略論公司董事的義務(wù)

1、略論公司董事的義務(wù) 隨著股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的變遷，作為對(duì)內(nèi)管理公司事務(wù)、對(duì)外代表公司的董事，其權(quán)利日趨擴(kuò)張?；跀U(kuò)權(quán)與擴(kuò)責(zé)同步制衡的原則，在董事權(quán)利擴(kuò)張之時(shí)，有必要強(qiáng)化董事的義務(wù)，并建立行之有效的責(zé)任追究制度。但我國(guó)公司法未能就此做出詳盡的規(guī)定，存在立法漏洞?，F(xiàn)正值國(guó)有企業(yè)股份制改造之關(guān)鍵時(shí)刻，從立法上完善和規(guī)范董事的義務(wù)，具有突出的現(xiàn)實(shí)意義。 一、董事義務(wù)的理論基礎(chǔ)-董事的法律地位 董事的法律地位是董事權(quán)利和義務(wù)在法律上的體現(xiàn)，也是董事義務(wù)產(chǎn)生的理論基礎(chǔ)。其實(shí)質(zhì)就是董事與公司間存在何種法律關(guān)系。對(duì)此，理論界歷來是眾說紛紜，意見不一。 筆者認(rèn)為，要從理論上明確董事的法律地位，其前提

2、是先要確定公司有無法人人格。關(guān)于公司有無法人人格有三種學(xué)說。即“否定說”、“擬制說”和實(shí)在說“?！狈穸ㄕf“認(rèn)為公司是單個(gè)自然人及財(cái)產(chǎn)的集合，除此以外不存在其他任何實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，否認(rèn)公司的法人人格，因而公司也就無權(quán)利能力和行為能力可言?！睌M制說“認(rèn)為公司是通過法律的擬制而形成的權(quán)利義務(wù)主體，其獨(dú)立人格為法律所虛擬，實(shí)際上公司本身并沒有權(quán)利能力和行為能力?！睂?shí)在說“則認(rèn)為公司是具有獨(dú)立人格的實(shí)在物，既有權(quán)利能力，又有行為能力。在這三種學(xué)說中，由于”否定說“威脅投資人和債權(quán)人的利益，影響交易安全而被拋棄，在此不贅述。同時(shí)筆者也認(rèn)為”實(shí)在說“較”擬制說“更適合公司法人發(fā)展的現(xiàn)狀和趨勢(shì)。 依據(jù)“擬制說”的

3、觀點(diǎn)，公司的權(quán)利義務(wù)主體資格源于法律的擬制并無實(shí)際的意思能力和行為能力，而必須依賴于董事會(huì)、股東會(huì)及其成員的代理。所以，基于這一理論，有的學(xué)者認(rèn)為董事與公司的關(guān)系是代理關(guān)系。但是依據(jù)民法上代理制度和“擬制說”理論：首先，公司的代理人（董事）是義務(wù)主體而非權(quán)利主體，董事對(duì)公司只承擔(dān)義務(wù)，卻不享有權(quán)利；其次，董事在代表公司時(shí)只代理合法行為，不代理非法行為，因而，侵權(quán)行為所引起的責(zé)任只能由代理人（董事）來承擔(dān)；再次，代理關(guān)系是一種外部關(guān)系，董事不得處理公司的內(nèi)部事務(wù)。很明顯，這三個(gè)結(jié)論與現(xiàn)代公司法的普遍原則相悖。因此，“代理關(guān)系”一說不可取。 相反，“實(shí)在說”將公司看作與自然人一樣的“有機(jī)體”或“組

4、織體”，其本身就擁有權(quán)利能力和行為能力。所以，董事與公司的關(guān)系是委任關(guān)系或信托關(guān)系。而這正是大陸法系和英美法系的通說。如日本商法第254條之三規(guī)定：“公司和董事的關(guān)系依照關(guān)于委任的規(guī)定?！迸_(tái)灣的公司法第192條（三）款規(guī)定：“公司與董事間的關(guān)系，除本法另有規(guī)定外，依民法關(guān)于委托之規(guī)定。”即“委任關(guān)系”說。至于“信托關(guān)系”則是英國(guó)大法官法庭（the court of chancery）將信托制度類推應(yīng)用于公司領(lǐng)域而為擁有資產(chǎn)或?yàn)槠渌死嫘惺勾碣Y格功能的人精心設(shè)計(jì)的產(chǎn)物。 我國(guó)公司立法沒有明確董事的法律地位。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為我國(guó)系大陸法系國(guó)家，采用“委任關(guān)系”說較為合理。 也有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)公司立法

