英國法上影子董事制度評述

1、英國法上影子董事制度評述?l36?外國法研究英國法上影子董事制度評述趙金龍摘要:英國1980年公司法正式使用”影子董事”一詞,1985年公司法始有標準定義,并在l986年公司董事資格剝奪法,1986年金融服務法以及1986年破產(chǎn)法中進行相關(guān)規(guī)定.retasbianltd(no.3)omcialreceiver訴nixon等典型判例反映了對影子董事定義的理解與使用.影子董事雖然不是董事,但依靠其在公司中的”地位”卻能夠指揮公司行為之人,如果其實際上進行了指揮,即應承擔董事責任.從司法實踐來看,影子董事責任主要出現(xiàn)于公司破產(chǎn)或無力償付階段,對于保護債權(quán)人利益具有積極意義.影子董事制度在保護公司債權(quán)

2、人權(quán)益上確有其獨到之處,我國相關(guān)立法,司法操作可資參考.關(guān)鍵詞:董事;影子董事;董事責任;英國中圖分類號:df41(561)文獻標識碼:a文章編號:16738330(2010)01013608如何保護公司債權(quán)人的利益,使其免遭公司控制股東,實際控制人的損害,各國法律都對控制股東或者管理股東對破產(chǎn)公司債務承擔責任尤其是其濫用公司形式情況下的責任作了相應規(guī)定.在西方國家,管理股東或公司集團控制人承擔責任的原則主要有三個,即事實董事或影子董事,衡平居次原則以及戳穿公司面紗;在歐洲,事實董事或影子董事原則是比戳穿公司面紗原則更為流行的一種措施.英國,德國,法國,澳大利亞等主要市場經(jīng)濟國家都有影子董事的

3、相應法律規(guī)制.學者在論及公司控制股東應對中小股東承擔信義義務時,也曾談及影子董事制度,但依筆者對國內(nèi)現(xiàn)有相關(guān)文獻的把握,我國對該制度的由來缺乏比較深入的考察.本文主要以英國制定法,判例法為主進行介紹,希望更多的人能對西方國家較為流行的影子董事制度有更為清楚的了解,有助于對西方國家公司債權(quán)人法律保護問題有比較全面的認識.一,英國制定法相應規(guī)定分析自1917以來,英國公司法中董事的定義開始擴大適用于公司董事之外的任何實際擔當此職并且公司已經(jīng)習慣于聽從其指揮的那些人.隨著立法規(guī)定董事不正當交易(wrongfultrading)責任,董事定義排除了以職業(yè)身份為公司提供咨詢的人,雖然公司習慣于聽從該人的

4、指揮而行事.為加重管理者的責作者簡介趙金龍,河北大學政法學院教授,武漢大學博士研究生.reinierkarraaman,pauldavies,henryhanssman,gerardhertig,claushopt,hidekikanda,edwardrock,theanatomyofcorporatelaw,oxforduniversitypress,2004,p.92.甘培忠教授認為,英國公司法上獨創(chuàng)的并為香港特別行政區(qū)”公司法”所搬用的”影子董事”制度,因其復雜的適用條件和程序根本無法移植于中國內(nèi)地,如果成文法上不能規(guī)定控制股東對中小股東承擔誠信義務,就得選擇把控制股東可能侵犯中小股東利

5、益的種種模式列舉在公司法中,這似乎更困難.參見甘培忠:公司控制權(quán)的正當行使,法律出版社2006年版,第172頁.art.3ofcompaniesact1917.art.380.2ofcompaniesact1929.2010年第1期英國法上影子董事制度評述?137?任,1980年公司法開始正式在此意義上使用”影子董事”一詞,將該種董事與其他董事清楚區(qū)分開來.1985年公司法規(guī)定了影子董事的標準定義,根據(jù)第741條,董事包括”任何擔任董事職務的人,不管其名稱是什么”.”影子董事”被界定為這樣一個人,公司董事習慣于按他的指示或指揮而行事,但不能只因為董事依某人以職業(yè)身份提供的建議而行動就主張該人為

