合同自由原則民法學(xué)

1、合同自由原則民法學(xué) 論文關(guān)鍵詞：合同自由原則強制性合同格式合同契約自由 論文摘要：合同自由原則最早產(chǎn)生于羅馬法時期，在資本主義自由競爭時期確立并得到充分發(fā)展。進入二十世紀后，隨著政治、經(jīng)濟、思想文化的發(fā)展，各國立法普遍對這一原則給予一定的限制，以保證社會的公平公正。本文論述了合同自由原則的發(fā)展歷史及其主要內(nèi)容，以及對合同自由原則予以限制的必要性，結(jié)合中國國情，以期能對合同自由原則有一個全面的認識。 一、合同自由原則的形成及在中國的發(fā)展 合同自由作為一種思想早在羅馬法時期就產(chǎn)生了，經(jīng)歷了漫長的歷史過程，合同自由的雛形出現(xiàn)在商品生產(chǎn)社會的第一個世界性法律羅馬法中。合同自由原則在羅馬法中雖然只是一種

2、思想，反映在諾成契約形式中，但對后世法律的影響仍是不可抹殺的；雖然未形成羅馬契約制度的一項基本原則，但“羅馬法的契約自由思想，為現(xiàn)代契約制度的形成和發(fā)展奠定了理論基礎(chǔ)”。1 從十九世紀開始，商品經(jīng)濟在西歐及地中海地區(qū)的發(fā)展，為合同自由的確立提供了社會實踐經(jīng)驗；在自由經(jīng)濟主義經(jīng)濟思想和強調(diào)人類自由的理性哲學(xué)的基礎(chǔ)上，合同自由原則適應(yīng)了自由資本主義經(jīng)濟發(fā)展的需要。合同自由原則產(chǎn)生于資本主義自由競爭這一特定的歷史時期產(chǎn)生，并在許多假想理論和部分實踐中發(fā)展起來。于是合同自由原則在合同法中逐漸被確認，成為近代合同法的基本原則。正是由于合同自由原則符合資產(chǎn)階級政治、經(jīng)濟、文化的需要，且資產(chǎn)階級的政治、經(jīng)濟

3、、文化又為其提供了生長的土壤，合同自由原則才得到了飛速的發(fā)展，顯示出極其強大的生命力。直到十九世紀晚期，合同自由原則得到了空前的發(fā)展，以至被看作是一種基本的自然權(quán)利，推動社會發(fā)展的一種主要工具，甚至被明確包括在憲法所保護的自由中。由此，在長達百年的時間內(nèi)被奉為神圣、不可動搖的法律準則，具有至高無上的地位，“合同自由原則成為近代合同法的核心和精髓，且在大陸法系國家被奉為民法的三大原則之一”。成為十九世紀放任主義的經(jīng)濟基礎(chǔ)之一。 我國自一九四九年建國以來，長期處于計劃經(jīng)濟體制下，國家對經(jīng)濟實施過多的干預(yù)和指令性的計劃管理，在合同中強調(diào)以計劃為主，且把合同自由原則長期視為資產(chǎn)階級民法理論被加以批判。

4、由于合同自由原則是市場經(jīng)濟最基本的原則，合同當(dāng)事人間是獨立、平等、自由的，所以在計劃經(jīng)濟下經(jīng)濟關(guān)系根本沒有自主性可言，更不可能存在合同自由。進入八十年代后，隨著改革開放的不斷深入和發(fā)展，國家先后頒布了民法通則及經(jīng)濟合同法、技術(shù)合同法、涉外經(jīng)濟合同法來規(guī)范市場，此時正處于由計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型過程中，這些法規(guī)也為日后合同法的頒布及合同自由原則的確立奠定了基礎(chǔ)。在市場經(jīng)濟條件下，只有在法律上確認并保障合同當(dāng)事人享有合同自由，才能充分鼓勵市場主體從事廣泛的交易活動，市場經(jīng)濟才能得到發(fā)展。適應(yīng)現(xiàn)實的需求，我國于一九九九年頒布了合同法，它的出現(xiàn)健全了我過的合同法制度，完善了社會主義市場經(jīng)濟，促進了社會