5、沿襲美國(guó)公司立法的理念，認(rèn)為董事與公司存在“雙重法律關(guān)系，一方面，董事對(duì)外是公司的代理人，另一方面，董事對(duì)內(nèi)是公司的受信托人?！?但是，有一點(diǎn)是眾所周知的。即不論是“信托關(guān)系”還是“委任關(guān)系”都不能完全概括董事的法律地位。 “委任關(guān)系”說的缺陷：1、委任屬于委任人與受任人間的內(nèi)部關(guān)系，不具有對(duì)外關(guān)系的特征，而無法解釋董事代表公司的外務(wù)活動(dòng)。2、受任人在處理委托事務(wù)有過失或因逾越權(quán)限而造成損害，對(duì)于委任人應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。 因而這將不利于作為委任人的董事充分地發(fā)揮其積極性，影響公司利益的獲得。3、多數(shù)國(guó)家的民法都對(duì)委任制度做了明確的規(guī)定，而我國(guó)民法通則缺乏相關(guān)的規(guī)定。合同法中的“委托合同”雖有相近的

6、規(guī)定，但仍無法涵蓋董事與公司間的“委任關(guān)系”。 “信托關(guān)系”說的缺陷：1、信托關(guān)系成立后，信托財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)流轉(zhuǎn)于受信托人，但公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)只能屬于公司，董事不享有公司的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)；2.依據(jù)信托法的“所有權(quán)與利益相分離”的原則，信托財(cái)產(chǎn)及其收益只能由受益人（股東）享有，這顯然與公司立法實(shí)際不同；3.受信托人的義務(wù)是對(duì)信托財(cái)產(chǎn)謹(jǐn)慎處置，盡量避免風(fēng)險(xiǎn)，而公司法中的董事的重要義務(wù)是通過合法的風(fēng)險(xiǎn)性交易（speculative business）， 以使公司和股東獲取利益。 基于以上分析，筆者認(rèn)為委任關(guān)系和信托關(guān)系實(shí)質(zhì)上并非對(duì)立的矛盾體，相反，兩者是統(tǒng)一的。所以就公司董事的法律地位而言，應(yīng)賦予其雙重法

7、律地位。一方面，董事對(duì)外是公司的受信托人，基于信托關(guān)系履行受信托義務(wù)；另一方面，董事對(duì)內(nèi)是公司的委任人，基于委任關(guān)系對(duì)公司內(nèi)部事務(wù)盡善良管理義務(wù)。委任關(guān)系和信托關(guān)系的統(tǒng)一，可以彌補(bǔ)各自的缺陷與不足，使董事濫用職權(quán)的行為得以減小，有利于公司、股東和債權(quán)人的利益保護(hù)和交易秩序的維持，也使我國(guó)公司立法趨向現(xiàn)代化、國(guó)際化。 二。董事的義務(wù) 董事的義務(wù)是指董事作為公司的受任人和受信托人對(duì)公司所負(fù)的義務(wù)。盡管董事是由公司股東會(huì)所選任，但股東會(huì)屬于公司內(nèi)部的權(quán)力機(jī)構(gòu)，并不能代表公司這一整體。所以說，董事只對(duì)公司而非對(duì)個(gè)別股東或者某一類股東負(fù)有義務(wù)。 盡管學(xué)者對(duì)法律地位的認(rèn)識(shí)和觀點(diǎn)不盡一致，但對(duì)董事義務(wù)的認(rèn)識(shí)

8、都十分相近，這也是兩大法系國(guó)家公司立法的共同點(diǎn)之一?；诙屡c公司的“委任關(guān)系”和“信托關(guān)系”，董事具有以下兩方面義務(wù)： （一）注意義務(wù)（duty of care） 在英美法系又被稱為“勤勉、注意和技能義務(wù)”（duty of diligence care and shill）、“注意和技能義務(wù)（duty of care and shill）；在大陸法系被稱為”善良管理人的注意義務(wù)“、”善管義務(wù)“。但是我國(guó)公司法未對(duì)董事的注意義務(wù)加以規(guī)定，造成立，法上的漏洞。 董事的注意義務(wù)產(chǎn)生的根源是董事與公司間的委任關(guān)系，其實(shí)質(zhì)是一種管理義務(wù)（management duty）。其含義是董事須以一 個(gè)合理的謹(jǐn)