6、影子董事.即公司董事習慣于按照某人的指示行動,則該人即為”影子董事”;但如果董事只是依照某人以職業(yè)身份所提的建議而行動,則該人不視為影子董事.該定義也規(guī)定于1986年公司董事資格剝奪法第22(5)條,1986年金融服務法第207條以及1986年破產(chǎn)法第251條.1985年公司法也規(guī)定了法人團體豁免為影子董事的情形:在下列情形中,不能只因為子公司董事習慣于聽從母公司指示而行動,就將法人團體視為任何子公司的影子董事,包括(1)董事對雇員的義務;(2)股東同意董事的長期雇用合同;(3)董事從公司取得大量財產(chǎn)以及將這種財產(chǎn)賣給公司;(4)對公司借款給董事及其關(guān)聯(lián)人的一般限制.然而,如果子公司董事會習慣

7、于依照代表母公司董事的指示而行動(特別是在破產(chǎn)交易情形),則母公司的單個董事可以被視為影子董事.在1986年破產(chǎn)法與1986年公司董事資格剝奪法出臺之前,破產(chǎn)公司中誰作為董事承擔責任主要出現(xiàn)于欺詐交易的訴訟案件中.按照欺詐交易立法規(guī)定,只是簡單證明董事知道公司無力償還債務,公司卻繼續(xù)舉債還遠遠不夠,同樣需要”實際欺詐,包含真正的道德譴責”.當時,對于確認真正的董事是否從事欺詐交易都存在困難,那么第三人能否作為影子董事而承擔責任則更加困難,故職業(yè)顧問與銀行通常不會擔心成為影子董事而承擔責任.1986年公司董事資格剝奪法第6條規(guī)定,法院有義務剝奪破產(chǎn)公司不合格董事的資格;第7(3)條規(guī)定,法定破產(chǎn)

8、接管人,清算人,管理人,破產(chǎn)事務官員(administrativereceiver)如果確信某人是或者一直是公司影子董事,應向工商大臣報告并提議提起剝奪資格訴訟.第6條與第7條都明確規(guī)定”董事”包括影子董事.1986年破產(chǎn)法第214條規(guī)定了不正當交易中影子董事責任,即如果公司已經(jīng)進行破產(chǎn)清算,并且在公司破產(chǎn)清算之前某一時間(那時某人是公司董事),某人知道或者應該判斷出公司沒有希望避免破產(chǎn)清算,則應適用第214(2)條.根據(jù)第214(3)條,如果法院確信當事人”采取了他應當采取的措施使公司債權(quán)人的損失最小化(假設他已經(jīng)知道公司清算已經(jīng)沒有任何希望)”,則法院不應作出公告.第214條為董事行為規(guī)定

9、了一個客觀標準,并且沒有任何”真正道德譴責”或”不誠實”的要求,這意味著賦予清算人對已經(jīng)破產(chǎn)清算公司的董事比涉嫌進行欺詐交易的公司董事采取更為強硬的措施.清算人也可運用這一措施來增加清算期間破產(chǎn)公司債權(quán)人可得的財產(chǎn),根據(jù)第214(1)條,清算人有權(quán)申請法院公布:當事人有責任向公司繳納法院認為適當?shù)呢敭a(chǎn).1986年破產(chǎn)法其他條款諸如第210條”公司事務陳述的重大遺漏”與第216條”限制公司名稱的重用”同樣適用于影子董事.影子董事也與第238條”低估的交易”,第219條”優(yōu)先權(quán)”,第245條“特定浮動抵押的無效”中”有關(guān)時間”的計算目的以及是否有要求優(yōu)先選擇第239條的目的的舉證責任有關(guān).根據(jù)第2

10、49條,每個包含”關(guān)聯(lián)人”的條款都被視為包括”董事或影子董事”或者”這種董事或者影子董事的同事”,這一規(guī)定對公司破產(chǎn)前有擔保的銀行或其他貸款人可能特別重要.從立法上看,影子董事概念出現(xiàn)于19世紀80年代初期,立法明確將董事責任擴及影子董事,因此,任何卷入債務人財務困境的第三人必須格外重視.這與當時英國重視公司債權(quán)人的保護密不可分.二,英國判例法上的考評在英國司法實踐中,先后有retasbianlid(no.3)officialreceiver訴nixon案,rehydrodam(cor-repatrickandlyonltdt9331ch.8961993b.c.l.c.297.?138?北方法

11、學第4卷總第19期by)ltd案,repfrzmltd案,secretaryofstatefortradeandindustry訴deverell案以及secretaryofstatefortrade,andindustry訴becker案涉及到對影子董事的理解與適用,其中rehydrodam(corby)ltd案與secretaryofstatefortradeandindustry訴deverell案最具代表性,下面予以簡要介紹和分析.(一)retasbianltd(no.3)officialreceiver訴nixon案.tasbian公司主要經(jīng)營電子產(chǎn)品零件的生產(chǎn)和銷售,以其債券為擔保

