流通抵押流通抵押權(quán)與現(xiàn)代抵押權(quán)論的應(yīng)用

1、a thesis submitted toxxxin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofmaster of engineering流通抵押權(quán)與現(xiàn)代抵押權(quán)論從抵押權(quán)的發(fā)展上看，抵押權(quán)經(jīng)歷了由保全抵押權(quán)而流通抵押權(quán)的發(fā)展歷程。所謂保全抵押權(quán)，指專以債權(quán)的擔(dān)保為目的，而不期其流通的抵押權(quán);所謂流通抵押權(quán)，又稱投資抵押權(quán)，指用作收回投資的手段，以期流通安全與確實(shí)的抵押權(quán)。流通抵押權(quán)，是較保全抵押權(quán)層次更高、運(yùn)動形式及所涉及的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系更趨復(fù)雜的一種抵押權(quán)。一般認(rèn)為，抵押權(quán)之由保全抵押權(quán)進(jìn)到流通抵押權(quán)，既是抵押權(quán)本身運(yùn)動的結(jié)

2、果，也是人類法律文明在不動產(chǎn)抵押權(quán)領(lǐng)域所孜孜追求的抵押權(quán)的現(xiàn)代化理想的實(shí)現(xiàn)。在現(xiàn)代各國，流通抵押權(quán)之于立法上得到了完善建立、實(shí)務(wù)上獲得了廣泛運(yùn)用的，是以德國、瑞士為代表的操德語，即所謂的德意志法系國家。在這些國家，其不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)歷時上百年的發(fā)展，如今已然走過了保全抵押權(quán)的階段而建立起了適合于本國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的、完善的流通抵押權(quán)體系，從而完成了由保全抵押權(quán)進(jìn)到流通抵押權(quán)的歷程。應(yīng)當(dāng)注意的是，所謂由保全抵押權(quán)進(jìn)到流通抵押權(quán)，并不是指完全擯棄保全抵押權(quán)而只規(guī)定流通抵押權(quán)，而是指建立流通抵押權(quán)與保全抵押權(quán)并行的抵押權(quán)體系。$這一現(xiàn)象引起了各國民法學(xué)者的廣泛注意，一些國家的民法學(xué)者懷抱借鑒的目的抑或出于

3、純粹的學(xué)術(shù)興趣不遺余力地研究它、解釋它、闡發(fā)它，在這方面，如所周知，當(dāng)以日本學(xué)者所做出的努力最值稱道。我國自1929年1930年國民政府頒行中華民國民法以來，立法上向來只有保全抵押權(quán)制度。1949年新中國成立至1986年代，我國雖未通過制定民法典而建立起完善的抵押權(quán)體系，但社會生活中實(shí)際存在的抵押權(quán)，以及1986年通過的民法通則和1995年擔(dān)保法所規(guī)定的抵押權(quán)，性質(zhì)上也都屬于保全抵押權(quán)。我國現(xiàn)今制定物權(quán)法，關(guān)于抵押權(quán)，是應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持保全抵押權(quán)的立法方向，還是應(yīng)當(dāng)變更現(xiàn)行立法主義而改采流通抵押權(quán)，抑或建立保全抵押權(quán)與流通抵押權(quán)并行的體系，毋庸置疑是一個重要的立法政策問題。鑒于這一問題的重要性及我

4、國現(xiàn)今正值如火如荼的物權(quán)立法運(yùn)動興起之時，不言而喻，對于德意志法系的代表的德國不動產(chǎn)抵押權(quán)由保全抵押權(quán)進(jìn)到流通抵押權(quán)的演進(jìn)歷程加以考察，當(dāng)有著重要的啟迪、思考與比較借鑒的意義。第一部分 德國不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)(土地?fù)?dān)保權(quán))發(fā)展史的素描(一)繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)與普通法時期的抵押權(quán)在德國民法上，不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)也稱“土地?fù)?dān)保權(quán)”，德文為gundpfandrecht，指“由特定的土地受特定金額的支付的權(quán)利”，性質(zhì)上屬于權(quán)利人對土地的非占有擔(dān)保權(quán)、物權(quán)的換價(jià)權(quán)和優(yōu)先權(quán)。不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)，德國民法典規(guī)定了三種：抵押權(quán)、土地債務(wù)和定期金土地債務(wù)。這些不動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)，實(shí)行公示、公信原則，特定原則，順位(次序)確

5、定原則和獨(dú)立原則，被認(rèn)為是不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)發(fā)展的頂峰 。但在法制史上，德國不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)尤其是不動產(chǎn)抵押權(quán)并未從一開始就形成今天這樣的格局，其形成為現(xiàn)今這樣的格局，乃經(jīng)歷了一個比較悠長的過程。通說認(rèn)為，公元13世紀(jì)以前，即近代以前的德國不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)，是以支配不動產(chǎn)的使用價(jià)值為目的的擔(dān)保權(quán)，稱為不動產(chǎn)質(zhì);其后，隨著商品經(jīng)濟(jì)的次第發(fā)達(dá)，以支配不動產(chǎn)的交換價(jià)值為目的的抵押權(quán)應(yīng)運(yùn)而生，該抵押權(quán)因?qū)Ｓ糜谕恋厮腥酥蛩私栀J金錢的擔(dān)保，故稱為保全抵押權(quán)(大約在18世紀(jì)前)。再往后，隨著德國資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，抵押權(quán)的機(jī)能開始移向貨幣所有人的金錢投資(即作為誘導(dǎo)債權(quán)成立的一種手段，是資本家投資和不動產(chǎn)所有人獲得

6、資金的媒介)，學(xué)說稱為流通抵押權(quán)或投資抵押權(quán)。該流通抵押權(quán)或投資抵押權(quán)，是現(xiàn)今德國不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的主流，占據(jù)重要地位，值得注意。一、繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)(一)不動產(chǎn)質(zhì)(古質(zhì))中世紀(jì)末期歐陸城市興起以前的不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)關(guān)系，并不是一種近代私法意義的純粹的平等主體間的關(guān)系，而是以教會為一方當(dāng)事人的教會法上的關(guān)系、授封者和受封者間的封建關(guān)系、封建領(lǐng)主與農(nóng)奴間的莊園法上的關(guān)系，以及以帝國或領(lǐng)邦為一方當(dāng)事人的國法上的關(guān)系，等等 。而且中世紀(jì)時的法秩序，也是與近代交易的法秩序相左的，即它是利用的法秩序。該利用的法秩序作用于不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)領(lǐng)域，便形成“占有擔(dān)?！?besitzpfand)不動產(chǎn)質(zhì)。不動產(chǎn)質(zhì)

7、，作為不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人的權(quán)利人(債權(quán)人)，取得對不動產(chǎn)的占有、使用和收益。作為不動產(chǎn)質(zhì)(權(quán))的標(biāo)的物的，雖然是土地，但它并不單純指以物理的形式存在的土地，而且也包括用來耕種土地的各動產(chǎn)，以及從事耕作的依附農(nóng)民等，合稱為“經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一體”，不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)人雖然名義上是對不動產(chǎn)享有質(zhì)權(quán)，但實(shí)際上是對該“經(jīng)濟(jì)的統(tǒng)一體”享有質(zhì)權(quán)(支配權(quán))，并可從中獲取利益 。不動產(chǎn)質(zhì)，包括用益質(zhì)(nutzungspfand)和實(shí)體質(zhì)(substanzpfand)兩種。德國在1516世紀(jì)繼受羅馬法以前的最初的不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)形態(tài)，是古質(zhì)(altere satzung)。古質(zhì)包括用益質(zhì)和實(shí)體質(zhì)。用益質(zhì)又分為永久質(zhì)(ewigsatzun

