不動產(chǎn)善意取得制度的確立與完善兼議對善意第三人保護制度的擴張

1、人保護制度的擴張不動產(chǎn) 善意 取得制度的確立 與完善-兼議對 善意第物權(quán)本為自然法則下的絕對權(quán)利， 其取得與喪失奉行絕對權(quán)利本位， 所謂私權(quán)神圣不可侵犯， 任何他人都不能將自己所有的權(quán)利讓渡與第三人， 因此在自然法狀態(tài)下不可能存在善意取得制度。 隨著人類社會的發(fā)展， 自然法已不能完全與之進程相適應， 法律在對權(quán)利保護的同時也必然要對其加以種種限制， 傳統(tǒng)的物權(quán)絕對性理念正在接受不斷的挑戰(zhàn)， 作為對原權(quán)利限制之動產(chǎn)善意取得制度更是早在羅馬法時即得到確立， 但不動產(chǎn)物權(quán)是否適用善意取得，法學界卻至今爭議甚多，未登記之物權(quán)、準物權(quán)、乃至債權(quán)是否適用善意取得或采用其他恰當?shù)纳埔獾谌吮Ｗo制度更是難以一

2、時解決的命題。 筆者不揣淺見， 擬就善意取得制度對不動產(chǎn)的適用及其對善意第三人擴張保護方面略作探討。不動產(chǎn)善意取得是市場經(jīng)濟制度下我國法律的必然選擇由于受大陸民法傳統(tǒng)理論及物權(quán)嚴格法定主義的影響， 長期以來我國法學界將所有權(quán)善意取得制度僅限于動產(chǎn)， 而不適用于不動產(chǎn)領(lǐng)域， 但任何一項法律制度的存在雖然有從歷史角度進行探尋的必要， 但最終的取舍與創(chuàng)設(shè)不是因為過去存在與否、他國的規(guī)定如何，而是看這項制度本身是否合理，是否符合法治的內(nèi)在要求，是否為本國所需要。 雖然學界早已有人提出不動產(chǎn)物權(quán)同樣應該適用善意取得， 司法解釋也多次間接地有選擇性地認可不動產(chǎn)物權(quán)變動過程中存在善意取得， 但就此引起的爭議

3、僅是波瀾微起， 隨著物權(quán)法起草過程中是否確立不動產(chǎn)善意取得制度， 法學界才展開了一場持久而廣泛的爭鳴， 但依筆者愚見， 主要學說的爭議核心卻并非是問題的本質(zhì)， 即善意第三人因信賴不動產(chǎn)的登記而與登記名義人為不動產(chǎn)交易， 如果登記名義人非為真實權(quán)利人， 善意第三人是否取得不動產(chǎn)所有權(quán) ?不動產(chǎn)善意取得肯定說和否定說主流觀點都認為在此情形下善意第三人取得所有權(quán)，只是這種不動產(chǎn)取得方式的形式是善意取得，還是法律賦權(quán)、權(quán)利外觀等，筆者信仰于法學的爭鳴是推動法律制度、 法律文化乃至人類文明不斷前進的一種源動力， 故無意于評價何種觀點的是與非， 也無意于評價爭議的價值體現(xiàn)， 但竊以為在法律特征上看這種不動

4、產(chǎn)保護制度與動產(chǎn)善意取得形式并無根本區(qū)別， 只是動產(chǎn)以占有和交付而生公示公信力， 不動產(chǎn)以登記表征公示公信力， 因此將這一不動產(chǎn)取得方式稱之為不動產(chǎn)善意取得并無不妥。法律對善意還是回到問題的本質(zhì)，因非真實權(quán)利人或不完整權(quán)利人的無權(quán)處分行為引起的不動產(chǎn)物權(quán)變動,第三人是否保護，為何保護的法律選擇上來。善意取得是適應商品交換的需要而產(chǎn)生的一項法律制度，其目的在于保護交易安全，其意旨在適應社會經(jīng)濟發(fā)展和財富增長的需要，平衡善意第三人與權(quán)利人之間的利益。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，在廣泛的商品交換中，占有與本權(quán)分離的現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生，觀念的所有權(quán)時常出現(xiàn)，占有不能當然 地代表動產(chǎn)實際占有人即為動產(chǎn)所有人，尤其在所