12、從castle財務公司融資40萬鎊.tasbian公司從未盈利,到1985年累計虧損88.58萬鎊.1985年9月castle財務公司將nixon先生(注冊會計師協(xié)會會員同時是經(jīng)驗豐富的公司博士)介紹到tasbian公司,其主要任務是向castle財務公司報告tasbian公司財務狀況并協(xié)助tasbian公司的復蘇,同時被任命為tasbian公司的顧問.原告認為被告為影子董事,證據(jù)之一就是nixon先生是tasbian公司銀行賬目的簽字人,一定程度上控制了公司的財務.事實上,nixon先生的行為還包括與貿(mào)易債權(quán)人協(xié)商延期償債,監(jiān)督tasbian13常交易,代表tasbian同貿(mào)工部及國內(nèi)稅收署

13、交涉,改變tasbian銀行的命令權(quán)使公司支票需要他會簽,為公司引薦新的代理公司以及提議與實施雇員安排.nixon先生辯稱,他只是作為castle財務公司的顧問參與上述事務,對tasbian銀行的委任的控制純粹是否決性的,只是防止tasbian超出透支范圍,而無權(quán)提出付款.初審法院millet法官認為,從清算人所提出的被告行為中的任何單個行為都不能推導出他是tasbian的影子董事,必須將這些因素綜合起來予以考慮.millet法官同意:外部投資人指派的”監(jiān)督人”或顧問職位與影子董事的分界線很難劃分;但問題在于,是否在某個階段nixon先生越過了這種界限.法院認為,董事職務所涉及的事務如與債權(quán)人

14、協(xié)商延期支付債務,若單獨考慮并不重要,但諸如監(jiān)督tasbian公司交易以及控制銀行賬戶等問題則非常重要.從被告參與tasbian公司應該支付哪些債權(quán)人以及支付順序這一事實就可推出:被告以超出職業(yè)顧問職責范圍的方式控制著公司事務;相似的推論也可從移轉(zhuǎn)和減少勞動力而得知.初審法院判決nixon先生是影子董事或者是事實董事.nixon先生對法定接管人得到的申請剝奪其董事資格令的許可提起上訴,理由之一就是沒有充分證據(jù)證明他是董事或者影子董事.上訴法院維持了millet法官的判決,駁回了nixon先生的上訴.從本案可知,第三人,無論是公司博士,其他顧問還是銀行,都有可能被視為影子董事.問題是界線何在?現(xiàn)

15、在以顧問和銀行為例予以考慮:(1)顧問.如果公司大多數(shù)交易都要咨詢顧問,顧問亦提出策略性建議,例如應先支付一債權(quán)人而非另一債權(quán)人,并且該意見通常為董事采納,則存在危險:他逾越了職業(yè)建議范圍及董事已經(jīng)習慣按其指揮行事.(2)主要債權(quán)人(如銀行)委托他人對公司及其業(yè)務作出報告,后來公司得到該報告,而債權(quán)人明確表示該報告的建議應當被采納.如果該報告暗示:不采取某種措施,則債權(quán)人只能要求對公司進行清算.因此債權(quán)人有成為影子董事的危險.此外,如果公司顧問接管了監(jiān)督公司收取債款的任務,并限制公司付款(未經(jīng)其允許不準公司付款),則可認為控制了公司事務.此時公司處境特別危險,如果沒有債權(quán)人支持就會破產(chǎn),因此會

16、被視為公司被債權(quán)人為了某特定目的而控制.retasbianltd(no.3)officialreceiver訴nixon案似乎提出了確認影子董事的兩條指導方針:其一,法院在考慮潛在的影子董事時會注意個人行為所涉財產(chǎn)總額;其二,構(gòu)成影子董事的行為類型問題,即不管出于什么目的,被告是否以超出公司職業(yè)顧問職責范圍的方式控制著公司事務.如果某人的行為實際上控制著公司事務,則”公司董事習慣于聽從某人的指揮而行動”的某人會被視為影子董事.該判例表明:法院并不注意所謂影子董事的動機,而是關(guān)心他事實上是否控制公司事務.凹1994b.c.c.161(chd).1995b.c.c.280.20002w.l.r.9

