)新。（二）我國醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配的現(xiàn)存問題從上述我國醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配制度的演變來看，我國的舉證責(zé)任分配規(guī)則經(jīng)過了三次演變才形成了現(xiàn)有的舉證責(zé)任分配制度。但是，雖然我國立法針

16、對醫(yī)療糾紛舉證責(zé)任分配制度進行了多次具有進步性的修改，現(xiàn)如今在我國醫(yī)療糾紛的舉證責(zé)任分配制度上卻仍然存在諸多問題。1.適用過錯推定的規(guī)定有缺陷侵權(quán)責(zé)任法在醫(yī)療侵權(quán)訴訟舉證責(zé)任分配制度中改變了證據(jù)規(guī)定所規(guī)定的完全“舉證責(zé)任倒置”原則的做法，變?yōu)檫^錯責(zé)任原則與過錯推定原則相結(jié)合的舉證責(zé)任分配原則。也就是說針對一般情況和特殊情況分別采用不同的分配方法。一般情況下的醫(yī)療侵權(quán)訴訟通過適用“誰主張，誰舉證”的原則來分配舉證責(zé)任，而在特殊情況下則適用過錯推定原則。眾所周知，在醫(yī)療糾紛中有關(guān)醫(yī)療的資料往往都是由醫(yī)方保管和掌控，患者在這方面的舉證中顯而易見的處于不利地位。因而立法者希望通過法律規(guī)定以達到平衡患者

17、與醫(yī)療機構(gòu)之間的公平，這點從侵權(quán)責(zé)任法第五十八條中便可以看出，立法者想在司法實踐中借用這條過錯原則平衡因醫(yī)療機構(gòu)強勢地位而產(chǎn)生的不公平，從而減輕患方的舉證責(zé)任，實現(xiàn)社會公平。然而，在真正的運用中，這條適用過錯推定的規(guī)定自身卻存在著缺陷，因此其在醫(yī)療侵權(quán)訴訟的司法實踐中效果并未達到立法者與社會大眾的預(yù)期。 王瓊書,王方.從“醫(yī)療舉證責(zé)任倒置”看防御性醫(yī)療J. 南京醫(yī)科大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版), 2004, 4(3):189-192. 舉例子來說，第五十八條第一款規(guī)定的患者遭受損害的，醫(yī)療機構(gòu)違反法律、法規(guī)、規(guī)章以及診療規(guī)范規(guī)定的，推定其存在過錯。但是侵權(quán)責(zé)任法并沒有對法條里提到的診療規(guī)范規(guī)定進行一

18、個明確的定義或解釋，包括新出臺的民法典也是。并且，在這一款中前三種都是違反成文法的行為，法院在判案過程中實行推定來確定其過錯較為直觀。但是推定如何為醫(yī)療機構(gòu)的行為構(gòu)成違反診療規(guī)范的行為則存在一定的難度，這與診療規(guī)范的內(nèi)容和形式息息相關(guān)。綜上所述，這個困難的出現(xiàn)使得人們在運用法律時手足無措，此處之外診療規(guī)范的不固定還增加了法律的不確定性。2.因果關(guān)系舉證分配規(guī)定缺失 在每個類型的侵權(quán)糾紛中，行為人的侵權(quán)行為與受害人的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系都是必須存在的要件之一。因此，在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中，舉證存在因果關(guān)系是認定醫(yī)方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。根據(jù)過錯原則的要求，行為人必須同時具備違法行為、損害事實的存

