房地產(chǎn)合作開發(fā)模式風(fēng)險分析

1、房地產(chǎn)項目合作模式風(fēng)險分析房地產(chǎn)合作開發(fā)已是普遍形式，其合作開發(fā)的模式主要有合伙型聯(lián)建、成立項目公司合作開發(fā)兩種。兩種合作開發(fā)模式面臨著共同的法律風(fēng)險，包括因缺乏房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，導(dǎo)致合作合同無效的風(fēng)險、未取得土地使用權(quán)證影響合作合同效力的風(fēng)險、審批與登記影響合作合同效力的風(fēng)險、土地使用權(quán)瑕疵風(fēng)險、資金不足風(fēng)險、以預(yù)售款充抵投資的風(fēng)險以及合作開發(fā)的利益分配中房屋分配約定不明、提前購入風(fēng)險等。房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營具有投資數(shù)額大、周期長、資金回流慢的特點。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)自身資金有限， 而房地產(chǎn)持續(xù)運營需要不斷地滾動投入，為了項目的正常運行， 金融機構(gòu)已經(jīng)不再是唯一的融資渠道，更需要吸納社會資金參與開發(fā)

2、；另一方面，基于資本的逐利性，大量社會資金亦積極投入房地產(chǎn)行業(yè)。 此外，政府這幾年逐漸嚴格控制土地供應(yīng)，一些開發(fā)商遭遇拿地難題甚至頻發(fā)“地荒”，另外一些企業(yè)擁有待開發(fā)土地卻苦于缺乏資金和資質(zhì)， 合作開發(fā)可以使上述企業(yè)取長補短，推動了資金和土地的有機結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)開發(fā)項目，促進了房地產(chǎn)市場的繁榮與發(fā)展。 但同時，也存在著巨大的合作風(fēng)險，尤其是在房地產(chǎn)不景氣時，可能會給任何一方帶來損失。一、房地產(chǎn)合作開發(fā)模式房地產(chǎn)合作開發(fā)可以簡單地說是：當(dāng)事人各方約定，各自分別提供土地、資金、技術(shù)、管理、勞務(wù)等，合作開發(fā)房地產(chǎn)項目，并于產(chǎn)品建成后按約定比例分取房屋、土地使用權(quán)、利潤等的房地產(chǎn)開發(fā)。（一）法

3、人型合作開發(fā)1、共同成立項目公司由各方出資或提供土地依法成立項目公司，以項目公司的名義進行開發(fā)，雙方按照出資比例或其他約定，分別承擔(dān)風(fēng)險、分享收益，這種以項目公司方式開發(fā)的優(yōu)點顯而易見：責(zé)任明確、組織機構(gòu)穩(wěn)定，人事安排及操作比較規(guī)范，如各方守約，可以共擔(dān)風(fēng)險、共享利益、能同心同力，也就是說，發(fā)生糾紛的概率很小。同時也有其不足之處：組建項目公司需要較長的時間，成立規(guī)范的管理機構(gòu)，前期費用較高，容易錯過商機等。此合作開發(fā)的設(shè)計至關(guān)重要：約定是否明確、是否具有可操作性等將直接影響到項目公司的項目操盤，項目公司成立前后的權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)移，項目公司成立前所發(fā)生費用的補償、土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移手續(xù)辦理，項目合作

4、建設(shè)的規(guī)模、速度等事項。此種方式成功的例子較多。2、抵押參股方式。投資方通過受讓抵押方的部分股權(quán)或抵押土地等，以達到投資合作的目的。這種合作的優(yōu)點是：合作各方無須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移和變更登記手續(xù)，無須進行建設(shè)開發(fā)者名稱變更登記，只需依股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議在工商部門辦理股權(quán)轉(zhuǎn)讓變更登記即可。可以較快取得項目的開發(fā)建設(shè)權(quán)并進行項目的實質(zhì)開發(fā)，抓住商機。其次，無需交納辦理土地過戶契稅和手續(xù)費，可以節(jié)省轉(zhuǎn)讓費用，進而降低投資開發(fā)成本。其不足之處是：項目在實際的經(jīng)營過程中不可避免地會產(chǎn)生債務(wù)以及或有債務(wù)，也可能因為違約或侵權(quán)對另一方承擔(dān)賠償責(zé)任。股權(quán)受讓方是投資方， 可能之前把對自己的風(fēng)險控制到最低， 收益要求

5、達到最大化，畢竟有錢的一方具有強勢， 但是如出現(xiàn)回攏資金不好的情況，就必得承擔(dān)主要風(fēng)險， “抄股抄成了股東”， 那就被“套”住了。如果抵押方一旦出現(xiàn)意外情況，如土地、規(guī)劃等前期手續(xù)遇到問題、其他不可預(yù)見的違約事項等， 可能就會對自己的股權(quán)和資產(chǎn)造成慘重損失。此種合作雖然簡便易行，但風(fēng)險難以控制，各方所擔(dān)風(fēng)險和收益并不公平，極易產(chǎn)生糾紛。 一般情況下，投資方會要求抵押方對未告知的債務(wù)做出獨立償還的承諾，并采取以抵押方的股權(quán)、土地、收益等提供相應(yīng)的擔(dān)保、 投資方保留部分轉(zhuǎn)讓金作為保證金、 分期收購股權(quán)等，更有甚者約定如出現(xiàn)差錯，將處于巨額罰款，拍賣、沒收土地等資產(chǎn)，來達到投資安全之目的。例：恒大的