17、07(ca).2002ewhc2200(chd).philipcook,shadowdirectors:liabilityofthirdparties,i.c.c.r.1992,3(4),p.134.j.scottslorach,insolvency:directorsdisqrualificatioa-shadowdirectorship,j,i.b.l.1992,7(7),pp.128129.geoeforrai,frederickhorseyhongkongshadowdirectors:patchwoprovisionorblanketprotection,j.b.l.1999,jan

18、.,p.882010年第1期英國法上影子董事制度評述?l39?(二)rehydrodam(corby)ltd案hydrodam公司是eagletrust集團公司間接的全資子公司,根據(jù)債權(quán)人的申請被強制解散.初審法院判決eagletrust及其兩個董事harwick博士與thomas先生都是hydrodam公司的影子董事,應當承擔相應責任.eagletrust及其兩個董事harwick博士與thomas先生提起上訴.上訴中,清算人認為,當法人作為公司董事時,法人的董事事實上一定是公司的影子董事.millet法官不同意這一觀點,雖然他曾經(jīng)說,如果他們單獨地親自指揮子公司董事,最終母公司董事更有可能

19、作為影子董事承擔責任.法官同意了harwick博士與thomas先生的請求:作為母公司的董事不足以使其成為hydrodam的影子董事.對于eagletrust是否為影子董事,millet法官認為,”eagletrust的董事作為集體組織指揮hydro-dam公司董事以及公司董事習慣于根據(jù)這些指揮而行動都是可能的(雖然沒有這種主張).但如果他們確實作為eagletrust的董事,以eagletrust董事會的名義進行指揮結(jié)果就是使eagletrust而非他們自己成為公司的影子董事”.根據(jù)他的推理,確認影子董事身份必須遵守下列步驟:(1)確認誰是公司董事.他們可能是普通法定董事或者事實董事,這些董

20、事的突出特征在于他們公開管理公司或者被認為如此.(2)詢問有爭議的影子董事是否指揮這些董事.(3)詢問這些董事是否聽從這些有爭議的影子董事指揮.(4)這些董事是否習慣于聽從于這些指揮而行為.millet法官認為,影子董事資格的存在,需要有”一種行為模式,其中董事會自身不作出任何判斷,只是按照他人的指揮而行動”.在銀行與影子董事職務一文中,miuett法官認為,當有人主張”公司董事習慣于”聽從某人的指示行動時,所指”董事”是指整個董事會,而不是董事會的單個董事或下屬專門委員會.此外,整個董事會應當基本上放棄了自主決策的義務,選擇聽從第三人的指示,即該第三人有意控制董事會決策.millett法官在

21、影子董事資格:銀行真正或想象的威脅一文中認為,銀行對處于財務困境的客戶來說,有權(quán)對繼續(xù)提供支持提出某些條件與要求,例如他可以指定檢查員報告公司形勢,要求提供擔?；蛱峁└嗟膿?并可以要求公司提供諸如公司賬簿,營業(yè)計劃及可能處置財產(chǎn)的詳細信息.只要允許公司自己決定是否繼續(xù)交易或進行清算,銀行就不會成為影子董事.這無疑確定了清晰的界限.實踐中公司除了可以采取特定行為之外,沒有選擇,但重要的是,是由他們自己做出決定.1986年破產(chǎn)法第251條以及1986年公司董事資格剝奪法第22(5)條在破產(chǎn)或剝奪資格的情況下(而非其他目的),這一定義會包括公司的母公司.如果公司董事會服從外部當事人的命令,則該外

22、部當事人顯然存在可能成為影子董事的危險.如果公司成為影子董事,那么公司董事必然是影子董事么?millet法官的回答是”不”.如果millet法官的判決說明正確,如某人只是母公司董事會的成員,盡管母公司對其子公司做出指示,并不使該人成為子公司的影子董事而承擔責任.但母公司董事不應掉以輕心,millet法官評論道:”實踐中,在與此相同的情況中,非常有可能發(fā)現(xiàn),最終母公司(或他們中的一些)的執(zhí)行董事經(jīng)常單獨地親自對子公司做出指示,并因此使其作為子公司的影子董事承擔個人責任.”兩被告如果單獨地親自指揮公司,而該公司的董事習慣于根據(jù)這些指揮來行動,那么他們就是作為hydrodam的影子董事承擔個人責任.