5、主義現(xiàn)代化建設(shè)，具有重要的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。我國的合同法第四條明確規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)”。這也表明合同自由原則在我國合同法上的確立。除此之外，合同法中還規(guī)定了很多反映合同自由的條款，如合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定；除法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，當(dāng)事人訂立合同有選擇合同形式的自由；當(dāng)事人協(xié)商一致可變更、解除合同等等。由此，更進一步說明合同自由原則在法律中、市場中的地位，也反映了在市場經(jīng)濟條件下，人們滿足物質(zhì)生活與經(jīng)濟生活的交易活動在法律上得到了保障。在我國的立法中，必須關(guān)注社會，從社會的實際情況、國情出發(fā)。因為社會發(fā)展離不開經(jīng)濟，經(jīng)濟的發(fā)展

6、離不開交易，而交易的主體只有在平等自愿的前提下才能發(fā)展經(jīng)濟，只有在法律上確認并充分保證當(dāng)事人所享有的合同自由，才能調(diào)動市場主體的能動性和積極性，充分從事廣泛的交易活動，市場交易活動越活躍、越自由，社會財富才能隨之增長，經(jīng)濟也才能發(fā)達、騰飛。 合同自由原則作為市場經(jīng)濟這一體制在法律上的表現(xiàn)，貫穿著我國合同法的各方面，指引著合同活動的全過程，為市場主體提供了自主選擇和實現(xiàn)目標的機會，市場主體可以根據(jù)市場信息自主的調(diào)整自己的經(jīng)濟行為，使整個社會的資源合理配置。合同自由原則，正成為社會主義市場經(jīng)濟的基本原則之一，讓社會主義的市場經(jīng)濟更加的繁榮。 二、合同自由原則的主要內(nèi)容 合同自由原則是指當(dāng)事人依法享

7、有的是否訂立合同的自由，選擇締約合同相對人的自由，決定合同內(nèi)容的自由，確定合同形式的自由，變更、解除合同的自由等。也就是說在合同自由原則下，當(dāng)事人之間享有平等的法律地位，每個當(dāng)事人對于自己參與的合同，都有充分的自由去加以選擇；每個當(dāng)事人都有自己的自由意思，合同中應(yīng)充分反應(yīng)其自由意思；對于當(dāng)事人的自由意思，其他任何人包括國家都必須尊重；雙方合意訂立的合同一旦成立，即具有法律約束力，國家應(yīng)保護當(dāng)事人之間的約定。合同自由原則強調(diào)的是以個人思想為基礎(chǔ)，強調(diào)的是個人的權(quán)利，強調(diào)的是合同的自由和意思自治，核心是遵循當(dāng)事人的意思兼顧社會的公平，只要不違反法律、道德和公共秩序，每個人都享有合同的自由。 合同自

8、由原則就具體表現(xiàn)來說，一般包括以下內(nèi)容： （一）合同締約的自由：即每個當(dāng)事人應(yīng)有權(quán)決定是否與他人訂立合同，法律上不能限制其自由，強行訂制。要約與承諾是訂立合同的必經(jīng)程序，是當(dāng)事人意思自治的充分表現(xiàn)，合同無論以何種形式存在，只要經(jīng)過要約和承諾兩個階段就成立，雙方的合意即構(gòu)成合同并產(chǎn)生相當(dāng)于法律的效力。訂立合同的自由也就是要約的自由和承諾的自由，這種自由是合同自由原則中其他自由的前提。我國的合同法參考了國際慣例，盡量減少行政干預(yù)，以防止政府 機關(guān)限制和干涉當(dāng)事人的自由。如果當(dāng)事人不享有締結(jié)合同的自由，也就談不上自由決定合同的問題。 （二）選擇合同相對人的自由：即當(dāng)事人有權(quán)自由決定與何人訂立合同的自