6、賭注協(xié)議據(jù)公開資料顯示，2006 年 11 月，恒大地產(chǎn)與國際機構(gòu)投資者德意志銀行、美林及淡馬錫簽訂協(xié)議，以恒大地產(chǎn)三分之一股權(quán)作押，由三家機構(gòu)投資者以總價4億美元認購其 8 億股可換股優(yōu)先股。2007 年 8 月，恒大地產(chǎn)通過另一上市保薦人瑞信擔(dān)保，向貸款人授出認沽期權(quán)為擔(dān)保，籌集資金4.3 億美元； 2007 年 9 月，通過抵押恒大御景半島項目，再次向美林貸款1.3 億美元，用于購買土地。如恒大地產(chǎn)與國際機構(gòu)投資者德意志銀行、美林及淡馬錫簽定了對賭協(xié)議。按照約定，恒大地產(chǎn)若在2007 年底前實現(xiàn)上市，機構(gòu)投資者的回報不少于30；若在 2008 年 6 月 6 日前完成上市，機構(gòu)投資者的回

7、報則不少于40；如果在 2008年 12 月 6 日前上市，回報率不少于 50% ，若至 2009 年 6 月 6 日前上市， 回報率不少于 60% ，如果在 2009 年 12 月 6 日前上市，則機構(gòu)投資者的回報不少于 70。如無法上市，其將以現(xiàn)行市盈率回購相關(guān)投資者的股份。此例是以股權(quán)做抵押，同時約定以收益比例作為風(fēng)險的回報補償，損失慘重不說，連基本的股權(quán)都沒有了。商場如戰(zhàn)場，自已的損失就是對方的收益！此種合作方式成功率低，一般以另一方的慘重損失而告終。尤其是在房地產(chǎn)不景氣時，抵押方出于走投無路，鋌而走險；投資方投機取巧，各方的想法都不一樣，其有成功之理！（二）非法人型合作開發(fā)1、聯(lián)合管

8、理機構(gòu)合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機構(gòu)， 實踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會”等，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方在聯(lián)合開發(fā)中發(fā)生的各種關(guān)系，對合作中的重大事項做出決策，具體運作、管理開發(fā)項目。聯(lián)合管理機構(gòu)與項目公司的最高區(qū)別在于它僅能作為內(nèi)部管理機構(gòu)，并非獨立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能獨立對外承擔(dān)民事責(zé)任，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對聯(lián)合管理機構(gòu)的法律地位有清晰的認識，并且注意避免對外使用聯(lián)合管理機構(gòu)的名義進行有關(guān)的民事活動。此種方式適合國家大型項目，此處不討論。2、不成立項目公司，也不成立聯(lián)合機構(gòu)，而是按照合同的約定各自獨立履行義務(wù)、分享收益這種方式適用于相對簡單的項目。

9、其特點是，合作各方共同出資開發(fā)一個房地產(chǎn)項目，但是對外顯示出來的項目主體只有一方，雙方對合作開發(fā)的權(quán)利、義務(wù)，體現(xiàn)在雙方的合作開發(fā)合同之中。未被登記為項目主體的一方，依照合作合同的約定，對合作開發(fā)項目享受利益，承擔(dān)風(fēng)險。不過，此種方式對出資金一方而言，風(fēng)險較大，因為既無土地使用權(quán)，又無實際經(jīng)營控制權(quán)，其合作利益難以得到保障。此種方式風(fēng)險亦比較大，并且法律也未有明確的界定，例如連帶責(zé)任問題等，此處亦不作過多解釋。竊鉤者誅，竊財者為富翁“中介”基金由于房地產(chǎn)市場的不景氣， 再加上擁有土地、 資金、建筑各方的信息不對稱，這幾年出現(xiàn)了一種比較流行的“基金”。那么我們現(xiàn)在來挖掘這種“基金”的發(fā)財之道，我

10、們暫且稱呼為“中介基金”。中介基金其實是有注冊公司的，一般注冊資金還比較大 （一般都能想辦法做的到， 現(xiàn)在連事務(wù)所都做幫別人成立公司的生意，按規(guī)模大小收費），中介基金其實也就是空包公司，更有甚者連職工都沒有，只有老板光桿司令一員。中介基金到處跑，看看有沒有合作的項目。遇到需要資金的一方時會說： “我是某某大基金的老板，現(xiàn)在正熱火朝天地投資，在全國有好多項目， 連非洲都有合作的項目， 你們這個項目太小了點， 不夠來回折騰的，算了，我們也算是兄弟了，總得幫一把，我出資金，只收利息就行，其他開發(fā)、管理經(jīng)營我全不管，我們合作總得有誠意，銀行貸款還需要資產(chǎn)抵押呢，你們得拿出點資產(chǎn)抵押一下， 然后我派幾個

11、監(jiān)管人員到項目上， 但工資等費用你們得承擔(dān)?！比缓笤诰谱郎嫌执狄环闰_吃騙喝再說吧。其實人家項目確實需要資金，合法經(jīng)營。中介基金遇到需要投資的一方時，會說： “我是某某基金的大老板，現(xiàn)在正熱火朝天地投資開發(fā)項目，在全國有好多項目，連印度都有項目。你們這點錢太少了，不值得參股投資，還不夠手續(xù)費呢，算了，以后我們就是兄弟了，正好我現(xiàn)在有個小項目，這樣吧，這個項目專門為你們設(shè)計的，成立個分組，以我的名譽開發(fā)，那個項目原來有個管理班子，資產(chǎn)良好，什么手續(xù)都辦好了，只是差點錢，我把他們向你們引見引見，我只做個中間人，談好后，你們的錢直接匯到他們項目上就行，這樣對你們也安全，別擔(dān)心我是騙子呀，哈哈，我只

