從公司法規(guī)則的分類界定公司章程的邊界

1、7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔從公 司法 規(guī)則 的分 類界定 公司 章程 的邊 界普麗芬 摘 要 本文從對(duì)公司法性質(zhì)的分析開(kāi)始，對(duì)公司規(guī)則的分類進(jìn)行探討。認(rèn)為對(duì) 于公司規(guī)則從宏觀上講應(yīng)分為強(qiáng)制性規(guī)則和任意性規(guī)則， 然后再將任意性規(guī)則細(xì) 分為推定適用規(guī)則和許可適用規(guī)則。 在此基礎(chǔ)上， 以達(dá)到社會(huì)最優(yōu)化的效果為原 則，對(duì)公司法的規(guī)則進(jìn)行一個(gè)粗略的分類，以此為前提，說(shuō)明公司章程的邊界。 最后，對(duì)我國(guó)公司法未來(lái)的修改提出一些建議。關(guān)鍵詞 公司法強(qiáng)制性規(guī)則任意性規(guī)則公司章程公司作為一個(gè)營(yíng)利性企業(yè)， 是由人和財(cái)產(chǎn)根據(jù)規(guī)則組織起來(lái)的。 這些規(guī)則既包括 市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的客觀規(guī)律， 也包括一些人為制定的規(guī)則。 在后者中，

2、 又可以細(xì) 分為兩類， 一類是由契約或者其他形式的協(xié)議決定， 主要就是公司章程； 另一類 則是由法律加以規(guī)定，其中最主要的就是公司法 。因此，要界定公司章程的 邊界，分辨出哪些規(guī)則是可以由章程作出規(guī)定， 哪些不可以， 就必然要涉及到公 司法性質(zhì)及公司法規(guī)則分類的問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，只有這兩個(gè)問(wèn)題得到很好的解決， 相應(yīng)的公司章程的邊界才能劃分清晰。 基于這個(gè)原因， 以下本文就主要從對(duì)公司 法的性質(zhì)、公司法的結(jié)構(gòu)的分析中來(lái)說(shuō)明公司章程的邊界。公司法起源于法國(guó) 1673 年頒布的商事條例(OrdonnanceSurleCommerce) ， 而 英 國(guó) 在 16 、 17 世 紀(jì) 盛 行 的 兩 種 不

3、同 形 式 的 公 司 ： 海 外 貿(mào) 易 公 司 (overseastradingcompany) 和共同股份公司 (jointstockcompany) 。(注：海外 貿(mào)易公司指經(jīng)政府特許而成立， 以政府的力量及貿(mào)易特權(quán)從事國(guó)外貿(mào)易及殖民活 動(dòng)的公司； 共同股份公司指基于分擔(dān)共同風(fēng)險(xiǎn)， 由多數(shù)人締結(jié)契約而組成， 并未 經(jīng)政府批準(zhǔn)，也無(wú)須登記。見(jiàn) HarryG.Henn,LawofCorporation11,2ndEd(1970).) 前者的組成與運(yùn)作均遵7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔 17A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔循英國(guó)政府的指令， 少有自由意志， 后者則以私人契約為基石， 充分體現(xiàn)了個(gè)人 自治色彩。 早期

4、歷史上的這兩種公司形式的不同運(yùn)行規(guī)則， 分別為現(xiàn)代公司法上 的強(qiáng)制性和任意性規(guī)范埋下了伏筆。 （注：湯欣：論公司法與合同自由 ，載梁 慧星主編：民商法論叢第 16 卷，金橋文化出版 （香港 ）有限公司 20GG 年版， 第 271 頁(yè)。 ）但是，歷史上的公司法常常包含著大量的強(qiáng)制性規(guī)范，這主要是與 公司設(shè)立歷經(jīng)自由主義、 核準(zhǔn)主義、 準(zhǔn)則主義和嚴(yán)格準(zhǔn)則主義有關(guān)。 雖然時(shí)至今 日，各國(guó)基本都已經(jīng)拋棄特許設(shè)立這種方式， 雖然公司法的結(jié)構(gòu)已經(jīng)悄悄地發(fā)生 了轉(zhuǎn)變， 立法中的授權(quán)性規(guī)范日益增加， 但是，公司法的強(qiáng)行法說(shuō)仍然占據(jù)了較 大的理論市場(chǎng)， 至少各國(guó)的公司立法中還是保有較大一部分的強(qiáng)行法規(guī)范。 （

5、注： 蔣大興：公司法的展開(kāi)與判例 ，法律出版社 20GG年版，第 287頁(yè)。）隨著科 斯撰寫(xiě)的企業(yè)的性質(zhì) 這篇論文發(fā)表之后， 經(jīng)濟(jì)學(xué)家開(kāi)始對(duì)企業(yè)的性質(zhì)進(jìn)行了 重新的詮釋，開(kāi)始提出企業(yè)是合約安排的一種形式， （注：張五常：經(jīng)濟(jì)解釋， 易憲榮、張衛(wèi)東譯，商務(wù)印書(shū)館 20GG 年版，第 351 379 頁(yè)。 ）公司在本質(zhì)上 應(yīng)當(dāng)被視為一種合約結(jié)構(gòu)，即“一系列合同”或“合同束” 。基于這種認(rèn)識(shí)，部 分學(xué)者提出一種新的認(rèn)識(shí)公司法的觀點(diǎn)，認(rèn)為公司原則上應(yīng)當(dāng)有權(quán)自由地選擇 “退出”（optout） 公司法規(guī)范而不受其制約。 （注：湯欣：論公司法與合同自由 ， 載梁慧星主編：民商法論叢 第 16 卷，金橋文化