23、然而,本案并沒有這種證據(jù).hydrodam案是第一個公開對影子董事詳細分析的判例,它澄清了事實董事與影子董事的區(qū)別,并規(guī)定了有關(guān)母公司與母公司董事的具體情況.hydrodam案對于參與陷入困境的借款人生存計劃的銀行來說也有意義,因為在這種情形下,銀行可能會成為影子董事.millet法官認為,只有董事會放棄其權(quán)利與判斷而聽從有爭議的影子董事的情況下才能確認影子董事,這大大改善了銀行的處境.前日l.gautambhattacharyya,rehydrodam(corby)ltd:shadowdirectorsandwrongfulading,comp.law.199,16(10),p.313.?l

24、40?北方法學第4卷總第19期(三)repbq?zmltd案在repftzmltd案中,humberclyde是一個財務集團公司,為幫助另一財務困難的公司,通過提供貸款給該公司而取得該公司房屋125年的租賃權(quán).該房屋又回租給公司25年,公司租金的支付采用五年期貸款的方式.但公司拖欠房租,之后達成協(xié)議每周舉行會議討論公司營業(yè)的管理問題.財務集團公司的職員參加了這些會議,這一和解持續(xù)了幾乎兩年直到公司清算.清算人取得了針對humberclyde職員的單方令,要求他們提供參與公司事務的信息.該公司職員申請撤銷該令狀.清算人主張這些職員是參與公司事務管理的影子董事.法院認為事實并非如此,并提出疑問:為

25、什么公司一出現(xiàn)破產(chǎn)情況,重要債權(quán)人就必須取回其投資?為什么債權(quán)人不給債務公司一定時間?為什么銀行或者金融機構(gòu)在沒有被視為經(jīng)營公司本身的危險的情況下,不同意支付一支票而卻支付另一支票?法院發(fā)現(xiàn):被指揮人的行為并非像木偶,線繩被他人操縱,這些職員只是被公司破產(chǎn)事實所迫,他們的行為純粹是盡最大努力拯救公司利益及保護自己利益.此外,公司董事們沒有習慣于聽從他們的指揮而行動,而是可以選擇是否聽從他們的提議.repffzmltd案支持了hydrodam案的原則:對于影子董事從事不正當交易的指控,除非有充足的依據(jù),否則難以成立.凹(四)secretaryofstatefortradeandindustry訴

26、deverell案歐洲快運公司(euroexpressltd)由于欠債大約446萬英鎊,于1993年進行清算.不久,貿(mào)工部得到針對公司三名正式任命的董事期限不同的剝奪資格令.工商大臣同樣尋求對deverell先生與hop.kins先生的剝奪董事資格令;他們未被任命為董事,但他們是公司影子董事,根據(jù)1986年公司董事資格剝奪法第22(5)條,該法第6條應當平等地適用于他們.deverell先生自公司成立就參與公司事務,事實上他是銀行賬戶簽字人之一.他聲稱自己只是以公司顧問身份參與公司事務,hopkins先生也持同樣主張.審判法官列舉了一系列事件,這些事件表明:deverell先生與hopkins

27、先生(參與程度不如前者)就公司廣泛的問題提供咨詢,而這些意見通常自然被董事會接受.可是,這足以使他們成為影子董事么?審判法官認為不是.初審法官認為1986年公司董事資格剝奪法第22(5)條假設了這樣一種情形:董事會將自己角色定位于服從于影子董事,以至于董事會并不作獨立判斷.依此標準,法官斷定,deverell先生與hopkins先生均非第22(5)條意義上的影子董事,但同時認為,如果他們是這種董事,其行為足以構(gòu)成剝奪董事資格令.工商大臣提起上訴,就法官對第22(5)條的解釋提出異議.上訴法院morritt法官強調(diào)立法規(guī)定”影子董事”概念的首要目的是保護大眾,因此對該術(shù)語應作廣義解釋.他全面批評

28、了先前判例中過分狹義與限制性的解釋,他認為,這些判例法以法定義本身為代價,著重于創(chuàng)造標準;”將董事會描寫為貓的爪子,聽從影子董事指令的傀儡,這意味著超出法定義,要求有一定數(shù)量與范圍的一定程度的控制”.此外,morritt大法官回答了有關(guān)”影子董事”定義更具體的問題:(1)非職業(yè)建議是否可單獨視為”指示或命令”?初審法官認為不可以,他確信建議本身不足以符合法定義.上訴法院不同意初審法官的觀點,morritt大法官認為,影子董事的定義涉及到確認那些對公司事務有真正影響的人,不管影子董事與董事會的交流貼上何種標簽,其要旨在于影子董事對董事會而言,通常不是以職業(yè)顧問的方式在相當廣泛的領域以及相當長的時