12、收點好處費就行。你們別光收利息了，這樣掙不了多少錢，那個項目的開發(fā)、管理經(jīng)營權(quán)也歸你們，一者讓你們放心，二者再掙點提成，干的好了就多掙，反正你們的公司比較大，專業(yè)人才比較多。這樣大家都有好處?！比缓笤诰谱郎嫌趾鲇埔环_吃騙喝。其實人家投資一方確實有些錢，想合作經(jīng)營項目，發(fā)展壯大。中介如遇承包商、供貨商等，自然又是一翻不同的表演，這里暫且不表。中介遇到的不同需求的人多了， 自然有合作的機會， 如果現(xiàn)在你認為這個中介基金騙吃騙喝，又騙好處費，會一走了之，不走也會裝糊涂的，那他就不叫基金了，那就叫“中介售租房、中介婚姻、中介勞保”等等了。那么他掙錢的時候才剛剛開始：投資方和貸款方自然各自會按之前中

13、介基金所解說、各自所理解的合作協(xié)議執(zhí)行，誤解自然會有，矛盾自然也會有，就是不鬧矛盾，中介基金也會“禍稀泥”，如果到最后無法經(jīng)營，投資方和貸款方自然都是損失巨大的，那么誰最受益呢？貸款方的資產(chǎn)抵押在了中介基金手里， 投資方的錢投在了項目，給了中介基金，各方又會投入一些費用。后果可能會出現(xiàn) 3 種情況：間接抵押1、可以安心拿到“好處費”，外加所派監(jiān)理的油水；2、中介完全可以根據(jù)形式需要，倒向另一方，一起騙另外一方的資產(chǎn)，拿好處費；3、中介等雙方鬧矛盾，經(jīng)營拖延，協(xié)議到期，可以拿到“好處費”、優(yōu)良資產(chǎn)等。中介基金不擔(dān)任何風(fēng)險、不花一分錢，竟有如些眾多好處，可進可退，豈有不做之理！目前在房地產(chǎn)市場內(nèi)，

14、已經(jīng)出現(xiàn)了這種結(jié)局。中介基金投入1 個億的資金，3 年后得到了6 個億的資產(chǎn)。其性質(zhì)是一樣的：以小賭大、以無博有。二、兩種主要合作模式面臨的風(fēng)險房地產(chǎn)合作開發(fā)從其開始建設(shè)到銷售完畢這段時間內(nèi)，存在大量的可預(yù)測和不可預(yù)測的風(fēng)險，甚至?xí)砣朐V訟或者仲裁之累；同時由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同內(nèi)容的不嚴謹，合作雙方之間極易產(chǎn)生糾紛。作為房地產(chǎn)項目的合作方，必須要對其運作模式和過程中的潛在風(fēng)險有清醒認識，方可保障自己的投資權(quán)益。（一）合同效力風(fēng)險1、缺乏房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)法律對從事房地產(chǎn)開發(fā)的主體有著嚴格限制條件，從事房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)具備兩個條件：房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)依法取得房地產(chǎn)開發(fā)的營業(yè)執(zhí)照和相應(yīng)

15、的資質(zhì)條件。開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定申請核定企業(yè)資質(zhì)等級，未取得開發(fā)資質(zhì)等級證書的企業(yè)，不得從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)。開發(fā)企業(yè)按照企業(yè)條件分為一級、二級、三級、四級共四個資質(zhì)等級。各個資質(zhì)等級的企業(yè)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營業(yè)務(wù)，不得越級承擔(dān)任務(wù)。備注：根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋（以下簡稱解釋）第十五條：“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認定合同有效。當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認定合同無效。但起訴前當(dāng)事人一方已經(jīng)取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)或者已依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，

16、應(yīng)當(dāng)認定合同有效。”解釋沒有要求合作各方均具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，但合作開發(fā)房地產(chǎn)的雙方中必須至少有一方具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，否則，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同無效。這是實踐中應(yīng)當(dāng)提防的一個合作開發(fā)風(fēng)險。 但是，需注意的是， 認定合同是否有效的時間點為起訴前，而非判決做出前。2、未取得土地使用權(quán)證合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險合作開發(fā)為基本內(nèi)容的協(xié)議。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同與土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓合同有著本質(zhì)區(qū)別，土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同如果不滿足法律規(guī)定的轉(zhuǎn)讓條件，則合同必然無效。而房地產(chǎn)合作開發(fā)合同不滿足土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件，合作合同并不必然無效。事實

17、上，因為缺乏明確的法律依據(jù)，這類合同在實踐中被認定為有效和無效的情形均可見，這是開發(fā)實踐中需要注意的地方。一方面應(yīng)盡量避免未取得土地使用權(quán)證對合作合同效力產(chǎn)生影響，另一方面，不可貿(mào)然對未取得土地使用權(quán)證的合作合同做出有效或無效的認定，以防止損失擴大。3、審批、許可與登記影響合作合同效力關(guān)于合作建房審批手續(xù)與土地使用權(quán)變更登記對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同效力的影響，解釋并沒有予以規(guī)定。房地產(chǎn)管理法明確規(guī)定：“享有土地使用權(quán)的一方以土地使用權(quán)作為投資與他人合作建房，簽訂的合建合同是土地使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓的一種特殊形式，除辦理合建審批手續(xù)外，還應(yīng)依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，