5、有權(quán)保留和讓與擔保的場合，以占有人的占有這樣的權(quán)利外觀更是難以認定其為動產(chǎn)的所有人，但是如果受讓人善意取得財產(chǎn)以后，根據(jù)轉(zhuǎn)讓人的無權(quán)處分行為使交易無效， 并讓受讓人返還財產(chǎn)，則使商品交易活動始終處于不穩(wěn)定狀態(tài)之中，此時，雖然保護了真實所有人的利益，但由 此損害了市場交易安全的信心，進而破壞整個市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。因此，在一個以交易維系的社會里，法律只 能選擇通過限制財產(chǎn)所有權(quán)人的追及權(quán)和一定程度上犧牲所有人的利益來實現(xiàn)維護商品交換的安全，從而創(chuàng)設(shè)性地賦予動產(chǎn)占有表征本權(quán)，推定動產(chǎn)占有人為實際權(quán)利人，為保護善意第三人之正當利益而設(shè)立善意取得制度， 并成為市場經(jīng)濟社會動產(chǎn)物權(quán)變動的一般原則。在市場

6、經(jīng)濟早期，不動產(chǎn)利益變動涉及人們的根本利益和生存權(quán)利，一般情形下具有不可替代性，因此雖然意識到不動產(chǎn)交易同樣需要保護其交易安全和交易秩序，但是大多國家在利益取舍時還是作出將善意取得制度排斥適用于不動產(chǎn)領(lǐng)域，這里需要指出的是，并非如諸多學者所認為的是因各個國家在不動產(chǎn)登記審查形式上存在差異而作出的必然選擇，不動產(chǎn)登記制度的是否完善只是不動產(chǎn)善意取得制度能否有效實施的外部重要條件，但絕非是必然的內(nèi)因，一個國家如果選擇了不動產(chǎn)善意取得制度，完全可以通過嚴格不動產(chǎn)登記制度來保障其得以實施。隨著商品經(jīng)濟的不斷發(fā)展，不動產(chǎn)成為商品的重要組成部分， 不動產(chǎn)物權(quán)的流動更加頻繁，其也并非具有完全不可替代性，因此

7、在這種情勢下，如果仍一味要求買受人在每一次不動產(chǎn)交易過程中，除不動產(chǎn)登記簿之記載外，還要另外對出讓人是否為原權(quán)利人進行詳細考察，勢必會使交易成本大大提高，而且很多情況下善意第三人即使盡了充分注意義務也難以了解物權(quán)的真正權(quán)利人是誰，因此在市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求和社會發(fā)展需要的今天，當不動產(chǎn)變動過程中利益發(fā)生沖突時，讓善意第三人基于物權(quán)公示的登記形式來判斷讓與人即是所有人，使善意買受人形成一種對交易的合法性、對受讓的標的物擁有所有權(quán)保有信賴，縱使存在登記與本權(quán)分離的現(xiàn)象，善意第三人亦因其信賴登記的公信力而獲得所有權(quán)，不動產(chǎn)善意取得制度是市場經(jīng)濟進程下法的應然性體現(xiàn)。我國市場經(jīng)濟正在飛越發(fā)展， 不動產(chǎn)交

8、易日益頻繁， 而且我國對不動產(chǎn)登記實行實質(zhì)審查主義， 賦予不動產(chǎn)登記以更高的公信力， 因此不動產(chǎn)善意取得制度確立的內(nèi)因和外部條件皆備， 此項制度的確立是我國物權(quán)法的必然選擇。 其實， 我國民法雖然沒有明定不動產(chǎn)善意取得制度， 但相關(guān)司法解釋實際上已間接承認不動產(chǎn)的善意取得。最高人民法院民法通則若干問題的意見第 89 條規(guī)定：“共同共有人對共有財產(chǎn)享有共同的權(quán)利，承擔共同的義務。在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！?該規(guī)定并未將“共有財產(chǎn)”限定為動產(chǎn)，而且顯