9、由。合同自由原則不僅首先承認合同當(dāng)事人簽定合同的自由，而且合同簽定當(dāng)事人一方有權(quán)選擇與何人簽定合同的自由，從而更深一層的讓訂立主體實現(xiàn)合同自由。在現(xiàn)代社會某些公用事業(yè)服務(wù)領(lǐng)域不存在競爭，公用事業(yè)組織利用其壟斷地位，以標準合同方式從事交易時，消費者則別無選擇。由此，很難享有選擇合同訂立伙伴的自由。所以，該自由能否在市場交易中實現(xiàn)，關(guān)鍵在于有一個充分的完全競爭市場存在。 （三）決定合同內(nèi)容的自由：即當(dāng)事人有權(quán)依其自由意思決定合同的條款，確定相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，除少數(shù)情況應(yīng)由其自主決定外，他人不得干涉，只要合同的內(nèi)容不違背法規(guī)的強制性規(guī)定和社會的公共利益，法律就應(yīng)承認其有效。合同法第四十四條規(guī)定：

10、“依法成立的合同，自成立之時生效”。合同法對合同中的內(nèi)容采用“一般包括”的條款，這樣使當(dāng)事人在合同成立后可以依自己的意愿采取補救措施，從而避免了因缺乏某些條款，而造成過多的合同不成立的結(jié)果。但合同內(nèi)容若違背了法律、法規(guī)的強制性規(guī)定和社會公共利益的要求，則被視為無效。 （四）選擇合同形式的自由：即當(dāng)事人有選擇合同形式的自由，可以協(xié)商決定采用書面方式、口頭方式和其他方式?；旧腺x予了當(dāng)事人享有決定合同形式的自由。隨著經(jīng)濟生活節(jié)奏化的快速發(fā)展，現(xiàn)代合同法越來越注重交易形式的簡化、實用、便捷、經(jīng)濟，從而在合同方式的選擇上以“不要式為原則，要式為例外”。 （五）當(dāng)事人變更、解除合同的自由：當(dāng)事人有權(quán)通過

11、協(xié)商，在合同成立以后變更合同的內(nèi)容或解除合同。合同法中對債權(quán)轉(zhuǎn)讓、債務(wù)承當(dāng)作出了比較全面的規(guī)定，使當(dāng)事人更充分享有變更合同的自由。當(dāng)事人即可以自由協(xié)商自由解除合同，當(dāng)然也可以協(xié)商自由解除合同，既然可以自由協(xié)商決定合同內(nèi)容，當(dāng)然也可以自由協(xié)商變更合同內(nèi)容。因此，變更和解除合同的自由也是合同自由的組成部分。 （六）合同補救的措施：依法成立的合同一旦違約，應(yīng)當(dāng)采取何種補救措施，由雙方當(dāng)事人協(xié)商而定。違約的補救方法一般有三種：協(xié)商救濟、法定救濟、約定救濟。違約的補救不但可以促使當(dāng)事人自覺的履行合同的義務(wù)，而且可以在違約發(fā)生時，通過追究違約人的責(zé)任，使守約方的損失得到補償。在違約的救濟方面出現(xiàn)了很多方式

12、，如：實際履行、采取補救措施、約定違約金、定金，除法定的這些措施外，為防止損失的擴大，還有違約人采取修理、重作、更換等措施。對于出現(xiàn)合同糾紛后，用什么方式解決，尊重當(dāng)事人的意思自治，充分體現(xiàn)在合同的自由。 上述合同自由原則重點體現(xiàn)了合同雙方當(dāng)事人的自由，即雙方合意簽定的合同一旦成立，即具有法律的約束力。在合同自由原則中，當(dāng)事人的地位是平等的，在不違背法律和社會公德的前提下，當(dāng)事人有充分而自由的選擇自己參與合同，每個人都有自己自由的意思表示，且當(dāng)事人的意思表示應(yīng)受到其他任何組織、個人，以致國家的尊重。 三、合同自由原則的限制 隨著社會經(jīng)濟活動的發(fā)展，資本主義發(fā)展到壟斷資本主義階段，國家資本主義代