18、一般應(yīng)當(dāng)認定合建合同無效， 但雙方已實際履行了合同，或房屋已基本建成，又無其他違法行為的，可認定合建合同有效，并責(zé)令當(dāng)事人補辦土地使用權(quán)變更登記手續(xù)。建設(shè)項目審批通過， 是合作開發(fā)房地產(chǎn)行為的基礎(chǔ)。 我國對房地產(chǎn)項目實行批準立項制度， 建設(shè)項目的審批不通過， 合作開發(fā)就是一紙空談。雖然解釋并未規(guī)定未經(jīng)建設(shè)項目審批的合同為無效合同，但是，任何一個建設(shè)項目都要經(jīng)歷從立項、規(guī)劃、用地、施工、銷售直到竣工驗收的審批登記程序，缺少前一個審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)往往就無法完成。任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當(dāng)事人就進行實際的開發(fā)建設(shè)，都存在被認定為違法的可能性。 “如果建筑屬違法建筑，那么所簽訂的

19、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同在該建設(shè)項目被政府有關(guān)行政主管部門追認之前，肯定是無效的?！保ǘ┩恋厥褂脵?quán)瑕疵風(fēng)險關(guān)于房地產(chǎn)合作開發(fā)土地使用權(quán)瑕疵，實踐中比較常見的有兩種情形。第一種情形是土地實際使用面積不足，比如需預(yù)留公共綠化地、規(guī)劃道路預(yù)留地等等， 這就造成提供土地使用權(quán)一方投資縮水， 同時還可能因為土地面積減少，導(dǎo)致項目開發(fā)面積縮小，利潤減少。第二種情形是土地使用權(quán)的權(quán)利瑕疵， 比如提供土地使用權(quán)的一方因為債務(wù)糾紛，其土地使用權(quán)被司法機關(guān)查封， 或其他第三人對該宗土地享有共有權(quán)、抵押權(quán)等。（三）合作開發(fā)資金比例約定不明合作開發(fā)中的資金分攤方案不明風(fēng)險主要包括投資約定不明、預(yù)算不足、投資不到位等情形。

20、例如，房地產(chǎn)合作開發(fā)中，有些合作合同約定的投資方式是按事項分攤。 比如一方負責(zé)提供土地， 另一方負責(zé)勘探、設(shè)計、建筑安裝等事項，所需資金各方自行解決。合作進行到一半，發(fā)現(xiàn)遺漏了某些事項，比如廣告宣傳、項目竣工驗收等，這些遺漏事項所需的費用由誰來承擔(dān) ?或者說雙方雖然約定了按比例投資，但在合作中發(fā)現(xiàn)預(yù)算不足、資金短缺。如果合同約定得不清晰，可能造成互相推諉，從而對合作項目進行造成影響。因此，合作方在對投資事項進行約定時，應(yīng)充分考慮合作過程中可能出現(xiàn)的資金風(fēng)險，并將這些風(fēng)險合理分擔(dān)，避免因資金不足而產(chǎn)生“爛尾樓”。比較科學(xué)的資金約定方式是至少約定一方對項目所需資金承擔(dān)無限責(zé)任，即全額滿足項目實際所

21、需資金。當(dāng)然，對資金承擔(dān)無限責(zé)任的一方，需具備足夠融資能力。（四）約定房屋預(yù)售款充抵投資的風(fēng)險例：甲公司與乙公司簽訂合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，約定甲公司提供面積為6 萬平方米的出讓土地使用權(quán)，乙公司在合同訂立后2 個月內(nèi)投入資金3000 萬元；甲乙雙方利潤分配比利為55 ：45。合同訂立后，甲公司如約履行，而在2 個月內(nèi)乙公司只投入了 1500 萬元。但合作項目的預(yù)售情況非常好，短期內(nèi)預(yù)售款即回籠 1 億元。后來雙方因利潤分配產(chǎn)生糾紛訴訟至法院。乙公司主張預(yù)售款回籠已經(jīng)足夠支持項目建設(shè)， 故其已經(jīng)無需繼續(xù)投入， 因而其應(yīng)按照合同約定的利潤分配比例分得合作利潤。上述案例中，乙公司能否要求將房屋預(yù)售款充

22、抵其投資，進而參與利潤分配？這一問題即是房屋預(yù)售款能否充抵投資的問題。事實上對于這個問題已經(jīng)沒有爭議，因為解釋明確給出了答案“合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人要求將房屋預(yù)售款充抵投資參與利潤分配的，不予支持”。為什么在這里將其列為房地產(chǎn)合作開發(fā)的風(fēng)險？這是因為實踐中有些合作開發(fā)方會在合作合同中約定可以將房屋預(yù)售款充抵投資，從而回避了上述司法解釋。從效力上講，依據(jù)合同意思自治原則，這樣的約定并無不妥。但事實上，這樣的約定潛在著風(fēng)險： 1、如果允許將房屋預(yù)售款充抵其投資，在出資不到位的情況下，違約方仍然會受益。如果預(yù)售形勢越好，預(yù)售款回籠就越充裕，違約方的獲利就會越多，這樣約定的結(jié)果會促使違約行為的出現(xiàn)