19、在、過錯以及因果關(guān)系四個要件，受害人才能要求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在侵權(quán)責(zé)任法中，對醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果聯(lián)系由誰舉證未做明確規(guī)定，且從新出臺的民法典中關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任有關(guān)規(guī)定看，也未對因果關(guān)系證明分配標(biāo)準予以回應(yīng)。但是，證據(jù)規(guī)定中卻有明確規(guī)定因果關(guān)系的舉證責(zé)任由醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)，這就造成了現(xiàn)實法官判案中法律適用的混亂。關(guān)于因果關(guān)系的舉證責(zé)任是按照民法典還是按照證據(jù)規(guī)則一直沒有確定。有學(xué)者認為，民法典是實體法上的規(guī)定，不會影響訴訟法在證據(jù)方面的司法實踐，所以對因果關(guān)系的舉證分配，仍然可以按照證據(jù)規(guī)定的舉證責(zé)任倒置歸責(zé)。 江麗華 我國醫(yī)療侵權(quán)的舉證責(zé)任分配研究 也有學(xué)者認為，民法典已經(jīng)明確規(guī)定了

20、一般情況下醫(yī)療侵權(quán)案件適用“誰主張，誰舉證”的分配原則，只有在三種特殊情況下，適用過錯推定原則。所以在司法實踐中應(yīng)該按照新法優(yōu)于舊法的原則再加上法律位階的關(guān)系，適用民法典。3.過錯要件認定模糊從民法通則到侵權(quán)責(zé)任法再到最新的民法典，醫(yī)療損害的歸責(zé)原則具體內(nèi)容不斷變換，但是均堅持過錯原則為歸責(zé)原則基礎(chǔ)。只有在醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為存在過錯時，患者才能被賦予請求醫(yī)療機構(gòu)賠償?shù)臋?quán)利。因此，醫(yī)療機構(gòu)的行為是否存在過錯，也成為判斷患者遭受的損害是否應(yīng)由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)的關(guān)鍵。過錯要件作為侵權(quán)四要件中的一項，其患者一方承擔(dān)是應(yīng)該的也是合理的。從理論的邏輯推演看，患者請求醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此患者負擔(dān)過錯要件的

21、舉證責(zé)任，并沒有什么不妥。但這其中存在的問題是：不管是實體法上的過錯原則及侵權(quán)過錯要件，還是程序法上的“誰主張，誰舉證”原則都未對患者舉證內(nèi)容予以明確，僅僅是通過法條對“過錯要件”進行籠統(tǒng)的抽象化規(guī)定，使得患者在舉證過錯要件的過程中顯得不知所措。 孔凡琛.醫(yī)療損害糾紛證明責(zé)任分配研究J.湘江青年法學(xué),2020,4(01):51-65.例如，民法典第一千二百二十一條規(guī)定的“未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”。法條只是做了一個很籠統(tǒng)的規(guī)定，但是什么樣的程度可以判斷為盡到“當(dāng)時的醫(yī)療水平”，什么樣的程度判斷為未盡到呢。4、 完善我國醫(yī)療侵權(quán)舉證責(zé)任分配制度的建議（一）擴大過錯推定原則的適用范圍

22、為了有效的使患者方的舉證責(zé)任得到一定程度的減緩、維護患者方的合法權(quán)益的，在民法典等法律的規(guī)定下，應(yīng)當(dāng)通過合理的司法解釋，擴大醫(yī)療侵權(quán)糾紛中過錯推定的適用范圍，改變現(xiàn)存適用過錯推定原則的規(guī)定自身范圍狹窄的缺陷，使醫(yī)患雙方當(dāng)事人在醫(yī)療侵權(quán)糾紛中能夠公平且合理的分配舉證責(zé)任。首先，根據(jù)民法典第一千二百二十二條的第 1 款我們可以解讀：倘若法官要推定醫(yī)療機構(gòu)行為有過錯，患者需要向法官舉證醫(yī)方的診療行為違反了診療規(guī)范。但是目前法律并未對所謂的“診療規(guī)范”做出明確的定義或者解釋，這就導(dǎo)致此條款在現(xiàn)實運用中出現(xiàn)了混亂，從而也導(dǎo)致了患者對違反“診療規(guī)范”的舉證難以完成。因此筆者認為立法者在這里應(yīng)對診療規(guī)范做出