13、替資本主義自由競爭經(jīng)濟。壟斷企業(yè)的壟斷地位無形中成了合同的主導(dǎo)者，經(jīng)濟地位的不平等導(dǎo)致非壟斷企業(yè)只有附和的“自由”，于是出現(xiàn)了合同在自愿前提下所導(dǎo)致的不公平。社會嚴重失衡，各種社會矛盾突出，合同自由原則所賴以生存的經(jīng)濟基礎(chǔ)發(fā)生了深刻的變化。因此，國家對合同進行干預(yù)，目的在于維護交易的安全，保護處于弱勢一方的利益，調(diào)和社會矛盾，法律的中心也從個人移向社會。也因此出現(xiàn)許多特別立法，以維護自由競爭的市場秩序和保護中小企業(yè)和消費者的利益，如制定了反壟斷法，限制壟斷組織對合同自由的濫用，讓經(jīng)濟良性發(fā)展。“市場主體追求權(quán)利最大效率的動機和目的，必須要受到一種居于其上的控制，必要的管制權(quán)是市場避免盲目性，減

14、少短期行為從而保證其正常運行的內(nèi)在要求，是市場運行權(quán)利結(jié)構(gòu)中不可替代的獨立的權(quán)利的支點”。近代法律以抽象的法律人格作為合同的主體，忽視了法律的形式平等和實質(zhì)意義上的平等之間的背離，追求法律形式上的平等、正義，結(jié)果將導(dǎo)致實質(zhì)意義上的不平等、不自由?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟較為關(guān)注社會利益，但又不能忽視個人利益的存在，其實個人利益和社會利益是相統(tǒng)一的，社會利益是由無數(shù)個個人利益所組成的，因此，尊重個人利益、意思自治是市場發(fā)展的需求。合同雙方主體訂立的合同放映的是雙方當(dāng)事人的意志和利益，但雙方主體的地位可能是不平等的，如壟斷性的大企業(yè)與中、小企業(yè)之間，經(jīng)營者與消費者之間，只有通過對合同自由的限制，才能使合同的主

15、體得到真正的合同自由。對合同自由原則的限制并不是自由原則的衰落，而是對傳統(tǒng)合同自由真實意義的恢復(fù)，以恢復(fù)本來的價值和地位，是對合同自由原則的升華。 在進入二十一世紀后，世界間的經(jīng)濟聯(lián)系加強，合同法作為私法中具有代表性的一項法律制度，受到了不小沖擊。我國合同法對當(dāng)事人的自由也作出了一定的限制以適應(yīng)經(jīng)濟全球化的浪潮，如：當(dāng)事人訂立合同時不能違反公序良俗原則；當(dāng)事人訂立合同、履行合同應(yīng)遵循法律和行政法規(guī)，不能同國家計劃制定相抵觸；當(dāng)事人對合同條款解釋發(fā)生爭議時，應(yīng)努力探求當(dāng)事人訂立合同時的真實意思，如解釋不通，采用誠實信用原則，法官本著公平、正義去解釋合同等等。這些對當(dāng)事人合同自由構(gòu)成一定限制的規(guī)定

16、適應(yīng)了社會主義市場經(jīng)濟建設(shè)發(fā)展和國際間交流與發(fā)展的要求。 世界各國對經(jīng)濟干預(yù)的政策主要表現(xiàn)在以下幾個方面： （一）強制性締約。是指個人或企業(yè)對相對人的請求，有與其訂立合同的義務(wù)。國家為公共政策需要，在實際生活中作出限制，如公共事業(yè)的強制締約，郵政、電信、自來水等，如工證人、醫(yī)生、運輸業(yè)等在業(yè)務(wù)范圍內(nèi)不得拒絕用戶或客戶的合理使用要求。還有選擇對方當(dāng)事人的自由受到限制，比如在不動產(chǎn)的使用合同中，為保護使用人，在合同期限屆滿后，如使用人提出繼續(xù)租賃的要求，出租人原則上必須承諾。這種強制締約，對于實現(xiàn)社會公平和滿足人們生活需要發(fā)揮了積極作用，促進了現(xiàn)代經(jīng)濟社會的高速發(fā)展。 （二）對勞動合同的限制。是指