23、，為日后糾紛產(chǎn)生埋下隱患。2、房地產(chǎn)開發(fā)的利潤是通過銷售收入減去開發(fā)成本得到來的，因此，在理論上，預(yù)售款是包括了開發(fā)建設(shè)成本和合作利潤的。如果允許將預(yù)售款充抵投資，等于將合作利潤作為投資，會讓利潤分配變得復(fù)雜，增加糾紛產(chǎn)生的可能。因此，在合作合同中約定房屋預(yù)售款充抵投資，應(yīng)當(dāng)慎重而行。（五）房地產(chǎn)合作開發(fā)利益分配中的風(fēng)險在合作開發(fā)合同中約定以開發(fā)所得的房地產(chǎn)分配收益，是房地產(chǎn)合作開發(fā)常用的一種利益分配方式。實踐中，容易產(chǎn)生的糾紛有兩種情形，第一種情形是：一般情況下，合作雙方都是就某一項目達成合作意向后，然后再去開展具體工作，這樣在簽訂合作開發(fā)合同時，房屋的設(shè)計圖紙尚未出來，雙方在合同中只能約定

24、分配房屋的比例、面積及樓層，而無法進一步明確。只有等到建設(shè)工程設(shè)計圖審定之后，雙方才能將各自分配的建筑面積、樓層位置、地下停車場以及按比例承擔(dān)公共分攤面積等具體落實。 第二種情形是：建設(shè)過程發(fā)生因設(shè)計、規(guī)劃等調(diào)整導(dǎo)致建筑面積增減，而雙方對此無約定。如此一來，在進行房屋分配時，這兩種情形可能就會出現(xiàn)無法操作的問題。三、規(guī)避項目法律風(fēng)險，保障投資權(quán)益（一）謹慎選擇合作開發(fā)伙伴，委托律師進行盡職調(diào)查房地產(chǎn)合作開發(fā)的核心在于合作，合作人之間合作關(guān)系如何是合作開發(fā)是否順利的根本。因此，選擇合作伙伴成為風(fēng)險整體預(yù)防的關(guān)鍵。一般來講，房地產(chǎn)合作開發(fā)選擇合作伙伴時，至少需要從以下三個方面進行考慮。 1、合作各

25、方各自的綜合實力和資源的互補。對此方面進行考慮需要對合作伙伴的信息如公司財力、 運營能力、土地狀況等基本信息充分掌握。 2、合作伙伴之間的經(jīng)營理念是否一致。經(jīng)營理念決定一個公司的文化層次， 決定其解決風(fēng)險糾紛的出發(fā)點。 考察合作伙伴的經(jīng)營理念，對制訂合作方案來講必不可少。3、合作伙伴是否誠信。是否嚴格按照國家法律、合同約定、合作協(xié)議等執(zhí)行，尤其是遇到違約，對方是否認真執(zhí)行合約，例如：有的老板遇到違約玩“失蹤”；有的老板遇到違約反而到處說另一方違約，誤導(dǎo)自已的員工和聽眾；有的老板裝“糊涂”；有的老板玩“人海戰(zhàn)術(shù)”等等，其實這些手法，也證明了這個老板的“經(jīng)營無方”，到最后只會搬起石頭砸自己的腳，因

26、為在利益面前，公司與公司是平等的，更沒有讓步這一說，除非各公司的背后老板都是一個人。例：親兄弟也要明算賬青島李某（隱其真姓）大學(xué)畢業(yè)后進入小型國有企業(yè)設(shè)計院，那個時候設(shè)計院還是事業(yè)單位，李某趕上國有企業(yè)改制，勇敢地把設(shè)計院承包了下來，后來經(jīng)過奮斗， 把單一業(yè)務(wù)（建筑設(shè)計），擴大為房地產(chǎn)開發(fā)、 物業(yè)管理、筑路、酒店多行業(yè)，從窮小子變?yōu)榇罄习?，?jīng)歷蒼桑。李某胞弟也很爭氣，白手起家，發(fā)展為較大的建筑承包商，也來之不易。一次，李某開發(fā)了一個房地產(chǎn)項目，超出了自己的資產(chǎn)承受能力， 就和自己的胞弟商談合作， 當(dāng)時房地產(chǎn)比較景氣， 約定在封頂之前把工程款結(jié)清， 如預(yù)售情況好， 工程款會提前結(jié)清一部分， 畢竟

27、是自家兄弟。胞弟一想，行！畢竟是自己一塊吃苦長大的親兄弟，小時候沒少照顧了小弟，也算幫一把，并且還能掙點錢，沒有多大風(fēng)險?？墒堑戒N售時市場不景氣，不但工程款無法結(jié)清，胞弟還在開發(fā)階段借給李某幾百萬。李某為了不破產(chǎn)，快速回攏資金，以較便宜的價格賣給了自己的職工一部分房子，畢竟是青島的項目，需求較大，過了四、五年，就把房子賣個差不多了，還掙了 20% 的凈利潤。為了不再讓自己的胞弟到門上要帳， 李某決定把一半的利潤讓給胞弟， 讓胞弟也高興高興。就是結(jié)清工程款的同時， 再給于 20% 的工程款補償， 也算付的利息啥的。沒想到胞弟勃然大怒： “都四、五年了，才給工程款 20% 的加成，連銀行的利息都頂

28、不上， 再加上我那幾百萬都是白借的， 一點資金占用費都沒有撈著也就算了，再說，現(xiàn)在的物價漲這么多，四、五年前 30 萬都能買套房，現(xiàn)在 30 萬能買一套房嗎，連個首付都不夠！”。李某一聽，也惱火：“這幾年我都是吃饅頭加咸菜挺過來的，我分給你一半的利潤，你還有意見？！如果按合同執(zhí)行，你能拿到工程款就不錯了！”。兩人也不顧身份、年齡了，在辦公室里大打出手，公司經(jīng)理、辦公室主任、財務(wù)總監(jiān)都忙著勸架，各人的老婆孩子聽說，也紛紛趕過來勸說。要是出名的大老板，估計媒體記者比他們家人趕過來的速度都快。對公司的考察，需要特殊的方法，如律師盡職調(diào)查?；蛘邚膶緞?chuàng)始人、股東、高管、員工接觸了解等也可以窺見一斑，