9、慎的人在相似的情形下所應(yīng)表現(xiàn)的謹(jǐn)慎、勤勉和技能履行其職責(zé)，如果董事履行其職責(zé)時(shí)，沒有盡到合理的謹(jǐn)慎，他應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)賠償責(zé)任。董事作為對(duì)公司發(fā)展有重大影響的公司管理機(jī)關(guān)，享有法律、章程及股東會(huì)所授予的權(quán)力處理全公司所有的業(yè)務(wù)，左右著公司的命運(yùn)，其地位十分重要突出。所以，董事應(yīng)積極地參與公司事務(wù)的管理，對(duì)公司的事務(wù)盡應(yīng)有的注意，善待公司利益。否則依據(jù)法律和章程就應(yīng)對(duì)公司承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。 我國(guó)公司立法沒有設(shè)立董事的注意義務(wù)，因而，在公司制改組過程中，由于體制不健全和法律不完善的原因，許多公司僅僅只是原國(guó)有企業(yè)的翻牌公司。董事會(huì)成員多數(shù)為原企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)干部，不具備應(yīng)有的業(yè)務(wù)素質(zhì)，怠于公司事務(wù)的管理和

10、注意義務(wù)的履行，使公司（企業(yè)）管理混亂的局面沒有得到根本的改善，而法律對(duì)此卻無能為力。為了改變這一局面，有必要將董事注意義務(wù)法定化、明確化。現(xiàn)在，有三種途徑可以彌補(bǔ)這一立法不足。其一，在修訂民法典時(shí)，明確董事與公司存在委任關(guān)系和信托關(guān)系，根據(jù)委任和信托原理，董事必須承擔(dān)注意義務(wù)，并規(guī)定注意的判斷標(biāo)準(zhǔn)（規(guī)則）及責(zé)任形式；其二，修改公司法，概括性地確立董事的注意義務(wù)，并明確判斷的標(biāo)準(zhǔn)（規(guī)則）；其三，制定法規(guī)要求各公司在其章程中明確董事對(duì)公司所應(yīng)負(fù)的具體注意義務(wù)及判斷的標(biāo)準(zhǔn)（規(guī)則）。由于公司章程具有準(zhǔn)法律的作用，這一途徑也可視為從立法上完善董事義務(wù)的規(guī)定。 由于董事的注意義務(wù)是比較抽象的義務(wù)，所以對(duì)

11、其評(píng)判要兼顧主客觀兩方面。 從主觀上看，董事應(yīng)依誠(chéng)實(shí)信用原則竭力處理公司事務(wù)；從客觀上看，董事應(yīng)盡到與其具有相同的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)的人所應(yīng)履行的注意程度。但是各國(guó)具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)仍有所不同，美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法第8節(jié)第30條規(guī)定：董事在履行注意義務(wù)時(shí)，應(yīng)做到懷有善意；要象一個(gè)正常的謹(jǐn)慎的人在類似的處境下應(yīng)有的行為那樣注意；采用良好的他有理由相信符合公司最佳利益方式。英國(guó)對(duì)董事注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)分為三類：對(duì)于不具有某種專業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)的非執(zhí)行董事，適用主觀標(biāo)準(zhǔn)，即只有其盡了自己最大努力時(shí)被視為履行了合理的注意；對(duì)于具有某種專業(yè)資格和經(jīng)驗(yàn)的非執(zhí)行董事，適用客觀標(biāo)準(zhǔn)即只有其履行了具有同類專業(yè)水平或者經(jīng)驗(yàn)的專業(yè)人員應(yīng)

12、履行的注意程度時(shí)，才被視為盡到了合理的注意；對(duì)于執(zhí)行董事，則適用更嚴(yán)格的推定知悉原則，不論執(zhí)行董事是否具有所受聘職務(wù)所應(yīng)有的技能和知識(shí)，只要其履行了專業(yè)人員應(yīng)履行的技能和注意程度，才被視為合理的履行了技能和注意。 德國(guó)公司法中的董事注意義務(wù)是一種絕對(duì)義務(wù)，它要求董事“在領(lǐng)導(dǎo)業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)具有一個(gè)正直的、有責(zé)任心的業(yè)務(wù)領(lǐng)導(dǎo)人的細(xì)心”。 德國(guó)有限責(zé)任公司法第43條第1款也規(guī)定：董事處理公司事務(wù)時(shí)必須盡到一個(gè)正派商人應(yīng)當(dāng)盡到的注意?？梢姡聡?guó)公司法對(duì)董事的注意義務(wù)要求比較嚴(yán)格。我國(guó)臺(tái)灣公司法規(guī)定，有報(bào)酬的董事，應(yīng)對(duì)公司盡善良管理人的注意義務(wù)；對(duì)于無報(bào)酬的董事，則僅與處理自己事務(wù)負(fù)同一注意即可。 將董事