9、然包括不動產(chǎn)在內(nèi)。已形成的物權(quán)法草案明確規(guī)定了不動產(chǎn)善意取得制度，這是我國民事法律對權(quán)利的保護與限制所作符合法學進程與時俱進的歷史安排。不動產(chǎn)善意取得制度的進一步完善一步完善、對原權(quán)利人利益保護的法安排善意取得制度本身不是對真實權(quán)利人的利益否定， 而是在原權(quán)利人和善意第三人在利益沖突情況下法律所作出的一種痛苦抉擇， 因此在善意取得制度下對原權(quán)利人的利益保護也應進行盡可能作出完善的設(shè)計。 首先， 不動產(chǎn)善意取得制度的法理基礎(chǔ)是源自不動產(chǎn)登記的公示公信力， 我國法律規(guī)定的不動產(chǎn)公示方法是由具有相關(guān)職責的行政機關(guān)所進行的， 基于對行政行為合法性、 真實性的信賴而產(chǎn)生對該登記的公信， 又基于該公信進行

10、了不動產(chǎn)的變更， 由此所涉及的善意第三人的利益應受到善意取得制度的保護， 但在現(xiàn)實生活中， 發(fā)生不動產(chǎn)登記權(quán)利內(nèi)容與真實權(quán)利狀態(tài)不一致的重要原因之一是不動產(chǎn)登記機關(guān)的過錯而造成錯誤登記或涂銷， 在此情形下如對原權(quán)利人作出充分保護，是否可設(shè)計在無權(quán)處分人不能完全賠償時，由行政機關(guān)承擔補充連帶責任 ?這又是一個兩難選擇， 行政機關(guān)如果承擔行政賠償責任， 財政可能難以重負， 但同時將會帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善，物權(quán)法草案回避了這個問題，但從發(fā)展的眼光看，行政機關(guān)的賠償責任是建立在過錯基礎(chǔ)上的，公務人員恪盡職守可以在最大程度上避免， 因此確定行政機關(guān)過錯賠償制度也將會是我國法律的必然選擇。

11、其次， 物權(quán)法草案對原權(quán)利人的利益保護已參照國外法通常規(guī)定， 在不動產(chǎn)交易中安排了權(quán)利人異議登記制度， 這的確是一項合理的制度設(shè)計， 但基于我國當前誠信現(xiàn)狀， 筆者有理由相信， 在法律實行時難免出現(xiàn)非真實權(quán)利人申請異議登記 的情形， 這卻可能對真實權(quán)利人及善意第三人的利益造成損害， 在異議人的賠償能力的欠缺， 以及異議人難以查清的情況下，法律對這種損害如何有效救濟便應運而生。愚見，除嚴格審查異議登記外，還有必要引入異議擔保制度。二、不動產(chǎn)善意取得與不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)依我國當前法律規(guī)定，不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)主要有：房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)、共有人的優(yōu)先購買權(quán)、建筑價款優(yōu)先受償權(quán)、 抵押優(yōu)先受償權(quán)。 不動產(chǎn)善意取

12、得與不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)往往會發(fā)生沖突， 對此哪種權(quán)利應優(yōu)先受到法律的保護則成為不可回避的法律問題。首先，關(guān)于房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán)。有人認為應優(yōu)先適用善意取得制度，而不應支持承租人的優(yōu)先購買權(quán)， 其理由是， 出賣人未事先通知房屋承租人優(yōu)先購買而出讓不動產(chǎn)， 雖然侵害了承租人的優(yōu)先購買權(quán)， 但承租人依據(jù)優(yōu)先購買權(quán)要求撤銷出賣人與買受人之間訂立的不動產(chǎn)交易合同， 據(jù)此主張的是債權(quán)契約無效， 而非物權(quán)行為無效， 故并不妨礙善意受讓人對不動產(chǎn)的善意取得。 筆者認為這種觀點有失偏頗，其一，承租人的優(yōu)先購買權(quán)并非是債權(quán)，通說認為其是一種準物權(quán) ; 其二，不但我國現(xiàn)有法律明文規(guī)定承租人的優(yōu)先購買權(quán)，而且物權(quán)法草案