29、期內(nèi)被遵循.上訴法院對這種情形的現(xiàn)實基礎頗感興趣,并不為當事人所接受的精確術(shù)語所束縛.結(jié)果似乎很清楚:經(jīng)常性的非職業(yè)咨詢(董事會通常依此而行為)一般足以滿足條件.因此,一個人基于非職業(yè)顧問行為就可能被視為影子董事.(2)董事會必須服從于影子董事嗎?初審法官認為,要符合法定義要求,就需要董事會放棄自主決定而任由影子董事擺布.依此觀點,董事會必須按照影子董事所言實際去做,并不作或很少作獨立判斷.上訴法院對此不同意,morritt大法官認為,雖然這種服從通常足以確認影子董事的存在,但并非所前引.davidmilman,afreshlightonshadowdirectorsinsolvency,l.

30、,.2000,4(aug),p.172.200032b.c.l.c.133.j.payne,castinglightintotheshadows:secretaryofstatefortradeandindustrydeverell,camplaw2001,22(3),p.90;前引,pp171172.2010年第1期英國法上影子董事制度評述?141?有案件都要求有這種服從.按照morritt大法官的觀點,”這構(gòu)成對法定義的解釋”.由此可知,董事會顯然服從的特點表明了事實董事的存在,但這一概念并不局限于這些情形;諸如”木偶”與”躲在影子里”等比喻用法只能掩蓋這一概念的全部外延.(3)影子董事的

31、影響需要擴大到公司全部活動范圍么?morritt大法官同意robewalker大法官在rekaytech案中的判決,即影子董事的影響不必擴大到公司全部活動領域,重點是證明影子董事對公司行為有”真正影響”.但是,顯然,指揮范圍越寬,就更有可能構(gòu)成這種”真正影響”.這表明,有真實影響的顧問(非職業(yè)顧問)可能會成為影子董事,并不必要求他們對公司活動全部范圍施加影響.(4)交流信息是否構(gòu)成”指示或指導”問題是客觀抑或主觀判斷?morritt大法官認為該標準為客觀標準,沒有必要證明這一指揮的發(fā)出人或接受人本身的特定理解或者預期,雖然這種理解的證明可能具有一定意義.一般來說顯示該消息及其后果就符合要求了.

32、交流結(jié)果很重要,當事人如何主觀地看待交流并不重要.在rekaytech案中,上訴法院采取一種靈活的標準判斷事實董事:所有相關(guān)的內(nèi)部與外部因素都可以考慮,作為事實問題來判斷并且不采用單一的標準.對deverell案,上訴法院采用了一種相似的變通和實際的方法來界定影子董事,該判例體現(xiàn)了法院思維:在判斷公司影子董事時,盡可能撒下更大的羅網(wǎng),重點是檢查這種情形的現(xiàn)實而非受制于嚴格并且僵硬的標準.似乎將來沒人可以只以技術(shù)原因而逃避董事責任.deverell案中上訴法院實質(zhì)上擴大了可視為影子董事的人的范圍.(五)secretaryofstatefortradeandindustry訴becker案bmur

33、公司成立于1996年,公司有100股的普通股份作為授權(quán)股本,但只發(fā)行了1股,b除為公司營業(yè)活動提供資金外,還持有該股份.b的兒子為公司唯一董事,負責公司日常經(jīng)營.公司成立3年后停止交易,總共虧損28,424英鎊,其債權(quán)人主動提出清算,清算是在國內(nèi)稅收署針對公司欠稅5,093鎊扣押公司財產(chǎn)后提起的.清算前,balur公司召開會議決定停止交易,b參加了該會議.該會議之后幾天,另一公司bluenew公司利用balurassociate的商號進行交易.此外,balfour公司清算前,公司合同利益被移轉(zhuǎn)給bluenew公司.b是bluenew公司正式任命的董事.bmur公司清算人將公司財產(chǎn)賣給bluen

34、ewltd獲得1,550鎊.2001年8月,工商大臣依據(jù)1986年公司董事資格剝奪法第6條尋求剝奪b與其兒子董事資格令,認為兩人作為balf0ur公司董事進行公司事務時行為方式不當.對于b,工商大臣認為他是事實董事或者影子董事.對于這一指控,b尋求既決判決結(jié)束該訴訟.b認為他從未以balfour公司董事的身份活動.工商大臣提出以下證據(jù)證明b為事實董事或者影子董事:(i)b擁有balfour公司發(fā)行的唯一股份,事實上擁有公司.(2)b為balfour公司交易提供融資;(3)b積極參加全部清算前的討論,實際參與了清算balur的決策.b的兒子看起來處于一種附屬地位,沒有任何異議地接受父親的權(quán)威.b