13、的“注意義務(wù)”與董事的報(bào)酬聯(lián)系起來，以期公平、合理。這較德國(guó)公司法所要求的注意程度要低許多。 可見，對(duì)董事履行注意義務(wù)時(shí)主觀狀態(tài)的判斷，需要賦予法官較大的自由裁量權(quán)。而我國(guó)法官素質(zhì)普遍不高，過大自由裁量權(quán)會(huì)引起司法不公。鑒于此。筆者認(rèn)為我國(guó)對(duì)董事履行注意義務(wù)的判斷，以普通謹(jǐn)慎、勤勉之人在同一類公司、同一類職務(wù)、同一類情形下所應(yīng)具有的注意程度、經(jīng)驗(yàn)、技能和知識(shí)水平為判斷標(biāo)準(zhǔn)。 （二）忠實(shí)義務(wù) 又稱信任義務(wù)（fiduciary duty）、信托義務(wù)。指董事必須竭盡忠誠(chéng)地為公司工作并誠(chéng)實(shí)地履行職責(zé)，其理論基礎(chǔ)是董事與公司間的信托關(guān)系。在這一關(guān)系中董事處于受信托人的地位，公司財(cái)產(chǎn)成為信托財(cái)產(chǎn)。當(dāng)公司利

14、益與董事個(gè)人利益發(fā)生沖突時(shí)，基于信托關(guān)系的存在，董事必須忠實(shí)于公司，優(yōu)先公司利益。 我國(guó)公司法依循英美法系的董事與公司間信托關(guān)系，導(dǎo)出董事的忠實(shí)義務(wù)。其中第59條第1款界定了忠實(shí)義務(wù)的法律內(nèi)涵，從第59條第2款至第62條界定了忠實(shí)義務(wù)的外延。其主要包括：董事不得收受賄賂或其他非法收入及不得侵占公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)；不得擅自處理公司財(cái)產(chǎn)的義務(wù)；競(jìng)業(yè)禁止的義務(wù)；不得從事抵觸利益交易義務(wù)和保密義務(wù)。盡管公司法對(duì)董事忠實(shí)義務(wù)作了較為詳盡的規(guī)定，但是許多內(nèi)容與現(xiàn)代公司立法趨勢(shì)相悖，需要進(jìn)一步完善和發(fā)展。 1、競(jìng)業(yè)禁止義務(wù) 公司法第61條第2款規(guī)定：“董事、經(jīng)理不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)或活

15、動(dòng)的，所得收入應(yīng)歸公司所有?！睆姆缮厦鞔_禁止董事為自己或第三人為屬于公司經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)或?yàn)橛袚p公司利益的行為。這是為了防止董事可能利用自己或第三人謀取利益而損害公司利益。但我國(guó)公司法對(duì)此仍需從以下幾個(gè)方面加以完善： 第一、對(duì)董事的競(jìng)業(yè)行為予以絕對(duì)禁止不利于公司對(duì)商事機(jī)會(huì)和商業(yè)利益的獲取。因?yàn)椴⒎侨魏吻闆r下的董事競(jìng)業(yè)行為都有損公司利益，只要符合法定的條件和程序，法律應(yīng)該準(zhǔn)許董事的競(jìng)業(yè)行為。這也是各國(guó)公司立法的共同點(diǎn)。如德國(guó)股份公司法第88條第1款規(guī)定：董事經(jīng)監(jiān)事會(huì)許可，可以從事競(jìng)業(yè)。日本商法第264條一項(xiàng)規(guī)定：“董事為自己或他人進(jìn)行屬于公司營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)的交易時(shí)須向董事會(huì)公開出示該交易的重要事實(shí)