8、g)和死質(zhì)(totsatzung) 。在14世紀(jì)德國的農(nóng)村中，一般大多利用永久質(zhì)，利用死質(zhì)的情況較少。(二)實(shí)體質(zhì)(substanzpfand)實(shí)體質(zhì)，即債權(quán)的約定清償期屆滿前，質(zhì)權(quán)人(債權(quán)人)可以使用、收益質(zhì)物，在清償期屆滿后債務(wù)人仍不清償債務(wù)的，質(zhì)物的所有權(quán)便歸質(zhì)權(quán)人享有的制度。14世紀(jì)以后，由該實(shí)體質(zhì)而派生出了“出賣質(zhì)”(verkaufspfand)。出賣質(zhì)，即債權(quán)人出賣質(zhì)物所得的價(jià)金超過債務(wù)額時，超過部分應(yīng)返還給債務(wù)人，不足部分，債務(wù)人仍要用其他財(cái)產(chǎn)來承擔(dān)責(zé)任的制度。中世紀(jì)末期，隨著歐洲封建莊園的內(nèi)部構(gòu)造的變化，出現(xiàn)了“地租質(zhì)”(rentenpfand)制度。中世紀(jì)西歐各國城市產(chǎn)生的初

9、期，用益質(zhì)和實(shí)體質(zhì)俱得到了廣泛的利用。其后，隨著城市經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，因設(shè)定用益質(zhì)和實(shí)體質(zhì)會剝奪債務(wù)人對不動產(chǎn)的占有、使用乃至收益，所以對不動產(chǎn)所有人、商人和手工業(yè)者來說，把自己的不動產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保獲取融資是不方便的。因?yàn)?，他們用來供作?dān)保的土地、住宅等不動產(chǎn)，是他們居住并用來開展?fàn)I業(yè)活動的場所，所以當(dāng)然不宜由別人占有和使用。在這種背景下，一種不占有不動產(chǎn)的“非占有質(zhì)”即新質(zhì)(neuere satzung)應(yīng)運(yùn)而生并流行起來。而作為這一制度誕生以前的過渡形態(tài)的制度，便是“地租質(zhì)”。據(jù)考證，“地租質(zhì)”遠(yuǎn)在12世紀(jì)的科隆地方即已有其廣泛的利用，13世紀(jì)中葉以后，其他城市也先后流行過這一制度 。按照地租質(zhì)制度

10、，質(zhì)權(quán)人(債權(quán)人)并不直接占有和利用作為質(zhì)權(quán)的標(biāo)的物的不動產(chǎn)，而是由提供不動產(chǎn)的債務(wù)人占有、利用不動產(chǎn)，質(zhì)權(quán)人(債權(quán)人)僅收取不動產(chǎn)的地租。也就是說，質(zhì)權(quán)人(債權(quán)人)獲得的是債務(wù)人以地租形式支付的地租，并間接取得對不動產(chǎn)的占有(間接占有)。可見地租質(zhì)的本質(zhì)仍然屬于占有質(zhì)。而且，從本質(zhì)上說，它也是一種永久質(zhì)，即質(zhì)權(quán)人(債權(quán)人)取得的地租只能充抵原本債權(quán)的利息，在原本債權(quán)未獲清償前，當(dāng)事人間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系會永久存續(xù) ?？傊?，地租質(zhì)，是德國由自然經(jīng)濟(jì)向商品經(jīng)濟(jì)過渡時期，不動產(chǎn)擔(dān)保之由質(zhì)權(quán)向抵押權(quán)發(fā)展過程中所產(chǎn)生的一種過渡形態(tài) 。(三)德國中世紀(jì)城市中的新質(zhì)抵押權(quán)的誕生隨著德國商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，流行的社

11、會觀念在注重把握不動產(chǎn)的使用價(jià)值的同時，也開始注重不動產(chǎn)的交換價(jià)值。適應(yīng)這種形勢的變化，此前需要對土地加以實(shí)際占有方可成立的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，也開始發(fā)生動搖，而逐漸向不現(xiàn)實(shí)占有土地、而是僅支配其交換價(jià)值的新質(zhì)的方向發(fā)展。此新質(zhì)，即“抵押權(quán)”。在中世紀(jì)的德國，因商品經(jīng)濟(jì)首先在城市中興起，所以抵押權(quán)也是最早在這里萌芽的。往后，隨著商品經(jīng)濟(jì)次第向山村蔓延，在農(nóng)村不動產(chǎn)質(zhì)也漸次向新質(zhì)即抵押權(quán)的方向轉(zhuǎn)變，惟這一轉(zhuǎn)變的過程較為緩慢。據(jù)考證，時至17世紀(jì)，抵押權(quán)仍主要在城市中流行，至18世紀(jì)才終于在農(nóng)村中被廣泛采用。應(yīng)當(dāng)看到，促成德國新質(zhì)即抵押權(quán)(保全抵押權(quán))產(chǎn)生的重要經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，是中世紀(jì)晚期德國城市中的商人為進(jìn)行

12、商品交易(尤其是同外國商人進(jìn)行商品交易)而亟需融通資金的需要。在當(dāng)時的科隆、漢薩等城市，為了同外國商人進(jìn)行航海貿(mào)易，產(chǎn)生了向他人籌措巨額資金的需要，于是商人們一方面想保有對自己的住宅和供作生產(chǎn)經(jīng)營事業(yè)用的建筑物的占有、使用、收益，同時又想以之供作擔(dān)保而籌措資金。并且，這種融資活動一般時間較短，大多在一次航海貿(mào)易結(jié)束后便可以清償，所以采取的擔(dān)保權(quán)形式，不是在時間上長久存續(xù)的用益質(zhì)，而是以確保債權(quán)的清償為重心的被稱為新質(zhì)的抵押權(quán) 。不過，在當(dāng)時的背景下，新質(zhì)即抵押權(quán)的成立，需要具備二項(xiàng)條件：第一，需要有新質(zhì)即抵押權(quán)成立和存在的公示方法。新質(zhì)與古質(zhì)(不動產(chǎn)占有質(zhì))不同，新質(zhì)的債權(quán)人并不直接占有不動產(chǎn)

13、，所以存在不能透過外在的表象來表彰新質(zhì)即抵押權(quán)的弊端，從而需要有公示的方法。所幸的是，登錄新質(zhì)即抵押權(quán)的“公的賬簿”“城市賬簿”(stadtbuch)此間應(yīng)運(yùn)而生了。通過在“城市賬簿”上進(jìn)行登記，新質(zhì)即抵押權(quán)之存在的事實(shí)也就可以為他人所了解 ;第二，新質(zhì)即抵押權(quán)，因抵押權(quán)人(債權(quán)人)不直接占有抵押不動產(chǎn)，所以在債權(quán)清償期屆滿，債務(wù)人仍不清償債務(wù)時，應(yīng)有一種強(qiáng)制剝奪債務(wù)人對于不動產(chǎn)的占有的強(qiáng)制執(zhí)行(zwangsvollstreckung)制度。所幸的是，在中世紀(jì)的商業(yè)城市中，這一點(diǎn)也同樣具備了 。結(jié)果，科隆在12世紀(jì)、其他城市在13世紀(jì)，被稱為新質(zhì)的抵押權(quán)便作為主要的擔(dān)保權(quán)形態(tài)而流行起來了。二、

14、普通法時期的抵押權(quán)(一)抵押權(quán)的種類如所周知，大約開始于1450年的羅馬法繼受運(yùn)動 ，乃是德國民法發(fā)展上的一個極其重要的事件。對羅馬法繼受的結(jié)果，是羅馬法被作為德國的普通法(gemeines recht)而普遍適用于德國全境，這一點(diǎn)標(biāo)志著德國的民法發(fā)展邁入了一個新的時期普通法時期。這一時期，德國的抵押權(quán)，可以根據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)而作出各種分類。首先，依抵押權(quán)成立原因的不同，可以分為約定抵押權(quán)(hypothecae)、法定抵押權(quán)(hypothecae legales)和裁判抵押權(quán)(hypothecaeiudiciales)。依當(dāng)事人的約定而成立的抵押權(quán)，為約定抵押權(quán);依法律的直接規(guī)定而成立的抵押權(quán)，為法