35、充分掌握公司事務,并且習慣于對這些事務做出決策;(4)b堅持認為(他后來撤回了其聲明)他從來就不是balur公司董事,他的義務與責任是“對財務與合同事務提供融資與幫助”.工商大臣以b在balur公司存續(xù)末期的系列事件中的行為為主要證據(jù),認為在該階段,b指示其兒子如何行動或至少參與了某些決策過程,由于b的參與,bluenew與b個體受益而損害了balur公司債權(quán)人的利益.對全部證據(jù)予以總體分析可知:b對balur公司發(fā)揮真正的影響,b是事實董事或者是影子董事.一審法院認為,證明b為事實董事或影子董事的證據(jù)不充分,作出有利于b的即決判決,工商大臣針對該判決提起上訴.上訴法院維持一審判決.ratte

36、e法官認為缺乏直接證據(jù)證明b鼓動balfour轉(zhuǎn)移合同給bluenew董事;bluenew可能從balur非法獲取這種財產(chǎn)利益,但所言事實遠遠不能證明b是bluenew的董事.rattee法官認為:(1)考慮到各種可能,需要證明b的兒子作為balur的唯一董事,習慣于聽從b的指示或指導而行動;(2)依照deverell案的判決,沒有必要確認”習慣于行為”的意思為”法定董事”必須總是依照他人的指示或指令而行為或在公司存續(xù)期問大多數(shù)時間內(nèi)如此行為.然而rattee法官認定:(19992b.c.l.c.351;f1999】b.c.c.390前引,p.91.?142?北方法學第4卷總第l9期“影響”的

37、證據(jù)(正如工商大臣在公司破產(chǎn)期間所主張的)不能證實一種行為模式的存在,該種行為模式的存在能夠證實被稱為習慣的行為1986年公司董事資格剝奪法第22(5)條的要求.該法官認為,工商大臣只是依據(jù)在公司存續(xù)后期b參與公司一項活動,就試圖得出結(jié)論b以影子董事的身份而行為,這是遠遠不夠的.關(guān)于b為balfour的事實董事,rattee法官認為這項訴求注定不能得到支持.即使能夠證實b(ba1.four的唯一股東)明確告知其兒子(法定董事)不采取任何措施阻止新公司獲得balfour公司合同利益;盡管唯一股東能夠履行公司中只有董事才能正當履行的職責,由此自己構(gòu)成了事實董事,rattee法官堅持認為:沒有更多事

38、實證明b主動參與公司事務,就沒有充分證據(jù)來證明b為事實董事.在推斷b既不是事實董事也不是影子董事時,rattee法官強調(diào)了這一事實:公司破產(chǎn)期間b的行為本身不足以證實b習慣于”指揮或指導公司法定董事.rattee法官認為,不需要將”習慣于”一詞解釋為:b處于這樣一個位置,b在此位置上發(fā)出指示已成習慣.顯然他將”已成習慣”一詞的含義理解為“在公司歷史的一般過程中而不是公司存續(xù)的某個特定期間發(fā)出指示”.雖然有人主張”習慣行為”一詞應當解釋為包括不只是一個指示的行為.盡管如此,仍難以想像工商大臣訴becker案在現(xiàn)實中只是涉及到一種行為的指揮.假定b是公司唯一股東并為公司提供資金,則難以想象在公司開

39、始營業(yè)時b不提出商業(yè)建議以及b在公司事務管理中沒有一般影響.所說的困難顯然加入了公司接近清算時b能夠發(fā)揮統(tǒng)治性影響這一事實.雖然本能使人認為b參與的程度遠遠超過一般利益相關(guān)者的股東,但該案中卻未能提供確鑿的證據(jù)來證明b對公司事務管理的一般影響則令人驚訝.由于缺乏這種實質(zhì)性證據(jù),貿(mào)工部敗訴.(六)小結(jié)英國司法實踐表明,判例法更加具體,明確,突破了制定法抽象的界定,法官造法更為凸現(xiàn).retasbianltd案提出了確認影子董事的兩條方針:法院關(guān)注個人行為所涉財產(chǎn)總額;法院并不注意所謂影子董事的動機,而是事實上是否控制公司事務.hydrodam案是第一個公開對影子董事詳細分析的判例,它澄清了事實董事