29、因為這些人的人格會體現(xiàn)在公司人格之中。對合作伙伴進行考察深入了解，律師盡職調(diào)查不失是一種很好的方法。是指“律師接受當(dāng)事人的委托，對當(dāng)事人指定的有業(yè)務(wù)關(guān)系的企業(yè)的規(guī)模、資產(chǎn)負債、信用狀況、社會評價、出資人情況等進行調(diào)查并出具專業(yè)報告書的一項法律服務(wù)?！睂Ψ康禺a(chǎn)合作開發(fā)來講，律師盡職調(diào)查內(nèi)容的主要包括四塊，一是對公司的調(diào)查，二是對項目土地使用權(quán)屬的調(diào)查，三是對項目建設(shè)情況的調(diào)查，四是對對方的職工調(diào)查，看是否是在社會上公開競聘的專業(yè)人才。1、對公司的盡職調(diào)查對公司盡職調(diào)查的目的在于深入了解擬合作伙伴的綜合實力、運營能力等基本情況，其調(diào)查內(nèi)容大致包括以下四個方面：（1）可持續(xù)經(jīng)營能力調(diào)查。主要包括：“

30、公司行業(yè)性質(zhì)、公司主營業(yè)務(wù)情況、公司主要產(chǎn)品情景、公司業(yè)務(wù)發(fā)展目標、公司未來發(fā)展是否存在重大不確定性等。其調(diào)查方法包括詢問管理層、查閱經(jīng)審計的財務(wù)報告、聽取注冊會計師意見、查閱公司待履行重大業(yè)務(wù)合同、分析公司現(xiàn)有資金結(jié)構(gòu)和融資渠道、 了解公司未來資金需求及融資計劃、評估融資能力對公司經(jīng)營的影響等”。（ 2）公司潛在風(fēng)險調(diào)查。主要包括： “調(diào)查公司對外擔(dān)保形成的或有風(fēng)險，調(diào)查公司未決訴訟、仲裁形成的或有風(fēng)險，以及公司其他方面的或有風(fēng)險， 如是否有海關(guān)、 稅務(wù)糾紛以及產(chǎn)品質(zhì)量保證及承諾等事項。”其調(diào)查方法主要包括查閱公司董事會和股東會關(guān)于保證、抵押、質(zhì)押、擔(dān)保的會議紀錄，向房地產(chǎn)管理部門、土地管理

31、部門、運輸工具登記部門、證券登記結(jié)算機構(gòu)查詢抵押、出質(zhì)，向公司開戶銀行發(fā)函詢證，確認公司的商業(yè)匯票承兌貼現(xiàn)、抵押借款、應(yīng)收賬款等情況。（ 3）公司治理結(jié)構(gòu)調(diào)查。主要包括查閱公司章程，了解股東會、董事會、監(jiān)事會、高級管理人員、技術(shù)人員、及普通職工的構(gòu)成情況和職責(zé)；調(diào)查股東的出資是否到位，出資方式是否合法，是否存在出資不實、虛假出資、抽逃資金等情況；調(diào)查公司在業(yè)務(wù)、資產(chǎn)、人員、財務(wù)及機構(gòu)等方面是否均與公司控股股東相互獨立，公司資產(chǎn)是否被控股股東占用， 股東與公司之間是否存在關(guān)聯(lián)交易等。 其調(diào)查方法主要包括查閱驗資報告、到工商局調(diào)閱注冊登記資料、收集公司產(chǎn)品、人事資料，調(diào)查分析公司業(yè)務(wù)獨立性、資產(chǎn)獨

32、立性、人員獨立性等。（4）公司基本情況調(diào)查，主要包括公司的設(shè)立、股權(quán)變動、資產(chǎn)重組、股份轉(zhuǎn)讓、財產(chǎn)狀況、債權(quán)債務(wù)等情況。其調(diào)查方法主要包括到工商管理部門調(diào)閱注冊登記、年檢資料。2、對土地使用權(quán)屬的調(diào)查土地使用權(quán)屬的調(diào)查的目的在于充分掌握擬開發(fā)土地的基本狀況，一般適用于一方提供土地，一方提供資金，雙方進行合伙型聯(lián)建或新成立項目公司進行合作開發(fā)的情況， 其調(diào)查內(nèi)容主要包括以下兩個方面：（ 1）對土地要求的相關(guān)文件，主要包括：國有土地使用證；政府部門對該土地利用的總體規(guī)劃， 包括規(guī)劃用途； 國有土地使用權(quán)出讓合同正本及副本； 國有土地使用權(quán)協(xié)議出讓的批復(fù)文件或招、 拍、掛取得土地使用權(quán)的文件； 土地

33、利用要求，包括“主體建筑物的性質(zhì)、附屬建筑物的性質(zhì)及平面布局、建筑密度、容積率、建筑物層數(shù)、高度、建筑間距、停車場的大小、停車場建設(shè)要求、綠化比率、建筑體型、色彩與周圍環(huán)境的協(xié)調(diào)、主體建筑的裝飾要求、建筑場地平整標高、出入口方位、基礎(chǔ)設(shè)施完成年限、建筑項目完成年限等?！保?2）土地自身權(quán)屬相關(guān)文件，主要包括：繳付土地使用權(quán)出讓金的發(fā)票、憑證；土地管理部門出具的有關(guān)土地使用權(quán)出讓金支付情況的證明；土地的查封情況；土地的抵押情況或其他性質(zhì)的他項權(quán)益；任何第三方對該項目土地及房產(chǎn)的評估文件或類似成交價格文件；土地及項目現(xiàn)狀的描述文件；市政公用設(shè)施配套方案等。3、項目建設(shè)情況的調(diào)查對項目建設(shè)情況的調(diào)查