15、定抵押權(quán);基于法院的判決而成立的抵押權(quán)，為裁判抵押權(quán)。此外，還有所謂“任意抵押權(quán)”(hypothecae voluntaria)和“必要抵押權(quán)”(hypothecae necessaria)。任意抵押權(quán)即約定抵押權(quán)，必要抵押權(quán)即法定抵押權(quán)和裁判抵押權(quán)。其次，依抵押權(quán)的客體的不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以將抵押權(quán)區(qū)分為一般抵押權(quán)和特定抵押權(quán)。一般抵押權(quán)，即以債務(wù)人的現(xiàn)在和將來的所有的財(cái)產(chǎn)為標(biāo)的物而成立的抵押權(quán);特定抵押權(quán)，是以債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)或特定的集合物為標(biāo)的物而成立的抵押權(quán) 。(二)抵押權(quán)的成立1.約定抵押權(quán)約定抵押權(quán)，依當(dāng)事人雙方的合意，及不移轉(zhuǎn)抵押物的占有而成立。約定抵押權(quán)具有附隨性，即附隨于被擔(dān)保債

16、權(quán)而存在，無被擔(dān)保債權(quán)的，抵押權(quán)也就不成立。被擔(dān)保債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也隨同消滅 。2.法定抵押權(quán)這一時期，德國幾乎全盤實(shí)行了羅馬法上的法定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)主要存在于下列場合：第一，房屋出租人對于承租人置于租賃房屋內(nèi)的動產(chǎn)，土地出租人對于佃戶在土地上的收獲物等，有法定抵押權(quán);第二，國家對債務(wù)人拖欠賦稅的債權(quán)，對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)有法定抵押權(quán);第三，被監(jiān)護(hù)人因受監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)而引起的債權(quán)對監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)有法定抵押權(quán);第四，妻要求夫返還嫁奩和夫管理特有財(cái)產(chǎn)所引起的債權(quán)，妻對于夫的財(cái)產(chǎn)有法定抵押權(quán)。3.裁判抵押權(quán)裁判抵押權(quán)，即依判決或裁判上的其他行為而成立的抵押權(quán)。即為了防止債務(wù)人逃避履行債務(wù)，經(jīng)債權(quán)人申請，

17、由法院的判決指定把債務(wù)人的某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)或全部財(cái)產(chǎn)作為抵押標(biāo)的物而成立的抵押權(quán)。其發(fā)生的情形有：某房屋的所有人懼怕相鄰一方的危險(xiǎn)的房屋倒塌而遭受損害，可以依法院的判決取得對于鄰居的房屋或土地的抵押權(quán)，以擔(dān)保將來可能發(fā)生的損害;為了擔(dān)保遺贈的給付，受遺贈人或受益人對于繼承人的財(cái)產(chǎn)有抵押權(quán)。應(yīng)當(dāng)注意的是，此等裁判抵押權(quán)，是在被告的一般財(cái)產(chǎn)(總財(cái)產(chǎn))上成立的(一般)抵押權(quán)，亦即被告的所有財(cái)產(chǎn)均為抵押權(quán)的效力之所及。(三)抵押權(quán)的效力在抵押權(quán)法律關(guān)系中，在債權(quán)已屆清償期而債務(wù)人仍不清償債務(wù)時，抵押權(quán)人(債權(quán)人)便可以出賣抵押標(biāo)的物并由賣得價(jià)金優(yōu)先受債權(quán)的清償。抵押標(biāo)的物的出賣，如標(biāo)的物為動產(chǎn)的，通常是由有關(guān)

18、當(dāng)局任命的拍賣人(auctio)按照拍賣程序而出賣;如為不動產(chǎn)的，是依裁判上的拍賣程序(subhastatio)而出賣。之所以這樣，是因?yàn)楫?dāng)時設(shè)定抵押權(quán)，一般是在公證人的主持下或基于裁判文書而設(shè)定的，像這種通過公共權(quán)力機(jī)構(gòu)認(rèn)可或由其親自創(chuàng)制的文書，按照當(dāng)時的各領(lǐng)邦法(territoriale reche)，乃具有同判決相同的執(zhí)行力。此外，按照當(dāng)時的規(guī)定，出賣抵押物時，抵押權(quán)人本身不能成為抵押物的買受人 。第二部分 德國不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)(土地?fù)?dān)保權(quán))發(fā)展史的素描(二)抵押權(quán)的改革時期一、德國普通法上的抵押權(quán)的缺陷及其克服近代伊始，在德國要求改革普通法上的抵押權(quán)，以建立公示主義和特定主義的抵押權(quán)的聲音

19、是不斷高漲的。為了提高不動產(chǎn)在金錢融資中的擔(dān)保力度和信用能力，近代時期的抵押權(quán)，客觀上是要確保不動產(chǎn)抵押權(quán)的安全，及使之具有可以認(rèn)識的外表。而這一點(diǎn)對普通法上的抵押權(quán)來說是當(dāng)然沒有的。所謂“認(rèn)識的外表”，即使社會第三人知悉、明了某不動產(chǎn)上存在抵押權(quán)的情況。進(jìn)一步說，德國普通法上的抵押權(quán)，因通常是依公證人早已設(shè)計(jì)好了的定型的證書設(shè)定的，且設(shè)定契約采自由的形式，所以并無從外部認(rèn)識不動產(chǎn)上是否存在抵押權(quán)的方法。結(jié)果，不僅造成抵押權(quán)的效力及于債務(wù)人的現(xiàn)在和將來的一切財(cái)產(chǎn)，而且也出現(xiàn)了被擔(dān)保債權(quán)的數(shù)額不特定的情況。另外，在德國普通法上，同一不動產(chǎn)上存在二個或二個以上的抵押權(quán)時，抵押權(quán)的受償次序盡管原則上

20、依抵押權(quán)成立的先后而定，但是這一原則往往被某些抵押權(quán)，如在三個證人面前成立的抵押權(quán)，其次序?qū)?yōu)先于依普通方式成立的抵押權(quán)所打破。此外，某些法定抵押權(quán)，也被認(rèn)為有優(yōu)先于依普通方式成立的抵押權(quán)的優(yōu)先次序?？梢姷聡胀ǚㄉ系牡盅簷?quán)的次序的確定，實(shí)際上是紊亂的、不明確的。在實(shí)務(wù)上，實(shí)行抵押權(quán)時，對于同一不動產(chǎn)上的各抵押權(quán)的情況，即使利害關(guān)系人也難以明了。因此改革普通法上的抵押權(quán)的首要任務(wù)，是實(shí)行抵押權(quán)的特定原則和公示原則。抵押權(quán)的特定原則，即不僅抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)需要特定，而且供作債權(quán)的擔(dān)保的抵押標(biāo)的物的范圍也需要特定。至于實(shí)行公示原則，指把不動產(chǎn)上的抵押權(quán)的情況登記在國家管理的“賬簿”上，以便利害關(guān)

21、系人可以十分容易地明了不動產(chǎn)上的各抵押權(quán)的情況 。為了實(shí)現(xiàn)這些改革目標(biāo)，從那時迄至1896年德國民法典制定公布的時期，德國各領(lǐng)邦俱在嘗試進(jìn)行改革的努力。各領(lǐng)邦所進(jìn)行的改革中，以普魯士邦的抵押權(quán)改革運(yùn)動成就最大。往后德國抵押權(quán)的發(fā)展史表明，此間通過改革而建立起來的普魯士不動產(chǎn)抵押權(quán)制度，不獨(dú)是這一時期德國各領(lǐng)邦抵押權(quán)改革運(yùn)動的先聲和領(lǐng)頭羊，而且它直接成為1896年德國民法典抵押權(quán)制度的基礎(chǔ)。有鑒于此，在以下篇幅，論者將著重論述普魯士的抵押權(quán)改革運(yùn)動。二、1722年普魯士抵押權(quán)與破產(chǎn)令在歷史上，普魯士之進(jìn)行有計(jì)劃的抵押權(quán)制度的改革和立法，是以1722年抵押權(quán)與破產(chǎn)令(hypotheken-und