23、明確合理的解釋，確定診療規(guī)范的范圍，明確法律適用。其次，針對民法典第一千二百二十二條第 2 款和第 3 款規(guī)定的“病歷資料”，筆者認為立法者應(yīng)當(dāng)對其做擴大解釋。雖然我國已經(jīng)有在關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用法律若干問題的解釋中對“病歷資料”做了相關(guān)解釋，根據(jù)該司法解釋第六條，病歷資料包括：醫(yī)療機構(gòu)保管的門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、檢驗報告、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫(yī)療費用、出院記錄以及國務(wù)院衛(wèi)生行政主管部門規(guī)定的其他病歷資料。但這種利用枚舉法進行逐個舉例的規(guī)定具有極大可能會遺漏那些能夠證明醫(yī)療行為的一些文件，比如：關(guān)于病程記錄、

24、疑難討論記錄、會診記錄這些衛(wèi)生行政主管部門規(guī)定的主觀病歷資料是否包含在內(nèi)？處方單、院感管理記錄等病歷資料是否也包含在內(nèi)？可見，這種利用枚舉法的規(guī)定并無法滿足縱橫交錯的現(xiàn)實中司法實踐需求與日益發(fā)展的法律實踐需要。因而，立法者有必要對“病歷資料”的概念進行擴大性解釋，使得“病歷資料”這一法律概念在法律適用中確定。明確法律的適用范圍，不光能有效的減輕患者的舉證責(zé)任，還對法官做出公平公正的判決具有極大的幫助。 （二）實行舉證責(zé)任緩和制度 在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，醫(yī)療行為與損害后果之間的因果關(guān)系具有非常重要的地位和作用。因果關(guān)系舉證責(zé)任該如何分配一直都是學(xué)術(shù)研究和實踐的關(guān)注點。因此，在原被告雙方之間訂立一個因

25、果關(guān)系舉證分配的標(biāo)準是法院必須把握的，法院即不能盲目地使患者承擔(dān)因果關(guān)系的全部負擔(dān)，也不能將因果關(guān)系的負擔(dān)完全由醫(yī)生承擔(dān)?？v觀我國醫(yī)療侵權(quán)糾紛舉證責(zé)任分配制度的演變過程，事實表明，兩極化在實踐中都沒有給出一個好的結(jié)果。所以，建立因果關(guān)系的舉證責(zé)任緩和制度來平衡患方和醫(yī)方的矛盾是一個不為失的好辦法。具體而言，在一般的醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，舉證責(zé)任始終適用“誰主張，誰舉證”規(guī)則，患者應(yīng)承擔(dān)舉證說明自己主張的事實的負擔(dān)，并提供足夠的證據(jù)證明存在因果關(guān)系。 如果患者成功證明存在因果關(guān)系，則無需實施舉證責(zé)任制度。假設(shè)患者成功證明存在因果關(guān)系，則無需實施舉證責(zé)任緩和制度。假設(shè)患者無法提供證據(jù)舉證說明存在因果關(guān)系

26、，這時候就會有兩種不同的方案：首先，如果滿足特殊條件，則可以實行因果關(guān)系舉證責(zé)任緩和；如果不滿足條件，則由患者承擔(dān)案件敗訴的后果。這種特殊條件必須設(shè)定一個前提條件：只要患者在醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)護人員控制的人員，機器，設(shè)備，位置或其他風(fēng)險范圍中受到損害，并且損害的發(fā)生受制于非法的經(jīng)驗法則。但是，如果患者著實很難舉證，則可以對其減輕舉證責(zé)任，適用舉證責(zé)任緩和規(guī)定以實施有條件的因果關(guān)系推定。 但是，由于該條件主要來自于主觀判斷，因此，是否適用舉證責(zé)任緩和制度還是由由法官自由裁量決定。在實踐中，我認為關(guān)于這種特殊條件的具體規(guī)則應(yīng)該主要有以下三點： 1. 患者負有舉證因果關(guān)系蓋然性的責(zé)任 舉證責(zé)任緩和的應(yīng)用