40、與影子董事的區(qū)別,并對有關(guān)母公司與母公司董事具體情況作出裁定.repftzmltd案支持了hydrodam案的原則:對于影子董事從事不正當交易的指控,除非有充足的依據(jù),否則難以成立.deverell案中,上訴法院采用了一種變通和實際的方法界定影子董事:在判斷公司影子董事時,重點是檢查這種情形的現(xiàn)實而非受制于嚴格并且僵硬的標準,實質(zhì)上擴大了可視為影子董事的人的范圍.secretaryofstatefortradeandindustry訴becker案更突出的成績在于對具體立法用詞”習慣于”的界定,rattee法官顯然將”已成習慣”一詞的含義理解為”在公司歷史的一般過程中而不是公司存續(xù)的某個特定期

41、間發(fā)出指示”.三,代結(jié)語:英國立法與司法實踐的啟示根據(jù)英國法律,雖然不是公司董事會成員,但依靠其在公司中的”地位”能夠指揮公司如何行為的人,如果實際上進行了指揮,可以令其承擔董事責任.如果公司董事是因為某人具有專業(yè)身份而聽從其意見,則該人不能視為影子董事.公司法,破產(chǎn)法等領域也遵循判例優(yōu)先,法官造法等原則,如何理解,解釋及適用幾乎全部掌握在法官手中,對此,上述英國判例的表述一覽無余.法律對操縱公司行為的影子董事施加了一定義務和責任,對于防止影子董事逃避責任如公司事務管理不善及保護債權(quán)人利益具有積極意義.從我們對英國法上該制度的考察而言,英國的立法與司法實踐可以給我們?nèi)缦聠⑹?第一,在英國,對影

42、子董事的界定,首先在制定法上予以明確規(guī)定.盡管具有一定的抽象性,畢竟表明了國家的一種立法態(tài)度,對于公司債權(quán)人保護具有相當?shù)囊饬x.我國是否應該考慮在立法上規(guī)定該種制度,也應當結(jié)合現(xiàn)有債權(quán)人保護制度的安排來考慮,比如考慮戳穿公司面紗制度的適用標準和構(gòu)成要件的妥當性,可行性程度,”實際控制人”以及”關(guān)聯(lián)關(guān)系”確定的難易程度等等,另外也要考慮是否對stephengriffin,evidencejutifyingapersonscapacityaseitheradefactoorshadowdirector:secretaryofstatefortradeandindustrybecr,insolven

43、cyl.j.2003,3(may),p.130.2010年第1期英國法上影子董事制度評述?143?關(guān)聯(lián)企業(yè)的債權(quán)人實施衡平居次原則保護等問題.第二,英國司法實踐表明,判例法更加具體,明確,突破了制定法抽象的界定,法官造法更為突出,這也在某種意義上證明了”法律的生命在于實踐”,各典型案例都對影子董事的適用作出了直觀解釋.在某種意義上表明,”真理愈辯愈明”,”時間會檢驗一切”,對于某一制度的理解會隨著時間的推移越來越清楚,相信我國公司法上的新制度也會經(jīng)歷這種歷程.毋庸置疑,法官的素質(zhì)至關(guān)重要.我國也應該重視法院”判例”的作用,尤其是對于同樣旨在保護債權(quán)人的,源于英美判例法的”戳穿公司面紗制度”.第

44、三,英國對影子董事的法定義,不僅規(guī)定于公司法中,也規(guī)定于1986年公司董事資格剝奪法,1986年金融服務法以及1986年破產(chǎn)法之中,可謂周到至極.這反映了英國對公司債權(quán)人保護的良苦用心.總體上看,影子董事通常表現(xiàn)為以下形式:(1)大股東為避免承擔個人責任而拒絕成為董事,但其躲在幕后持續(xù)操縱著公司董事們的行為;(2)某人因某種原因而不具備成為董事的資格,但他在事實上操縱著公司董事會從而按其意志行事;(3)控股股東持續(xù)地操縱其子公司業(yè)務活動.當然,最容易因為影子董事導致訴訟的情形,從時間段來看,當屬公司出于破產(chǎn)或者無力償付債務階段.反觀我國相關(guān)立法,公司法,破產(chǎn)法沒有影子董事及其法律責任的規(guī)定,而公司法中有“實際控制人”,”關(guān)聯(lián)關(guān)系”等相應規(guī)范,其中,實際控制人概念中對實際控制人的”非股東”身份的界定其實沒有