22、konkurs-ordnung vom 4.februar1722)的制定公布為其端緒的。時代的車輪進(jìn)入18世紀(jì)的門檻以后，隨著普魯士資本主義經(jīng)濟(jì)向農(nóng)村的滲透和蔓延，封建貴族們的消費(fèi)欲望急遽膨脹，封建貴族以自己的土地供作擔(dān)保而獲取金錢融資成為一種風(fēng)尚。與此同時，因1717年推行“封地的自由地化”(allodifikation)，所以解除了貴族們處分土地的限制。于是在農(nóng)村，貴族們便可以自由地以農(nóng)地設(shè)定抵押權(quán)而獲取金錢融資;在普魯士，14世紀(jì)以后推行“封建制的重組”政策，領(lǐng)主僅允許“依附農(nóng)民”擁有一部分土地，而把大部分土地作為自己的“直營地”交由農(nóng)民以賦役的勞動加以經(jīng)營。利用抵押權(quán)制度來獲取融資的

23、，正是這些封建的土地所有貴族。他們以農(nóng)地設(shè)定抵押權(quán)而向城市商人和寺院等借貸資金，供作消費(fèi)。在這種新的形勢下，1722年普魯士頒行了效力及于普魯士全境的抵押權(quán)與破產(chǎn)令。按照它的規(guī)定，國家在法院設(shè)立登記不動產(chǎn)所有權(quán)和抵押權(quán)的“土地與抵押權(quán)登記簿冊”(grund-und hypothekenbuch)。該登記簿冊，將登記各轄區(qū)內(nèi)所有的不動產(chǎn)的情況，包括：不動產(chǎn)的所在地、不動產(chǎn)所有人的姓名、所取得的不動產(chǎn)的權(quán)利名稱和買受價(jià)金等。凡設(shè)定抵押權(quán)的，均需要進(jìn)行登記，未經(jīng)登記的抵押權(quán)盡管并不當(dāng)然無效，但其效力弱于進(jìn)行了登記的抵押權(quán)。值得注意的是，1722年普魯士抵押權(quán)與破產(chǎn)令也規(guī)定了一般抵押權(quán)和法定抵押權(quán)。但

24、它規(guī)定，一般抵押權(quán)，如利害關(guān)系人未在管轄抵押標(biāo)的物的法院登記抵押不動產(chǎn)的，則其效力將不能優(yōu)于嗣后登記的、以同一不動產(chǎn)為標(biāo)的物而設(shè)定的抵押權(quán);法定抵押權(quán)，如利害關(guān)系人欲確保其優(yōu)先效力，則非進(jìn)行登記不可。應(yīng)當(dāng)注意的是，在這里，盡管公示原則得到了采用，但它仍然不是抵押權(quán)的成立或生效要件。而且，登記的先后，將決定抵押權(quán)的受償次序的先后的原則也未確定下來。法定抵押權(quán)，即使沒有進(jìn)行登記，其受償?shù)拇涡蛞蚕扔谄渌怯浀牡盅簷?quán) 。最后，應(yīng)指出的是，這一時期的普魯士抵押權(quán)立法，完全是為了擔(dān)保消費(fèi)資料的買賣而進(jìn)行的抵押權(quán)立法，同18世紀(jì)中葉以后的流通抵押權(quán)(投資抵押權(quán))立法恰成對照。三、金融轉(zhuǎn)換時期的抵押權(quán)立法流通

25、抵押權(quán)(投資抵押權(quán))的萌芽18世紀(jì)中葉，普魯士的不動產(chǎn)金融形勢發(fā)生了急遽變化。此間，由于英國工業(yè)革命突飛猛進(jìn)的發(fā)展，造成普魯士向英國輸出谷物的數(shù)量劇增，引發(fā)土地所有貴族通過農(nóng)業(yè)經(jīng)營活動而傾力追逐超額利益。為了把對勞動力的利用由此前的“賦役”的利用，轉(zhuǎn)變成支付“工資”的利用，需要有大量的資金為前提。在這樣的形勢下，普魯士政府分別于1748年和1750年制定公布了破產(chǎn)令和抵押權(quán)令。1748年的破產(chǎn)令，特別規(guī)定了抵押權(quán)的登記。規(guī)定債務(wù)人破產(chǎn)時，各債權(quán)人的抵押權(quán)的受償次序依登記而定，即登記的抵押權(quán)先于未登記的抵押權(quán)受償。1750年的抵押權(quán)令，本來是普魯士腓特烈國王二世(17401786年在位)為新獲得

26、的施萊森(schlesien)地區(qū)制定的，但結(jié)果在普魯士全境得到了適用。該抵押權(quán)令不僅保留了1722年抵押權(quán)與破產(chǎn)令關(guān)于抵押權(quán)的基本規(guī)定，而且明示采取抵押權(quán)不經(jīng)登記，即無優(yōu)先效力的登記主義，以及規(guī)定抵押權(quán)的次序依登記的先后而定。同時，也規(guī)定了法定抵押權(quán)同樣需要登記。也就是說，無論一般抵押權(quán)還是法定抵押權(quán)，依該抵押權(quán)令，均需要進(jìn)行登記。這樣一來，抵押權(quán)人便不再為登記前已經(jīng)存在的、優(yōu)先于自己的未登記的抵押權(quán)而憂心，也不必為登記以后出現(xiàn)優(yōu)先的權(quán)利而不安，而是可以安心地借助于自己所登記的抵押權(quán)次序而享有抵押權(quán)。四、土地銀行的建立18世紀(jì)中葉以后，普魯士封建貴族土地上的抵押債務(wù)數(shù)額急遽增加，引起地價(jià)暴漲

27、 。這期間，普魯士的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)曾一度風(fēng)調(diào)雨順、五谷豐登，但這一局面不久因1756年1763年的“七年戰(zhàn)爭”而化為烏有。“七年戰(zhàn)爭”除直接導(dǎo)致土地和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)荒蕪?fù)?，還因戰(zhàn)爭期間大量發(fā)行低劣的貨幣，戰(zhàn)后又將它回收，造成地主貴族難以獲得回復(fù)土地的原狀所需要的資金。加之戰(zhàn)爭中谷物價(jià)格猛漲、戰(zhàn)后谷物價(jià)格又大幅下跌，更造成土地所有人的經(jīng)濟(jì)狀況每況愈下。在這種背景下，如不采取適當(dāng)?shù)拇胧?，作為普魯士的國家支柱的貴族階級，必然會因高利息的抵押債務(wù)而喪失其擁有的土地。為此，遂有土地銀行的設(shè)立。1770年腓特烈國王二世在施萊森(schlesien)地方首開設(shè)立土地銀行(landschaft)的先河，繼之，普魯士的其他

28、地方也仿效它而開辦了類似的銀行 。土地銀行的成員為特定地區(qū)的全體土地貴族，即所有的地主貴族均需加入土地銀行。土地銀行的業(yè)務(wù)，由全體土地貴族推選的人經(jīng)營、管理。對于土地銀行，普魯士政府授予了各種特權(quán)，并同時提供“補(bǔ)助金” 。地主貴族獲取融資時，先由土地銀行取得抵押債券(pfandbrief)，然后將它轉(zhuǎn)讓給第三人獲取現(xiàn)金。抵押債券記載土地銀行的成員的土地名稱等。持有抵押債券的人，可以自由地將它在市場上輾轉(zhuǎn)流通 。債券持有人對于土地銀行享有債券票面上所載明的(票面額)債權(quán)，而且對抵押債券所記載的土地，享有擔(dān)保該債權(quán)實(shí)現(xiàn)的抵押權(quán)。另一方面，土地銀行對土地所有人享有債券票面所載明的債權(quán)，而且為了擔(dān)保該

29、債權(quán)的履行，土地銀行還對其土地享有法定擔(dān)保權(quán)(關(guān)于該法定擔(dān)保權(quán)和債券持有人對土地的抵押權(quán)的關(guān)系，學(xué)者見解不一)。土地銀行的全體成員，以自己的全部財(cái)產(chǎn)，就土地銀行的抵押債券上的債務(wù)，負(fù)第二次的連帶責(zé)任。土地銀行制度的推行，把地主貴族由高利息的抵押債務(wù)中解放了出來。與此同時，因從土地銀行不斷獲取融資，所以使地主貴族變成了食利階層，他們往往把由土地銀行獲取的資金用來進(jìn)行土地的投機(jī)買賣。對這一點(diǎn)，作為土地銀行的創(chuàng)立者的普魯士政府，是不愿意看到的，于是打算采取措施加以遏制。不料，土地貴族們卻成功地挫敗了政府的這一意圖。結(jié)果，土地銀行也就逸出了普魯士政府的初衷，而成了地主貴族滿足其欲壑難填的贏利心的工具。