27、并不意味著患者在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中無需舉證因果關(guān)系，而是患者應(yīng)首先舉證因果關(guān)系，這是舉證責(zé)任緩和和舉證責(zé)任倒置最大的區(qū)別。但是，舉證責(zé)任緩和的因果關(guān)系證明僅需要達到相當(dāng)程度的蓋然性，即醫(yī)療行為與損害事實之間有存在因果關(guān)系的可能性。那么，如何判斷是否達到相當(dāng)程度的蓋然性標(biāo)準呢？這里可以參考日本的“大致推定”原則的相關(guān)精神，即“如果醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間有著蓋然性聯(lián)系，就可以認為二者之間具有因果關(guān)系，而蓋然性指的是如果不存在侵權(quán)行為就不會出現(xiàn)這種損害結(jié)果，而且二者之間存在因果關(guān)系也只是一種可能性而非必然性”。 楊立新：醫(yī)療侵權(quán)法律與適用，北京：法律出版社 2008 年版，第 67 頁。 一般來說，正常

28、人認為根據(jù)他們的日常生活經(jīng)驗和常識，兩者很可能存在因果關(guān)系即可。例如，患者的左腿關(guān)節(jié)需要手術(shù)，但是患者的右腿關(guān)節(jié)在手術(shù)后由于手術(shù)而受損，但是由于手術(shù)過程中的麻醉而處于昏迷狀態(tài)，患者不能直接證明右腿關(guān)節(jié)是由手術(shù)錯誤引起的。根據(jù)老百姓的經(jīng)驗和常識，只要患者能夠證明自己正在手術(shù)室進行手術(shù)，并且當(dāng)他出手術(shù)室時右腿關(guān)節(jié)上有手術(shù)和縫合的跡象。即使患者無法證明右腿受到的損害是醫(yī)療行為造成損害的結(jié)果。我們也能猜想到，右腿關(guān)節(jié)上的傷口可能是醫(yī)生的醫(yī)療過錯行為造成的，上述這種情況就可以認為存在相當(dāng)程度的蓋然性。但是，如果患者無法在相當(dāng)程度上證明醫(yī)療行為與所造成的傷害之間的因果關(guān)系，則無法直接推斷因果關(guān)系的存在。因

29、此，舉證責(zé)任緩和制度要求患者首先提供證據(jù)。關(guān)于如何認定患者的舉證達到了蓋然性，這里就有必要引入一個特定的標(biāo)準，即患者的舉證必須讓法官從心底確定醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系的可能性，不需要達到高度蓋然性的標(biāo)準。2.法官對因果關(guān)系作出推定 從上文我們可以看到，法官的自由裁量在舉證責(zé)任緩和的啟動中起著舉足輕重的作用。當(dāng)法官認為患者已經(jīng)完成初步證明后，還需要滿足以下幾點要求才可以根據(jù)具體的案件情況作出因果關(guān)系推定：第1， 如果沒有這樣的醫(yī)療行為，通常就不會有這樣的損害。為了得出這個結(jié)論，法官首先要對事實因素進行確認。事實因素通常在患者方的舉證范圍內(nèi)。法官可以從患者提供的證據(jù)中確定是否發(fā)生了醫(yī)療行

30、為，患者是否確實遭受了損害以及醫(yī)療行為與損害的結(jié)果之間是否存在合理和客觀的聯(lián)系。其次，由于醫(yī)療行為和損害事實之間存在因果關(guān)系，因此，醫(yī)療行為作為后果的原因必須先發(fā)生，并且患者遭受損害的事實也必須發(fā)生比結(jié)果晚。所以，不符合該先因后果的順序性特征的醫(yī)療侵權(quán)糾紛通常被認為是沒有因果關(guān)系的。第二，必須排除其他事實造成損害的可能性，并且不能有其他人為因素（例如患者方或第三方）進行干預(yù)。只有當(dāng)患者方或第三方的人為因素被完全消除并且患者的傷害不是由其他任何原因造成時，才可以將醫(yī)療行為推定為造成傷害的原因，并可以推定具有因果關(guān)系。 第三，損害結(jié)果是在醫(yī)療機構(gòu)對患者承擔(dān)的義務(wù)范圍內(nèi)產(chǎn)生的。關(guān)于義務(wù)的范圍，我們可