13、同樣賦予了承租人的優(yōu)先購買權(quán) （ 雖然筆者認為此項制度是早期不動產(chǎn)物權(quán)匱乏時的法律安排， 而今其實已過時） ， 這種權(quán)利的實現(xiàn)并不以第三人是否為善意為要件 ; 其三， 承租人的優(yōu)先購買權(quán)救濟途徑就是通過撤銷出賣人與買受人之間訂立的不動產(chǎn)交易合同來實現(xiàn)的。 因此基于法律規(guī)定， 承租人的優(yōu)先購買權(quán)應優(yōu)于不動產(chǎn)善意取得。 其次， 關(guān)于不動產(chǎn)共同共有人的優(yōu)先購買權(quán)。 共有人中一人或數(shù)人未經(jīng)其他共有人的同意，擅自將共有的不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)給他人的情況，司法解釋規(guī)定：“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認定無效。但第三人善意、有償取得該項財產(chǎn)的，應當維護第三人的合法權(quán)益; 對其他共有

14、人的損失， 由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償。 ”因此在受讓人的行為構(gòu)成善意時， 即可取得該財產(chǎn)的所有權(quán)，事實上就是采納了不動產(chǎn)善意取得制度。最后，關(guān)于建筑價款優(yōu)先受償權(quán)及抵押優(yōu)先受償權(quán)，這兩種優(yōu)先權(quán)并非涉及物權(quán)取得制度，而是債權(quán)優(yōu)先受償制度，其對不動產(chǎn)善意取得的影響本文不再贅述。三、不動產(chǎn)善意取得構(gòu)成之完善1 、是否以轉(zhuǎn)移占有為要件。對動產(chǎn)的善意取得各國均以以轉(zhuǎn)移占有為構(gòu)成要件，這也是動產(chǎn)善意取得制度 的內(nèi)在必然要求， 因為占有不僅是出讓人對動產(chǎn)所有權(quán)的表征， 同時也是善意第三人的占有使得動產(chǎn)善意取得制度具有了實質(zhì)性的正當性。 無論是采取物權(quán)形式主義變動模式， 還是采取債權(quán)形式主義的變動模式， 都

15、認為占有的轉(zhuǎn)移， 即動產(chǎn)的交付是動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方式， 而且認為只有經(jīng)過這種公示的物權(quán)變動， 才發(fā)生動產(chǎn)善意取得。但是不動產(chǎn)善意取得是否準用動產(chǎn)善意取得制度這一構(gòu)成要件?有學者認為，不動產(chǎn)除變更登記外，仍需轉(zhuǎn)移標的物的占有。筆者認為，這并不是法律內(nèi)在的必然要求，同時也不是法律制度合理化的安排。不動產(chǎn)的公示公信力并非體現(xiàn)在權(quán)利人對物的占有上， 而是以登記作為權(quán)利的表征， 在登記未被變更或涂銷情況下， 權(quán)利證書上的記載當然代表其就是真正的權(quán)利人， 而且不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也是以變更登記而非交付為要件， 故要求以轉(zhuǎn)移占有為構(gòu)成要件似為苛刻，并沒有充分的法理依據(jù)，況且，實踐中在不動產(chǎn)被他人占有使用情況

16、下，出讓人出讓不動產(chǎn)法律并未設(shè)限， 因此我們沒有理由對不動產(chǎn)善意取得的公示性除變更登記外， 還要同時具備交付作為要件。物權(quán)法草案的規(guī)定即為此模式，但同時物權(quán)法草案又存在一定的缺陷， 05草案第 111 條（三） 項規(guī)定的是：轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀囊呀?jīng)登記， 不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 在此忽視了以登記為公示方式的動產(chǎn)物權(quán)善意取得方式的不同，對此后文詳述。2、是否以合同有效為前提。由于物權(quán)制度與債權(quán)制度有相當密切的關(guān)系，善意取得制度即是對無權(quán)處分制度的不足性所進行的彌補， 其產(chǎn)生的前提條件即是以存在無權(quán)處分人與受讓人之間的轉(zhuǎn)讓合同效力待定前提， 以原權(quán)利人否定無權(quán)處分人的處分行為才