34、，適用于一方已經(jīng)組建項目公司，另一方增資入股項目公司或進行在建工程收購的情況。其主要調(diào)查該項目是否取得以下文件，以及已經(jīng)取得的文件是否合法、有效。將這些文件進行分類，可大致分為如下四類：（ 1）立項規(guī)劃審批相關(guān)文件，主要包括：規(guī)劃意見書、審定設(shè)計方案、通知書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、規(guī)劃部門對各階段設(shè)計的批復(fù)等。（ 2）拆遷相關(guān)文件，主要包括拆遷協(xié)議、與項目土地原使用權(quán)人的補償協(xié)議、房屋拆遷許可證、拆遷情況及目的調(diào)查資料、繳付拆遷補償費的發(fā)票、證明等。（ 3）工程施工相關(guān)文件，主要包括建筑工程施工許可證、工程的相關(guān)圖紙等。（ 4）項目租售相關(guān)文件等。（二）合作項目資金的監(jiān)控資金

35、監(jiān)管是合作中很重要的問題之一，這主要涉及如何保障投入項目中的資金真正應(yīng)用到項目開發(fā)中去，而不被對方私下挪用或者用于其它目的。這是合作方最關(guān)心、也是難以控制的問題，尤其在投資方?jīng)]有決策權(quán)時。一般來說，在對某項目決定進行投資時，都會要求對方提供詳細的最新的且經(jīng)過法定審計事務(wù)所審計過的財務(wù)報表，而來掌握該項目的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但該報表只表明投資前的債權(quán)債從務(wù)，而無法解決對注入資金后的資金流向監(jiān)控問題。在非法人型合作開發(fā)合同履行中，合作各方常常約定設(shè)立“共管賬戶”，以共同監(jiān)督項目資金的使用。然而，有的合作方疏于監(jiān)督管理，共管賬戶完全由另一方控制。為了保護合作各方的利益，需要合作各方在合同中明確約定對共管

36、賬戶的使用管理辦法。 尤其是預(yù)留印鑒中的財務(wù)章和人名章不應(yīng)由一方掌管， 而應(yīng)由各方分別管理， 這樣有利于合作各方相互制約和監(jiān)督。但這也并不能從根本上解決問題。比較妥當(dāng)?shù)霓k法應(yīng)是：審查該合作方是否存在不良記錄、是否有訴訟或其他爭議糾紛、投資人的為人品德、該項目的市場銷售預(yù)測是否樂觀等角度來分析。（三）重視合同約定一個成功的房地產(chǎn)項目合作經(jīng)營，離不開一個完善的合作開發(fā)合同。實踐中發(fā)生的合作經(jīng)營糾紛，絕大部分是因為雙方簽訂的合同草率、簡單化，為今后糾紛的產(chǎn)生埋下了隱患。1、合同的內(nèi)容應(yīng)該合法，禁止假借聯(lián)合開發(fā)之名行融資之實合作合同不得違反法律的禁止性規(guī)定，如上述的通過聯(lián)合開發(fā)的方式進行企業(yè)間的融資，

37、就違反了中國人民銀行下發(fā)的貸款通則規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相融資業(yè)務(wù)”，從而構(gòu)成合同無效，當(dāng)事人希望聯(lián)合開發(fā)所欲達到的盈利目的也落空。另外，（ 1）聯(lián)營合同中的保底條款，通常是指聯(lián)營一方雖向聯(lián)營體投資，并參與共同經(jīng)營， 分享聯(lián)營的盈利，但不承擔(dān)聯(lián)營的虧損責(zé)任，在聯(lián)營體虧損時，仍要收回其出資和收取固定利潤的條款。保底條款違背了聯(lián)營合同中應(yīng)當(dāng)遵循的共負盈虧、共擔(dān)風(fēng)險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權(quán)人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)確認無效；（2）企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營一方向聯(lián)營體投資， 但不參加共同聯(lián)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任， 不論盈虧均按期收回本息， 或者按期收取固定利潤的

38、，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認合同無效。司法實踐中，法院大都以上述規(guī)定為由，將合同中的“共同經(jīng)營”作為認定合同性質(zhì)和效力的依據(jù)。2、雙方的權(quán)利、義務(wù)及違約責(zé)任應(yīng)具體、明確這類合同并無任何的示范文本，僅僅依靠當(dāng)事人之間協(xié)商或談判確定主要條款，對風(fēng)險預(yù)期不足，糾紛。而當(dāng)事人在簽訂合同時往往更多的關(guān)注商業(yè)利益，而導(dǎo)致合同約定存在眾多不明之處或漏洞，極易產(chǎn)生房地產(chǎn)聯(lián)合開發(fā)中雙方的權(quán)利義務(wù)存在著很多交錯， 應(yīng)進行界定，并且在時間上應(yīng)設(shè)定明確的界限， 如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的時間， 若轉(zhuǎn)讓方拖延造成的損失由其承擔(dān)； 資金及工程進度款的支付應(yīng)跟上施工的進度，如果造成停工、窩工的損失應(yīng)該如何計