30、當(dāng)然，這也就在客觀上促進(jìn)了普魯士的封建農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)向資本主義的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變 。1807年，普魯士實(shí)行自上而下的農(nóng)奴制改革，廢除農(nóng)民對地主貴族的依附關(guān)系，所采取的重要措施，是允許農(nóng)民通過割讓自己土地的1/31/2以贖買和土地有關(guān)的封建義務(wù)。與此同時，地主貴族也利用土地銀行所提供的資金以買取農(nóng)民的土地。結(jié)果，地主貴族攫取了大量的土地。其后不久，地主貴族便一躍而成為帶有封建貴族色彩的農(nóng)業(yè)資本家，稱為“容克”(junker)?？梢哉f，在普魯士封建土地貴族向農(nóng)業(yè)資本家轉(zhuǎn)變的過程中，土地銀行起到了催化劑的作用。五、十八世紀(jì)后期的流通抵押權(quán)(投資抵押權(quán))立法由于土地銀行的建立，造成了普魯士不動產(chǎn)金融事業(yè)的繁榮

31、和普魯士封建土地貴族向農(nóng)業(yè)資本家的轉(zhuǎn)變。這種局面的形成，盡管同土地銀行有直接關(guān)系，但更重要的，是它把由不動產(chǎn)能夠獲取的收益，作為抵押而發(fā)行債券，進(jìn)而使抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)得到了確實(shí)的保障。同時，土地銀行制度的推行，也激起了資金的流動，并誘發(fā)了私的抵押權(quán)投資運(yùn)動。這樣，對投資性抵押權(quán)或具有流通性的抵押權(quán)加以統(tǒng)一規(guī)范也就十分必要。18世紀(jì)后期，普魯士相繼進(jìn)行的一系列立法，尤其是1783年的一般抵押權(quán)令(allgemeines hypothekenordnung vom 20.dezember 1783)和1794年的普魯士普通邦法，正是在這種背景下制定的。這些法律的制定，標(biāo)志著18世紀(jì)普魯士抵押權(quán)改革運(yùn)動

32、的終結(jié)。(一)1783年一般抵押權(quán)令普魯士1783年一般抵押權(quán)令的主要內(nèi)容有：(1)抵押權(quán)登記簿冊的編制采“物的編成主義”。這樣，登記簿冊的記載便可以為人們所閱覽，第三人一查閱登記簿冊便可以明了抵押權(quán)的情況。(2)完善公示制度。規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)變動(包括不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和在不動產(chǎn)上設(shè)定負(fù)擔(dān))，依公共秩序原則，并慮及不動產(chǎn)物權(quán)變動的安定性與可靠性，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向備置了登記簿冊的法院申請登記。當(dāng)事人怠于登記時，將被處以罰款，是采“強(qiáng)制登記主義”。無論法定抵押權(quán)或約定抵押權(quán)，均應(yīng)進(jìn)行登記。但法定抵押權(quán)，非依登記機(jī)關(guān)的職權(quán)進(jìn)行登記，而是依債權(quán)人的申請進(jìn)行登記。(3)登記實(shí)行實(shí)質(zhì)審查主義。登記時，登記官吏

33、不僅要審查當(dāng)事人提出的登記申請書等是否符合規(guī)定的要求，而且也要審查設(shè)定抵押權(quán)等實(shí)體法上的原因關(guān)系是否存在。依消費(fèi)借貸契約設(shè)定抵押權(quán)時，當(dāng)事人申請登記時，登記官吏需對當(dāng)事人的資格、抵押不動產(chǎn)的形狀(beschaffenheit)、契約文本的內(nèi)容等進(jìn)行審查。這些是法律課予登記官吏的義務(wù)，違反這些義務(wù)發(fā)生錯誤登記時，登記官吏要承擔(dān)損害賠償責(zé)任 。(4)創(chuàng)設(shè)“抵押證書”(hypothekeninstrument)制度。此抵押證書制度，即往后抵押證券(hypothekenbrief)的雛形。其被創(chuàng)設(shè)，標(biāo)志著德國抵押證券(hypothekenbrief)的濫觴。另外，土地銀行的創(chuàng)設(shè)，激發(fā)了普魯士的單個的私

34、人借助于抵押權(quán)而向不動產(chǎn)投資的熱情。此單個的私人借助于抵押權(quán)而向不動產(chǎn)尤其是土地的投資，稱為“私的個別抵押權(quán)(individualhypotheck)”。此“私的個別抵押權(quán)”，近似于土地銀行發(fā)行的抵押債券。按照1783年的一般抵押權(quán)令，“私的個別抵押權(quán)”可以流通。即把抵押權(quán)登記簿用紙的謄本的“抵押權(quán)證”(hypothekenschein)和“債權(quán)證書”合在一起構(gòu)成“抵押證書”?！暗盅鹤C書”，不僅表示持有人得依證書上的記載享有權(quán)利，而且也是持有人行使所記載的權(quán)利的證明文件。1783年的一般抵押權(quán)令強(qiáng)化了不動產(chǎn)登記簿冊的作用、完善了公示主義和采登記的實(shí)質(zhì)審查主義，使抵押權(quán)人的法律地位獲得了極大的安

35、定。不言而喻，采取這些措施，顯示了立法者謀求建立完善的、供作擔(dān)保長期投資的抵押權(quán)制度的決心和勇氣。值得注意的是，這一點(diǎn)在1794年的普魯士普通邦法里也得到了體現(xiàn)。(二)1794年普魯士普通邦法1794年的普魯士普通邦法，是18世紀(jì)歐陸私法史上一個重要法律文獻(xiàn)，該法就不動產(chǎn)所有權(quán)、抵押權(quán)及其他物權(quán)的讓與和設(shè)定等作了規(guī)定。(1)依照該法，登記在法律上具有“設(shè)權(quán)性”(konstitutiv)的效力即創(chuàng)設(shè)權(quán)利的效力。詳言之，抵押權(quán)依登記而設(shè)定，因登記的注銷而消滅。為確保實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系同登記簿冊的記載相一致，該法采1783年一般抵押權(quán)令相同規(guī)定，實(shí)行登記的實(shí)質(zhì)審查主義和強(qiáng)制登記主義。(2)為保護(hù)

36、信賴抵押權(quán)登記簿冊的人的利益，規(guī)定實(shí)行登記的“實(shí)質(zhì)的公示主義”(即公信主義)。抵押權(quán)登記簿冊登記的不動產(chǎn)所有人(登記名義人)，在登記的不動產(chǎn)所有權(quán)與第三人發(fā)生法律上的關(guān)系時，俱被視為真正的所有權(quán)人;以登記簿冊上記載的不動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時，抵押權(quán)人明知該人不是抵押標(biāo)的物的真正所有人的，抵押權(quán)的設(shè)定也仍然有效。(3)規(guī)定了所有人抵押權(quán)制度。(三)1822年巴伐利亞州抵押權(quán)法這里有必要談到1822年巴伐利亞州抵押權(quán)法。受1783年普魯士一般抵押權(quán)令和1794年普魯士普通邦法的影響，1822年巴伐利亞樞密院委員會(geheimratskommission)的委員馮根納(nikolaus thaddaus