31、以從三個方面來確定：首先，損害結(jié)果的確發(fā)生于醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為的介入下； 其次，損壞結(jié)果發(fā)生在醫(yī)療機構(gòu)職責(zé)范圍之內(nèi)；第三，損害后果是在醫(yī)療機構(gòu)中對受害者實施醫(yī)療行為的過程中發(fā)生的。具有因果關(guān)系的推論只有在滿足這些條件時才能被推定。第四，判斷是否具有因果關(guān)系的可能性要以正常人日常的生活經(jīng)驗和基本常識為基準。這種推論不需要以科學(xué)和技術(shù)為根據(jù)來判定，而是基于通常的標(biāo)準，即應(yīng)該根據(jù)生活經(jīng)驗或常識來判斷，并且在解釋上與相關(guān)科學(xué)的結(jié)論沒有矛盾。綜上所述，因果關(guān)系推定的實施意味著患者在舉證因果關(guān)系的問題上不需要滿足高度蓋然性的標(biāo)準，只需要患方舉證具有因果關(guān)系的可能性，再有法官進行推定。綜上所述，實行因果關(guān)系

32、推定，就代表著患者無需在因果關(guān)系要件的舉證問題上達到高度蓋然性的標(biāo)準，而是在原告舉證了因果關(guān)系蓋然性標(biāo)準的前提上，由法官實行推定。 3. 醫(yī)療機構(gòu)證明醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間沒有因果關(guān)系舉證責(zé)任緩和制度最重要的特征是，在法官確定了因果關(guān)系推定后，患者的舉證責(zé)任就告一段落，接下來便該由醫(yī)療機構(gòu)負責(zé)舉證其醫(yī)療行為與患者的損害結(jié)果沒有因果關(guān)系。由于醫(yī)療機構(gòu)具有豐富的醫(yī)學(xué)理論而患者卻幾乎不精通，并且醫(yī)生擁有大量的醫(yī)學(xué)證據(jù)，因此，此時對醫(yī)生要求的證明程度比先前對患者的要求更為嚴格，需要達到高度的蓋然性。換句話說，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)舉證使法官打心底形成極大可能性的認同。這是由于患者的劣勢環(huán)境導(dǎo)致的。在具體的舉證中，

33、醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)著重于以下幾點：首先，如果沒有醫(yī)療行為，損害也會發(fā)生，其結(jié)果與行為無關(guān)。例如，患者身體里存在的潛在隱患會自發(fā)地造成損害，如果沒有醫(yī)療行為，也會造成損害。其次，患者或其他人有過錯。例如，如果手指需要手術(shù)但手腕卻受傷，醫(yī)療機構(gòu)若可以證明患者在手術(shù)過程中有掙扎的情形從而導(dǎo)致受傷，就否認醫(yī)療機構(gòu)的侵權(quán)責(zé)任。第三，導(dǎo)致這種結(jié)果的是目前醫(yī)學(xué)上無法解釋的結(jié)果。綜上所述，在醫(yī)療機構(gòu)證明了這些之后，如果法官對患者確信的心證產(chǎn)生動搖并接受醫(yī)學(xué)證據(jù)，則可以推翻因果關(guān)系推定。（三）過錯要件申請醫(yī)療鑒定或適用表見證明規(guī)則 在實踐中，由于患者不精通專業(yè)的醫(yī)學(xué)理論，舉證能力低以及在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中的不利地位等因素，