39、算；違約認定的情形及違約責(zé)任的承擔(dān)方式等等； 供地一方提供的土地上存在其他的系爭權(quán)益，或權(quán)利瑕疵的，如何處理？都應(yīng)該在合同中充分考慮到。對雙方交接中的所有細節(jié)都要做到有專人負責(zé)記載、 簽字確認，從而做到有章可循，有據(jù)可依，以免在問題不斷累積后形成沖突，造成矛盾的激化而無法收拾。3、收益的分享及風(fēng)險、損失的分擔(dān)應(yīng)落實到位在合作開發(fā)中，一般都以開發(fā)的產(chǎn)成品作為雙方分享收益的標的，但由于不同的樓層、方位、坐落及朝向，其經(jīng)濟價值也大相徑庭，所以合作雙方應(yīng)在其合同中事先對房屋的分配做出詳細的安排和規(guī)定，以免房子落成后雙方對此爭執(zhí)不休。比如，樓盤經(jīng)竣工驗收后，根據(jù)雙方投資比例按建筑面積進行分配。這里就存在

40、許多方面的爭議：建筑面積的價格因所處的層數(shù)、朝向等不同而不同，由于沒有明確約定，則在實際分配時必然會引起訴爭；其次，該建筑面積是以核準的規(guī)劃設(shè)計面積為準， 還是以實際竣工的建筑面積為準？再次，該建筑面積是指該樓盤的銷售建筑面積還是包括公攤建筑面積在內(nèi)？尤其在計算商住混合樓的公攤面積時，該系數(shù)是有明顯區(qū)分的。有時候，雙方按利潤的一定比例分成，由于約定不明、利潤計算方法不一，最后釀成糾紛；一方違約，應(yīng)承擔(dān)另一方的所有經(jīng)濟損失，這樣的約定等于沒有約定，一旦出現(xiàn)違約，則必然會陷入到艱難的舉證和漫長的訴爭困境中去，無法保障自己的預(yù)期利益。另外，雙方還應(yīng)對一些風(fēng)險和損失的承擔(dān)進行事先約定。比如項目公司從申

41、請到成立會有一個較長的周期，在此期間雙方都會進行一些投入和準備，一旦項目公司沒有獲準成立，則如何處理這些費用的分攤往往成為雙方爭執(zhí)的焦點。四、小結(jié)隨著房地產(chǎn)行業(yè)宏觀調(diào)控力度的加大，房地產(chǎn)開發(fā)的門檻不斷提高，開發(fā)商經(jīng)常處于擁有土地使用權(quán)但缺乏資金投入的窘境。 市場也有資金、看好房地產(chǎn)市場， 但是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、沒有開發(fā)經(jīng)驗的一方，于是合作開發(fā)應(yīng)運而生。 房地產(chǎn)合作開發(fā)有效地結(jié)合了土地和資金兩大要素，極大地拓展了房地產(chǎn)開發(fā)成功的可能性。但是，天時、地利、人合和資產(chǎn)運作往往難以兩全其美，加上合作開發(fā)本身就法律關(guān)系復(fù)雜，因此，糾紛和官司經(jīng)常發(fā)生。防范合作開發(fā)中的風(fēng)險，預(yù)防開發(fā)中的糾紛，一方面我們

42、必須理清糾紛背后的法律關(guān)系，從理論上探討如何處理糾紛， 這需要更進一步加強對合作開發(fā)的理論研究。另一方面， 必須從實踐出發(fā)，研究實務(wù)中發(fā)生的各種風(fēng)險和糾紛，從技術(shù)上進行風(fēng)險防范和糾紛預(yù)防。對于合作開發(fā)的任何一方而言，都應(yīng)該謹記：合作開發(fā)是一件資金重大、時間較長的法律行為。一旦合作方挑選不當(dāng)或者合同條款不嚴密、有漏洞，就為糾紛埋下了隱患，甚至?xí)蚣m紛導(dǎo)致合作項目破產(chǎn)等。因此，合作任何一方，都需要組織本公司的財務(wù)、律師、工程等專業(yè)人才，綜合進行認真思考：究竟如何才能防范未來合作產(chǎn)生的矛盾？由于合作期較長，很多地方需要合作方密切配合，而且合作方在長期的相處中，不再像戀愛那樣一直看到對方的優(yōu)點，相反，

43、會不時地發(fā)現(xiàn)對方的缺點，因此，雙方不僅需要磨合、需要忍耐，更需要在合作方之間設(shè)置一個完善的、能促進合作、化解矛盾、防范風(fēng)險的合作制度，這么一件高度專業(yè)化、系統(tǒng)化的事件，絕不只是靠一頁紙、幾個商業(yè)條款就能簡單解決， 那么，合作任何一方應(yīng)如何預(yù)防中途生變呢？這個目前還沒有哪個開發(fā)商能做的到， 因為中國的房地產(chǎn)還在發(fā)展中，并未達到成熟階段，所發(fā)生的事件，也在不可預(yù)測中。或許，不同的項目，不同的合作者，需要關(guān)注的焦點都不盡相同。但成功的合作往往具有如下共同的地方： 投資合作之前， 各方?jīng)Q策都慎之又慎、非常善于借力。缺少財務(wù)知識，求助于會計師；缺少法律知識，求助于律師，缺少工程、求助于高工，缺少政策指引，求助于政府機構(gòu)。目前房地產(chǎn)行業(yè)加速洗牌在即，但最先被洗掉的，永遠都是風(fēng)險意識差、決策盲目，感性認知的企業(yè)。為了生存、為了在市場競爭中發(fā)展，此別無他法，只有依靠自己；依靠豐富的經(jīng)驗；依靠職工專長，對