37、 von gonner，17641827)起草了巴伐利亞州抵押權(quán)法(hypothekengesetz vom1.juni 1822)。該抵押權(quán)法因規(guī)定了以下內(nèi)容而被認(rèn)為是德國19世紀(jì)初抵押權(quán)方面的一項(xiàng)重要法律文獻(xiàn)：第一，規(guī)定依“物的編成主義”制作抵押權(quán)登記簿冊;第二，規(guī)定抵押權(quán)依登記而設(shè)定;第三，規(guī)定登記簿的記載具有公信力;第四，規(guī)定采抵押權(quán)特定主義 。第三部分 德國不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)(土地?fù)?dān)保權(quán))發(fā)展史的素描(三)流通抵押權(quán)(投資抵押權(quán))立法的最終完成一、十九世紀(jì)中期的抵押權(quán)改革運(yùn)動與1872年普魯士土地所有權(quán)取得法(一)19世紀(jì)中期的抵押權(quán)改革運(yùn)動19世紀(jì)肇端以后不久，由于英國等歐洲谷物進(jìn)口國實(shí)

38、施新的關(guān)稅措施，加之此間這些國家的工業(yè)呈現(xiàn)頹廢之勢，所以造成這些國家不得不暫時終止對國外的谷物進(jìn)口。但由此引起的重要后果，是使19世紀(jì)40年代普魯士為發(fā)展農(nóng)業(yè)所需的資金嚴(yán)重匱乏。從19世紀(jì)30年代開始，德國進(jìn)入了工業(yè)革命時期。1848年德國資產(chǎn)階級革命以后出現(xiàn)的新情況，進(jìn)一步為德國19世紀(jì)50、60年代的工業(yè)高漲準(zhǔn)備了條件。在這種形勢下，德國掀起了修筑鐵路的高潮，對煤炭、鐵軌、機(jī)車、車廂等提出了巨大的需求，從而推動了采煤、冶金、機(jī)器制造等一系列重工業(yè)部門的擴(kuò)建，并勃興了創(chuàng)辦企業(yè)的熱潮。為了籌措進(jìn)行工業(yè)革命尤其是興建鐵路所需要的資金，幾十家銀行相繼開業(yè)，股份公司如雨后春筍般地興起。在短短的20年

39、里，僅在普魯士，就創(chuàng)設(shè)了資本總額達(dá)24億馬克的295個股份公司，各種社會游資被大量集中起來投入工業(yè)生產(chǎn)。此前被投入到農(nóng)業(yè)的資金也為這一潮流所挾而借助于國債、公司債等被轉(zhuǎn)移到工業(yè)生產(chǎn)中，造成農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資金十分匱乏。而且這一時期，因德國農(nóng)業(yè)開始邁入近代農(nóng)業(yè)時期，所以更加需要大量的資金。在這種情況下，遂發(fā)生了史家所稱的“農(nóng)業(yè)金融恐慌” 。從法律上看，引發(fā)“農(nóng)業(yè)金融恐慌”的直接原因，是以抵押權(quán)為媒介向土地投資等沒有安全和可靠的保障所造成的。因此需要對舊的抵押權(quán)制度進(jìn)行根本改造 。而通過改造所要達(dá)到的目的，就是要調(diào)整社會資金的流向，使社會資金大規(guī)模地流向農(nóng)業(yè)等。為此需要賦予抵押權(quán)和票據(jù)相同的流通性，并使抵

40、押權(quán)在市場上輾轉(zhuǎn)流通。這就要求必須摒棄抵押權(quán)的附隨性，把登記和登記的原因行為分離開來，實(shí)行不動產(chǎn)所有權(quán)、抵押權(quán)等變動的登記的“形式的確定力”(formale rechtskraft) ; 簡化抵押證券和抵押權(quán)的移轉(zhuǎn)手續(xù);規(guī)定無記名式與白紙委任式抵押證券;給予抵押權(quán)取得人和票據(jù)取得人相同的保護(hù);廢棄實(shí)質(zhì)審查主義，把涉及抵押權(quán)的事務(wù)交由專門的國家機(jī)構(gòu)管理，以及完善不動產(chǎn)登記簿冊等。1867年12月，自由主義者的萊昂哈德(gerhard adolf wilhelm leonhardt，18151880)就任司法大臣。在他的努力下，時任司法部高級官員的弗爾斯特(franz f0rster，181918

41、78)于1868年作成了草案。以該草案為基礎(chǔ)，1872年普魯士土地所有權(quán)取得法被公布于世。該1872年普魯士土地所有權(quán)取得法，因?yàn)槭墙粋€世紀(jì)的普魯士抵押權(quán)改革運(yùn)動的總決算和最終成果，所以在德國私法的發(fā)展上具有重要意義，它是1896年德國民法典關(guān)于抵押權(quán)乃至整個不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的立法基礎(chǔ)和立法藍(lán)本，在德國不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)法的發(fā)展上具有重要意義。(二)梅克倫堡(mecklenburg)的抵押權(quán)立法與1872年普魯士土地所有權(quán)取得法先考察19世紀(jì)開始以后的梅克倫堡州的抵押權(quán)立法。上文談到，1872年的普魯士土地所有權(quán)取得法在德國私法尤其是不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)法的發(fā)展上具有重要意義。惟在法制史上，該法又是以19世紀(jì)

42、肇端以后梅克倫堡州的抵押權(quán)立法為藍(lán)本而制定的。鑒于二者之間的這種關(guān)系，在考察1872年普魯士土地所有權(quán)取得法以前，我們有必要先回眸一下19世紀(jì)開始以后梅克倫堡州的抵押權(quán)立法情況。19世紀(jì)開始以后的梅克倫堡，是尚未實(shí)現(xiàn)全國統(tǒng)一的四分五裂的德意志眾多領(lǐng)邦中的一個，位于易北河以東，瀕臨波羅的海，同普魯士北部地區(qū)接壤。這一時期的梅克倫堡，因此前未曾發(fā)生過農(nóng)民解放運(yùn)動，所以農(nóng)民和土地貴族間的人身依附關(guān)系依然存在。在這樣的封建農(nóng)業(yè)國家中，抵押權(quán)制度誕生了。(1)1819年的騎士農(nóng)場抵押權(quán)令規(guī)定，所有的騎士農(nóng)場均應(yīng)納入抵押權(quán)登記簿冊進(jìn)行登記。(2)1829年的城市賬簿令除了規(guī)定讓與土地所有權(quán)時需要締結(jié)“讓與

43、土地所有權(quán)的物權(quán)的合意”(auflassung)外，還規(guī)定登記有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的效力。(3)1848年經(jīng)修正的騎士農(nóng)場抵押權(quán)令規(guī)定了所謂“獨(dú)立的物上負(fù)擔(dān)”(selbstandige dingliche belastung)制度。該制度區(qū)別于德國普通法上的抵押權(quán)的基本特征在于不具有附隨性，故又稱為“物上債務(wù)”(realobligation)。該“物上債務(wù)”成為后來普魯士土地所有權(quán)取得法規(guī)定土地債務(wù)(grundschuld)的前身?！拔锷蟼鶆?wù)”，依登記而設(shè)定，通過注銷登記而消滅。它可以化體為證券而在市場上流通。此外，騎士農(nóng)場抵押權(quán)令除了規(guī)定不動產(chǎn)所有權(quán)和抵押權(quán)混同時得成立“后發(fā)的所有人抵押權(quán)”外，還規(guī)定

44、了“原始的所有人抵押權(quán)”。按照“原始的所有人抵押權(quán)”，土地所有人可以在自己的土地上為自己設(shè)定不依附于債權(quán)的、僅以土地本身承擔(dān)責(zé)任的不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán) 。再考察1872年的普魯士土地所有權(quán)取得法。1872年普魯士土地所有權(quán)取得法(eeg)的主要內(nèi)容有下列各點(diǎn)：第一，抵押權(quán)、土地債務(wù)的設(shè)定，不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)等，以登記為生效要件和作為公示手段。轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)所有權(quán)時，需要締結(jié)讓與土地所有權(quán)的物權(quán)的合意和進(jìn)行登記 。第二，因規(guī)定無論是讓與不動產(chǎn)所有權(quán)或設(shè)定抵押權(quán)、土地債務(wù)，均以登記為生效要件，所以此前專為抵押權(quán)而備置的登記簿冊(“抵押權(quán)登記簿冊”)，現(xiàn)今卻變成為公示全體不動產(chǎn)物權(quán)變動的不動產(chǎn)(土地)登記簿冊。