17、國家通過頒布法律來干預(yù)勞動合同關(guān)系，以防止顧主利用經(jīng)濟優(yōu)勢把不公平的合同強加給勞動者。如頒布限制勞動時間的法律，頒布最低工資標準的法律，對工人的勞動時間和工資加以限制，發(fā)揮社會協(xié)調(diào)能力，實現(xiàn)社會資源的優(yōu)化配置和社會的公平。 （三）對解決合同糾紛方式的限制。法律規(guī)定了一些合同必須以特定的方式和由特定的法院管轄，對當(dāng)事人選擇糾紛解決方式和管轄法院的自由加一(來源： http:/）限制。避免不公平的發(fā)生和從而使用有利的方式解決糾紛。 （四）誠 實信用原則的深化。誠實信用原則是指訂立合同、履行、變更和解除合同的行為應(yīng)受誠實信用指導(dǎo)。誠實信用原則以個人為本位，鼓勵人們利用合同實現(xiàn)自我的意志，為個人能力的

18、發(fā)揮拓展廣闊的空間。要求人們在尊重他人利益和社會利益的前提下實現(xiàn)自己的利益，對合同自由原則起到引導(dǎo)和限制的作用，要求當(dāng)事人在交易時誠實，格守信用，以維持當(dāng)事人之間的利益平衡及當(dāng)事人與社會之間的利益平衡。不僅要求不損害當(dāng)事人的利益與社會公共利益，還表現(xiàn)在賦予法官廣泛的自由裁量權(quán)，在裁判中根據(jù)誠實信用原則來調(diào)整合同當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。限制不公平條款，特別是對合同中的免責(zé)條款加以限制，是對合同自由的一種限制和約束。 （五）格式合同。格式合同又稱為標準合同，一般指“由具備特定條件的一方當(dāng)事人依法同不特定一方當(dāng)事人發(fā)出固定形式的要約，并且所有不特定的另一方當(dāng)事人無差別地完全接受，以此來界定雙方的權(quán)

19、利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議”。格式合同是伴著生產(chǎn)、服務(wù)的社會化，消費的大眾化興起的，首先出現(xiàn)在公眾領(lǐng)域，然后擴散到銀行、保險、制造等行業(yè)。它一般由占壟斷地位的公用企業(yè)如運輸企業(yè)、電力公司、通訊公司等事先擬定，并在其中訂入于自己有利的條款，而作為合同對方的消費者，顧客沒有充分協(xié)商的機會，即使明知這些條款對他們不利，而由于處于劣勢地位無法討價還價，只能接受這樣的條款，讓壟斷者剝奪消費一方的合同自由。對這種自由如果不加限制，就會與法律的公平和公正相抵觸，為維護合同的正義和保護處于弱者地位的消費者，各國采取了相應(yīng)的立法、行政、司法手段對經(jīng)營者訂立的合同自由加以限制。格式合同有自己的特點，其一、格式合同一經(jīng)確定下

20、來，便平等地?zé)o差別地適用所有不特定的另一方當(dāng)事人，不再與另一方當(dāng)事人協(xié)商合同內(nèi)容增減變化；其二、格式合同的內(nèi)容和形式是相對固定的，具有較大的穩(wěn)定性，另一方當(dāng)事人只有兩種選擇，即接受或拒絕。經(jīng)營者和消費者之間每日均發(fā)生大量內(nèi)容相同的締約，面對大量的、不斷重復(fù)的合同關(guān)系，不論是經(jīng)營者還是消費者均希望簡化訂立的手續(xù)，由此，手續(xù)簡便、程序快捷、且費用低的格式合同必須出現(xiàn)，它的出現(xiàn)順應(yīng)了現(xiàn)代化生活的節(jié)奏，也適應(yīng)更現(xiàn)代化社會發(fā)展的需要。 總之，合同自由原則是生產(chǎn)力發(fā)展的必然結(jié)果，帶動經(jīng)濟的飛速發(fā)展，是合同法的核心和精髓。我國合同法中盡管對合同自由原則未明文規(guī)定,但從立法指導(dǎo)思想和整體內(nèi)容來看卻始終貫徹了合同自由的精神。本世