16、，并取得同意?！彼?，我國(guó)公司立法也應(yīng)有條件地準(zhǔn)許董事競(jìng)業(yè)行為，并設(shè)定競(jìng)業(yè)許可的條件和批準(zhǔn)程序，以盡可能地保障公司最佳利益。 第二、我國(guó)公司法規(guī)定了公司對(duì)董事競(jìng)業(yè)行為的所得收入享有歸入權(quán)（也稱介入權(quán)，即公司不僅可以將董事為其個(gè)人利益而進(jìn)行的競(jìng)業(yè)收入收歸公司所有，還可以將董事為他人利益而獲得競(jìng)業(yè)報(bào)酬歸于公司。）但我國(guó)公司法沒有規(guī)定歸入權(quán)的消滅時(shí)效和計(jì)算的起始時(shí)間，在實(shí)踐中，適用民事訴訟時(shí)效（二年）?？v觀各國(guó)公司立法，筆者認(rèn)為消滅時(shí)效宜確定為一年，計(jì)算的起始時(shí)間應(yīng)從競(jìng)業(yè)所得產(chǎn)生之日起計(jì)算。公司在法定期限內(nèi)不行使歸入權(quán)，應(yīng)視為公司對(duì)競(jìng)業(yè)行為的認(rèn)可。 第三、應(yīng)將董事非法獲取和利用公司的商事機(jī)會(huì)確定為禁

17、止的競(jìng)業(yè)行為。這是“公司機(jī)會(huì)高于一切”原則的具體要求。如果某一商事機(jī)會(huì)被認(rèn)為是公司商事機(jī)會(huì)，作為知悉公司具體事務(wù)和信息的董事，不得違反忠實(shí)義務(wù)利用職務(wù)便利，將公司商事機(jī)會(huì)轉(zhuǎn)予自己或第三人，從中獲利。至于公司機(jī)會(huì)和非公司機(jī)會(huì)的區(qū)分，可以借鑒美國(guó)公司法中的經(jīng)營(yíng)范圍標(biāo)準(zhǔn)和公平標(biāo)準(zhǔn)。 第四、應(yīng)規(guī)定對(duì)違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的董事的處理規(guī)則。在外國(guó)公司法中，一般都賦予公司股東派生訴訟權(quán)，當(dāng)董事的競(jìng)業(yè)行為損害了公司和股東的利益時(shí)，公司股東有權(quán)以公司名義向法院提起派生訴訟。當(dāng)然，這種派生訴訟并不僅僅針對(duì)董事違反競(jìng)業(yè)義務(wù)，當(dāng)董事違反注意義務(wù)和其他忠實(shí)義務(wù)時(shí)，股東也可以借此維護(hù)自己和公司的權(quán)益。 2、不得進(jìn)行抵觸利益交

18、易義務(wù) 我國(guó)公司法第61條第2款規(guī)定：“董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。”因而，董事在與其任職公司訂立合同或進(jìn)行交易時(shí)，必須符 合法定的條件和程序。其立法意圖是防止董事自己代表或雙方代表行為對(duì)公司利益損害的可能。然而，仍需作以下完善： 第一、各國(guó)公司法都認(rèn)為抵觸利益交易不僅包括董事與公司間的直接交易，還包括董事、董事的關(guān)聯(lián)人作為一方當(dāng)事人與公司、公司的關(guān)聯(lián)公司之間進(jìn)行的交易。我國(guó)公司法宜作擴(kuò)大解釋，以防止董事利用這一漏洞進(jìn)行非法的抵觸利益交易。 第二、我國(guó)公司法將抵觸利益交易的批準(zhǔn)權(quán)全部授予股東會(huì)。這一點(diǎn)應(yīng)予以修訂。作為公司內(nèi)部的權(quán)力機(jī)構(gòu)，股東會(huì)的主要職責(zé)在于決策公司重大事務(wù)，而不涉及公司的具體事務(wù)。而且，股東會(huì)的召開需在15日內(nèi)前通知全體股東，市場(chǎng)的瞬息萬變會(huì)使公司失去商事機(jī)會(huì)。所以，筆者認(rèn)為可以將批準(zhǔn)權(quán)部分授予董事會(huì)，同時(shí)作為一方當(dāng)事人的董事可以回避；對(duì)于董事與公司間的重大財(cái)產(chǎn)性交易，仍可由股東會(huì)批準(zhǔn)。 第三、明確董事在進(jìn)行抵觸利益交易時(shí)，應(yīng)負(fù)披露義務(wù)，即董事應(yīng)及時(shí)向股東會(huì)或董事會(huì)陳述自己利益的性質(zhì)、程度，說明自己行為的內(nèi)容，以獲取無利害關(guān)系股東或董事的同意和認(rèn)可。 （三）注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的關(guān)系 對(duì)注意義務(wù)與忠實(shí)義務(wù)的關(guān)系，學(xué)者觀點(diǎn)不一。日本多數(shù)學(xué)者結(jié)