45、第三，廢除了既費(fèi)時間也費(fèi)經(jīng)費(fèi)的登記的實(shí)質(zhì)審查主義，而改采登記的形式審查主義。按照普魯士土地所有權(quán)取得法，移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)，當(dāng)事人雙方需要有物權(quán)的合意。而所謂“物權(quán)的合意”，指當(dāng)事人雙方在登記官吏面前締結(jié)讓與不動產(chǎn)所有權(quán)的意思表示的合致，由登記名義人(不動產(chǎn)所有權(quán)的出讓人)同意登記的意思表示，與不動產(chǎn)物權(quán)取得人申請登記的意思表示所構(gòu)成，并明示它是與讓與不動產(chǎn)所有權(quán)的原因行為(債權(quán)行為)相分離的無因的物權(quán)的合意。登記官吏只需審查該無因的物權(quán)的合意，而不必審查作為原因關(guān)系的債權(quán)行為，從而使登記程序得以簡化。第四，與1794年普魯士普通邦法相同，1872年普魯士土地所有權(quán)取得法也同樣賦予登記簿冊的記載

46、以公信力。移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)所有權(quán)的登記及其效果，盡管可以被撤銷，但在被撤銷前，如第三人有償且善意信賴登記簿冊的記載而取得登記簿上的權(quán)利的，則取得的權(quán)利不受影響。所稱“權(quán)利”，包括所有權(quán)、抵押權(quán)和土地債務(wù)等。且規(guī)定第三人的善意與交易行為的有償性，是取得權(quán)利的要件。第五，除了規(guī)定依附于被擔(dān)保債權(quán)的附隨性抵押權(quán)外，也規(guī)定了無須有被擔(dān)保債權(quán)即可成立的土地債務(wù)。1868年的普魯士土地所有權(quán)取得法草案，只規(guī)定了沒有附隨性的抵押權(quán)(土地債務(wù))。但在草案的審議過程中，這一點(diǎn)遭到了否定，認(rèn)為應(yīng)繼續(xù)保留附隨性抵押權(quán)(一般抵押權(quán))，同時決定把草案規(guī)定的沒有附隨性的抵押權(quán)稱為“土地債務(wù)”，從而建立起了一般抵押權(quán)與土地債務(wù)并

47、存的不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)體系。無論一般抵押權(quán)或土地債務(wù)，法律均使土地所有人以自己的土地來清償?shù)怯洸緝运涊d的債務(wù)，擔(dān)保權(quán)人可以請求債務(wù)人為給付，不為給付時可以強(qiáng)制執(zhí)行其土地。一般抵押權(quán)與土地債務(wù)，是兩種不同的制度：第一，土地債務(wù)的登記，無須表明有債務(wù)及有法律上的原因，而一般抵押權(quán)的設(shè)定登記則以被擔(dān)保債權(quán)的先期存在為前提;第二，土地債務(wù)，可以以土地所有人的名義登記(即土地所有人可以通過登記而為自己創(chuàng)設(shè)一個原始的所有人土地債務(wù))，而一般抵押權(quán)則否;第三，一般抵押權(quán)如不與被擔(dān)保債權(quán)結(jié)為一體便不得被讓與，而土地債務(wù)則可以單獨(dú)讓與。第六，規(guī)定了提高不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的流通性的辦法。為了提升不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的流通性，依照該

48、法，不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)將被化體為證券，從而可以通過移轉(zhuǎn)證券的占有來轉(zhuǎn)讓擔(dān)保權(quán)。此外，該法還規(guī)定了“土地債務(wù)證券”和“抵押證券”制度。二、新?lián)?quán)理論的提倡我們已經(jīng)看到，1872年普魯士土地所有權(quán)取得法所規(guī)定的抵押權(quán)，與此前德國普通法上的抵押權(quán)(保全抵押權(quán))是大異其趣，迥乎不同的。亦即，不依附于被擔(dān)保債權(quán)的原始的所有人抵押權(quán)(土地債務(wù))，和具有附隨性的普通法上的抵押權(quán)(保全抵押權(quán))是兩種截然不同的制度。所有人抵押權(quán)，同傳統(tǒng)民法的所有權(quán)和限制物權(quán)關(guān)系的理論是相悖的。而且，所有人抵押權(quán)的次序固定主義，同一般擔(dān)保物權(quán)支配標(biāo)的物的全體、且有不可分性的“擔(dān)保權(quán)的不可分性”原則也是相沖突的。因此，所有人抵押權(quán)的出

49、現(xiàn)，就為當(dāng)時的人們重新思考不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的性質(zhì)提供了契機(jī)，尤其是從對于它的性質(zhì)的議論中，產(chǎn)生出了對于往后的德國民法學(xué)具有深遠(yuǎn)影響的“物上債務(wù)說”(realobligation)、“換價(jià)權(quán)說”(verwertungsrecht)和“價(jià)值權(quán)說”(wertrecht)?！拔锷蟼鶆?wù)說”，由梅邁貝姆(victor von meibom，18211892)所倡。他基于對梅克倫堡州的抵押權(quán)制度的實(shí)證分析，主張擔(dān)保物權(quán)的性質(zhì)為“物上債務(wù)”。依其見解，所謂“物上債務(wù)”，即以取得登記簿冊所記載的金錢數(shù)額為內(nèi)容的不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)。因此不動產(chǎn)的所有人即是不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)中負(fù)有支付義務(wù)的人。其支付特定金額的義務(wù)，僅以設(shè)定“物上債

50、務(wù)”的不動產(chǎn)承擔(dān)，此外的其他財(cái)產(chǎn)不屬于責(zé)任財(cái)產(chǎn)的范圍。亦即，不動產(chǎn)對于支付特定金額的義務(wù)，是以不動產(chǎn)本身的交換價(jià)值為最高限額的。以梅邁貝姆的這一學(xué)說為基礎(chǔ)，基爾克(otto von gierke，18411921)進(jìn)一步提倡有限責(zé)任的“物上債務(wù)說”(dingliche schuld)。“價(jià)值權(quán)說“，又稱“換價(jià)權(quán)說”，由布雷姆爾(franz peter bremer，生卒年月不詳)所倡 。 他說，不動產(chǎn)所有權(quán)人對不動產(chǎn)有利用的權(quán)利和處分的權(quán)利。所有權(quán)人基于對不動產(chǎn)的處分權(quán)，既可以把不動產(chǎn)進(jìn)行換價(jià)，也可以通過設(shè)定擔(dān)保權(quán)的辦法把不動產(chǎn)的換價(jià)權(quán)移轉(zhuǎn)給他人。因此擔(dān)保物權(quán)是換價(jià)權(quán)。移轉(zhuǎn)換價(jià)權(quán)時，所有權(quán)人既

51、可以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的全部價(jià)值，也可以僅移轉(zhuǎn)其中的一部分價(jià)值，并可以自己保留優(yōu)先的價(jià)值后再進(jìn)行移轉(zhuǎn)。基于這些分析，布雷姆爾得出了如下的結(jié)論：擔(dān)保權(quán)是擔(dān)保權(quán)人把物予以換價(jià)而獲得價(jià)金的權(quán)利，所以它可以為擔(dān)保特定的債權(quán)而設(shè)定，也可以單純地為特定的金額而設(shè)定。而且，所有人因可以自己保留一定比例的優(yōu)先價(jià)值，所以所有人的優(yōu)先權(quán)便產(chǎn)生了。所有人抵押權(quán)，正是因此而獲得了認(rèn)可的。布雷姆爾的這些論述，獲得了相當(dāng)多的學(xué)者的支持。三、德國民法典德國民法典第一草案的物權(quán)法部分，是由普魯士上級法院的法官約霍夫負(fù)責(zé)起草的。關(guān)于抵押權(quán)，他完全是以當(dāng)時的普魯士抵押權(quán)制度為藍(lán)本而設(shè)計(jì)的。正因?yàn)檫@樣，可以說德國民法典的抵押權(quán)，主要是由1