17、得以真正適用為結(jié)果， 即善意受讓人并沒有一個合法的有權(quán)取得， 才會發(fā)生所有權(quán)的取得的例外規(guī)則， 以法律規(guī)定善意取得制度的形式確立善意第三人取得所有權(quán)， 而不是承認轉(zhuǎn)讓合同原因行為的有效性，但05草案第 111 條（ 四）項規(guī)定的卻是：轉(zhuǎn)讓合同有效，對此學界一遍聲討之聲。筆者以為，對此爭論，只是涉及法律邏輯問題，而并不動搖這項制度的本身的運用及后果。3 、 善意的判斷。 根據(jù) 05 草案對善意標準的規(guī)定均采模糊主義模式， 留待法官在法律適用時根據(jù)實際情形來判斷。 這種設(shè)計有其合理之處， 但同時這種彈性規(guī)定也必然給今后的司法實踐產(chǎn)生諸多爭議。 筆者贊同眾多學者觀點，法律在作彈性規(guī)定的同時，也應在最

18、大程度上作出盡可能的制度安排。例如舉證責任的問題， 05 草案第111 條第 （一） 項：在受讓時不知道或者不應當知道轉(zhuǎn)讓人無處分權(quán)，該條規(guī)定并未明確在善意取得制度中，系由第三人負責舉證自己是善意，還是實行“舉證責任倒置”，即“推定善意”原則。參考國外立法例，善意取得制度下采“舉證責任倒置”原則為我國臺灣民法、 德國民法等所確立。 善意取得制度本身即是以第三人與動產(chǎn)占有人或不動產(chǎn)登記人進行交易行為時，推定占有人或登記記載人為權(quán)利人，因此從邏輯上我們即可得出“推定善意”原則， 原權(quán)利人應負舉證責任。 當然， 推定善意也有例外， 如轉(zhuǎn)讓人和受讓人有特殊關(guān)系， 則推定惡意。 中華人民共和國民法典草案

19、（ 學者建議稿） “債法總則”第126 條關(guān)于債權(quán)人撤銷權(quán)的規(guī)定中， 體現(xiàn)了“特殊關(guān)系推出惡意”原則。該條名為“惡意處分行為”，規(guī)定：“債權(quán)成立后，夫妻之間、家庭成員之間以明顯不合理的低價處分財產(chǎn)， 導致債權(quán)人的債權(quán)不能獲得全部滿足的， 推定相對人明知債務人的行為有害于債權(quán)人的利益。 ”依據(jù)該規(guī)定，當債務人和第三人存在特殊關(guān)系時，對于第三人實行惡意推定原則。善意取得制度的擴張一、未登記之不動產(chǎn)能否適用不動產(chǎn)善意取得不動產(chǎn)善意取得依當前法律規(guī)定及設(shè)計， 只適用于登記名義人無權(quán)處分的情況。 但由于我國不動產(chǎn)登記制度尚存缺陷，存在大量未登記房屋，尤其在農(nóng)村更是普遍沒有登記管理制度。此外諸如在建工程、

20、林木、碼頭等多有未設(shè)登記之不動產(chǎn)存在。對于此類未登記不動產(chǎn)物權(quán)變動中是否可適用善意取得制度?學界認識不一。有觀點認為， 即便肯定受讓人為善意第三人的前提下， 未登記之不動產(chǎn) （房屋 ）不得適用善意取得制度。 其理由是登記是物權(quán)的表現(xiàn)形式， 但并不意味著未登記之物上就沒有權(quán)利的存在， 只要房屋的建造是符合法定手續(xù)的， 該房屋上就存有合法產(chǎn)權(quán)。 就不能隨意否定交易行為的效力。 如果出讓人是合法權(quán)利人， 其將房屋出讓的行為構(gòu)成有權(quán)處分， 而善意取得是以出讓人無權(quán)處分為適用前提， 因此不適用善意取得制度， 但如果出讓人系無權(quán)處分且未獲得權(quán)利人之追認的， 由于不存在不動產(chǎn)適用善意取得必須具備登記或登記不正確， 受讓人是善意信賴不動產(chǎn)物權(quán)之登記， 從而不知或不應知出讓人無處分權(quán)這一基本前提， 故也不得適用不動產(chǎn)善意取得制度， 應通過公信原則來解決。但筆者并不以為然，最高人民法院在關(guān)于范懷與郭明華房屋買賣是否有效問題的復函中答復：“房屋買賣系要式法律行為， 農(nóng)村的房屋買賣也應具備雙方訂有