34、患者在舉證時可以適當(dāng)降低其責(zé)任標(biāo)準。雖然民法典第一百二十二條規(guī)定了過錯推定的三個附加條件，但是對患者來說還遠遠不夠。如果僅將這三個過錯推定用作患者對抗醫(yī)療方面的武器，則患者舉證能力很可能會恢復(fù)到第一時期的狀態(tài)，先前的問題會再次重演。因此，筆者認為，可以參考以下方法來減輕患者對過錯要件的舉證責(zé)任程度，這不僅可以防止患者完全逃離舉證的負擔(dān)，還可以減輕患者的舉證壓力。1.由第三方醫(yī)療機構(gòu)證明醫(yī)療機構(gòu)存在過錯 患者可以選擇利用第三方的力量，對醫(yī)療過錯責(zé)任進行鑒定，以確認醫(yī)療機構(gòu)是否存在過錯。這是患者證明醫(yī)療機構(gòu)存在過錯的最佳方法，因為只要患者要求進醫(yī)療鑒定并提交相應(yīng)的報告作為證據(jù)，這份證據(jù)就是充分和有

35、效的。再加上醫(yī)療鑒定機構(gòu)對證據(jù)進行質(zhì)證，法院就可以輕松地確認和采用它，從而可以確定醫(yī)療機構(gòu)有過錯。但是，一般而言，醫(yī)療鑒定專家主要也是同樣從事醫(yī)療工作的醫(yī)務(wù)人員。為了避免鑒定機構(gòu)與醫(yī)療機構(gòu)之間可能擁有的聯(lián)系從而影響評估的結(jié)果，我們應(yīng)該建立一套科學(xué)的醫(yī)療過錯鑒定體系。 首先，實行鑒定專家遴選制度。根據(jù)目前國外的一些做法，主要是要先成立一個可以容納多方面鑒定專家的特殊組織。當(dāng)法院需要鑒定時，該組織的工作人員進行推薦，但最后應(yīng)該由法院和法官來組織選擇人選。為了有效地保持鑒定的公正性和中立性，避免有鑒定人員包庇醫(yī)療機構(gòu)的嫌疑。對于這個制度的設(shè)立，我們可以參考日本的做法，日本在 2001 年就在其最高審

36、判機關(guān)內(nèi)建立了醫(yī)事關(guān)系訴訟委員會，在各法院有需要之時，就由該委員會根據(jù)專業(yè)劃分推薦鑒定候選人員，由各法院選擇。劉鑫、粱俊超：論我國醫(yī)療損害技術(shù)鑒定制度構(gòu)建，載證據(jù)科學(xué)2011年第3期，第65頁。因此，筆者認為，在我國，司法行政部門和高級人民法院可以在各省和直轄市設(shè)立醫(yī)療鑒定委員會，并派出有能力的司法和衛(wèi)生服務(wù)人員負責(zé)推薦和挑選鑒定專家。如果醫(yī)療機構(gòu)和患者無法就鑒定人的達成共識，則法院可以依據(jù)其權(quán)力從委員會中自行選擇相關(guān)鑒定人。至于鑒定組織的選擇，決定權(quán)可以留給醫(yī)患各方，機構(gòu)和人員選擇的分開才能保證更多公平。通過將鑒定專家的選擇與鑒定活動的實施分開，鑒定專家和醫(yī)療機構(gòu)得以分離，從而使鑒定真正保持中立。其次，必須完善對鑒定機構(gòu)和專家的監(jiān)督考核機制。最高人民法院和司法行政部門應(yīng)當(dāng)為鑒定機構(gòu)和專家建立專門的評估機制，組織定期或者不定期的評估和抽查，不僅可以監(jiān)督鑒定機構(gòu)的工作人員不斷提高自身的工作水平，還可以讓主管部門了解鑒定的現(xiàn)狀。一旦發(fā)現(xiàn)機構(gòu)或個人有受賄從而出具弄虛作假的鑒定報告，主管部門當(dāng)即撤銷其鑒定資格并將其列入醫(yī)療系統(tǒng)黑名單，并且終身不