52、872年普魯士土地所有權(quán)取得法的抵押權(quán)而化出的。惟關(guān)于不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)的形態(tài)，約霍夫只規(guī)定了一種，即不依附于債權(quán)的獨(dú)立抵押權(quán)土地債務(wù)。在草案被提交到帝國國會時，認(rèn)為未臻妥當(dāng)，于是復(fù)增加規(guī)定了三種抵押權(quán)。這樣，最后通過的德國民法典也就總共規(guī)定了四種不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)形態(tài)：附隨于被擔(dān)保債權(quán)的保全抵押權(quán)(sicherungshypothek)，以及作為土地債務(wù)之一種的定期金土地債務(wù)(rentenschuld) 。這四種不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)中，前三種是考慮到德國民法典制定當(dāng)時，德國各地區(qū)有各種各樣的擔(dān)保權(quán)，并出于盡可能地照顧各地區(qū)抵押權(quán)的信用的實(shí)際情況而規(guī)定的;最后一種不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)(定期金土地債務(wù))，則是根據(jù)當(dāng)時多數(shù)經(jīng)

53、濟(jì)學(xué)者的意見并響應(yīng)各農(nóng)業(yè)團(tuán)體的號召而于民法典第二草案上被追加規(guī)定下來的。這種不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)，是由每年有相當(dāng)收益的農(nóng)地，定期向權(quán)利人支付一定數(shù)額的金錢，以作為獲取融資的信用手段，故而是適合于農(nóng)業(yè)信用的擔(dān)保制度 。第四部分 流通抵押權(quán)與現(xiàn)代抵押權(quán)論一、 什么是“現(xiàn)代抵押權(quán)論”“現(xiàn)代抵押權(quán)論”，即關(guān)于抵押權(quán)的現(xiàn)代化的理論，由日本學(xué)者我妻榮與石田文次郎教授所倡。這一理論，主要以德國不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)所經(jīng)歷的“由保全抵押權(quán)而流通抵押權(quán)(投資抵押權(quán))”的發(fā)展歷程為據(jù)，認(rèn)為不動產(chǎn)擔(dān)保權(quán)，尤其是抵押權(quán)的現(xiàn)代化的、最理想的形態(tài)是流通抵押權(quán)。世界各國的抵押權(quán)，無一例外俱要經(jīng)歷這樣的發(fā)展歷程，故抵押權(quán)由保全抵押權(quán)而流通抵押

54、權(quán)，乃是一個具有普遍性的、放之四海而皆準(zhǔn)的真理，不可易移。易言之，流通抵押權(quán)，不僅是抵押權(quán)的現(xiàn)代化的形態(tài)，而且也是各國抵押權(quán)立法所孜孜追求的理想和目標(biāo)。流通抵押權(quán)的本質(zhì)，正在于它的價(jià)值權(quán)性質(zhì)，此外也有不依附于債權(quán)而存在的獨(dú)立性、次序固定和證券化特征等。二、“現(xiàn)代抵押權(quán)論”提出的社會背景值得注意的是，我妻與石田教授之倡導(dǎo)“現(xiàn)代抵押權(quán)論”，乃是有其深刻的社會背景的。如所周知，我妻教授發(fā)表債權(quán)在近代法上的優(yōu)越地位(19291931)、資本主義與抵押權(quán)制度的發(fā)達(dá)(1930年)，與石田教授發(fā)表投資抵押權(quán)的研究(1932年)時，正值日本第一次世界大戰(zhàn)后社會生活發(fā)生急劇變化、史家所稱的“反動恐慌” “銀行恐

55、慌”(1922年)、 “關(guān)東大地震”(1922年)和“金融恐慌”(1927年)等接踵發(fā)生的時期。而且，因昭和5年(1930年)發(fā)生的所謂“昭和恐慌”和大地震，使眾多企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營活動陷入了癱瘓、停滯乃至倒閉的局面。在這種背景下，為了克服眼前的危機(jī)，日本銀行遂發(fā)行了數(shù)額巨大的特別融資。但結(jié)果卻不能如期收回這些融資。造成這一局面的原因之一，是銀行尤其是地方銀行放出去的貸款的絕大部分，俱無流通性的不動產(chǎn)抵押權(quán)作為擔(dān)保?；谑栈厝毡俱y行的特別融資的目的的考慮，于是決定實(shí)行抵押權(quán)的證券化。昭和3年即1928年，旨在實(shí)現(xiàn)不動產(chǎn)抵押債權(quán)流動化的抵押證券法終于出臺了 。關(guān)于抵押權(quán)的“現(xiàn)代抵押權(quán)論”，正是在這樣

56、的背景下出臺的。三、對“現(xiàn)代抵押權(quán)論”的評述應(yīng)當(dāng)肯定，由我妻與石田教授倡導(dǎo)的現(xiàn)代抵押權(quán)論，確有其積極意義的一面。而且，較之于以確保特定債權(quán)的清償為目的的保全抵押權(quán)，“現(xiàn)代抵押權(quán)論”者所稱的流通抵押權(quán)之為抵押權(quán)發(fā)展的最高峰的見解，也有其積極的意義。惟有疑問的是，不動產(chǎn)抵押權(quán)之由保全抵押權(quán)進(jìn)到流通抵押權(quán)，是否是一個普遍適合于各國抵押權(quán)發(fā)展的斷語?質(zhì)言之，各國抵押權(quán)的發(fā)展是否俱要經(jīng)歷這樣的歷程，抑或不經(jīng)歷這樣的歷程而徑實(shí)行流通抵押權(quán)?這些問題，歸納言之，稱為“抵押權(quán)的發(fā)展史觀”。前已談到，“現(xiàn)代抵押權(quán)論”，是基于德國普魯士地區(qū)的抵押權(quán)所經(jīng)歷的發(fā)展歷程而提出來的，認(rèn)為伴隨資本主義的發(fā)達(dá)，抵押權(quán)必由擔(dān)保

57、債權(quán)實(shí)現(xiàn)的保全抵押權(quán)進(jìn)到作為投資手段的媒介的流通抵押權(quán)。對此見解，早期的日本學(xué)者多表肯定。惟降至1960年代以后，學(xué)者乃提出了各種異議。最早提出意義的，是鈴木祿彌教授。鈴木教授說，流通抵押權(quán)，是18世紀(jì)以后隨著普魯士農(nóng)業(yè)的資本主義化而興起的制度。以往利用“依附農(nóng)民”的賦役勞動而經(jīng)營“直營地”的封建領(lǐng)主，現(xiàn)今卻因受英國資本主義經(jīng)濟(jì)的刺激，而次第卷入商品經(jīng)濟(jì)的大潮中。在農(nóng)業(yè)邁向資本主義化的過程中，為了獲得所需要的資金，于是以自己的土地供作債權(quán)的擔(dān)保而獲取融資，流通抵押權(quán)因此產(chǎn)生?？梢姡杀Ｈ盅簷?quán)而流通抵押權(quán)，對于資本主義呈異樣發(fā)展形態(tài)的德國尤其是普魯士來說，可謂是確屬的當(dāng)?shù)摹５珜τ谫Y本主義典型形態(tài)的英國和法國而言，則難謂為正確。這些國家的抵押權(quán)制度沒有經(jīng)歷這樣的發(fā)展歷程 。鈴木教授的意見，隨后次第在日本學(xué)者中傳播了開來。例如，研究擔(dān)保物權(quán)的學(xué)者慎悌次教授就明確指出：由保全抵押權(quán)而流通抵押權(quán)，雖說是德國抵押權(quán)發(fā)展過程中的重要特征，但不能據(jù)此斷言它是抵押權(quán)的一般發(fā)展規(guī)律。從而，伴隨資本主義的發(fā)達(dá)，抵押權(quán)必由保全抵押權(quán)而流通抵押權(quán)，也就不過是專門針對特殊的普魯士的情況而發(fā)的議論，故不具有普遍性。而且，近年來，學(xué)者對德國、奧地利抵押權(quán)法所作的實(shí)證研究，也充分證明了這一點(diǎn) 。論者認(rèn)為