6、出版 （香港 ）有限公司 20GG 年 版，第 271 頁(yè)。 ）這種理論給傳統(tǒng)公司法理論帶來(lái)了很大的挑戰(zhàn)。上個(gè)世紀(jì)80年代的美國(guó)學(xué)界就曾對(duì)此進(jìn)行了激烈的爭(zhēng)論。 我國(guó)在愛(ài)使案件之后也曾引起激烈 的爭(zhēng)論。以下筆者就從對(duì)公司法性質(zhì)的分析開(kāi)始探討。一、公司法的性質(zhì) 公司法的性質(zhì)即公司法是強(qiáng)行法抑或任意法 ?或者二者兼而有之 ?正如引言所述， 在公司設(shè)立的早期， 隨著公司設(shè)立準(zhǔn)則的日趨嚴(yán)格， 公司法中的強(qiáng)行性規(guī)范也日 益增多。傳統(tǒng)的認(rèn)為公司法即強(qiáng)行法的觀念亦形成。 雖然后來(lái)公司設(shè)立的準(zhǔn)則已7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔有所放松，但固有的理論仍占有很大的市場(chǎng)， 而且，也在不斷地更新自己的理論，

7、修正支持自己的理由。 但另一方面， 認(rèn)為公司法應(yīng)為一種任意性規(guī)范， 公司法僅 視為設(shè)立公司的人提供一組標(biāo)準(zhǔn)合同范本的理論興起并日益成熟， 并且也有支持 其理論的堅(jiān)強(qiáng)的理由。 因?yàn)楝F(xiàn)在支持公司法為強(qiáng)行法的學(xué)者提出的理由更多是針 對(duì)公司合同論提出的。 因此， 筆者不按兩種理論產(chǎn)生的先后順序進(jìn)行介紹， 先簡(jiǎn) 單地介紹完后一理論，再介紹持前一理論學(xué)者的理由。1.公司法是否一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)合同范本 公司就是許多自愿締結(jié)合約的當(dāng)事人股東、債權(quán)人、董事、經(jīng)理、供應(yīng)商、 客戶之間的協(xié)議。既然是一種合同，而公司各方當(dāng)事人之間對(duì)公司治理機(jī) 制的選擇一般不會(huì)造成明顯的外部效應(yīng)， 在這種情況下， 法律應(yīng)當(dāng)充分地尊重當(dāng) 事人的

8、選擇， 由當(dāng)事人自由決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。 但是，由于這個(gè)合同 是一個(gè)經(jīng)常使用的合同， 為了節(jié)約制作成本， 政府需要為其提供這樣一個(gè)公共產(chǎn) 品，即標(biāo)準(zhǔn)的格式合同，由當(dāng)事人來(lái)選擇適用與否，適用哪些。（注：對(duì)此理論可參見(jiàn)湯欣：論公司法與合同自由 ，載梁慧星主編：民商法論叢第 16 卷， 金橋文化出版 （香港 ）有限公司 20GG 年版；張五常：經(jīng)濟(jì)解釋，易憲榮、張衛(wèi) 東譯，商務(wù)印書(shū)館 20GG 年版。 ）2.公司法是否強(qiáng)行法 此種觀點(diǎn)主要是基于公共利益的考慮， 從公司對(duì)社會(huì)的責(zé)任、 對(duì)公共利益的影響 這一角度出發(fā)來(lái)論證的。 當(dāng)然，現(xiàn)在更多的理由是針對(duì)合同理論提出的反駁理由。 以下僅就這種反駁

9、的理由進(jìn)行一個(gè)簡(jiǎn)單的介紹。 （注：詳細(xì)論述參見(jiàn)湯欣： 論公 司法與合同自由，載梁慧星主編：民商法論叢第16 卷，金橋文化出版 （香港） 有限公司 20GG 年版。 ）由于現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件并非如經(jīng)濟(jì)學(xué)家所設(shè)想的那樣， 是一個(gè)可以為任何一個(gè)人提供其做選擇所需要的所有信息、 任何一個(gè)人都是理性 的、通過(guò)個(gè)人理性的行為就能達(dá)到社會(huì)最優(yōu)化的結(jié)果。 相反，大量存在信息的不7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔完整、不對(duì)稱， 這就使得合同論者假設(shè)會(huì)達(dá)到的最優(yōu)化的結(jié)果不會(huì)出現(xiàn)。 比如由 于信息的不對(duì)稱， 交易者不可能了解到他所需要的所有的信息， 在這種情況下他 所作出的選擇就未必是對(duì)其最有利的選擇， 是否對(duì)

10、社會(huì)最優(yōu)也是值得懷疑的。 同 時(shí)，由于任何一個(gè)理性的經(jīng)濟(jì)人都會(huì)基于成本收益的考慮選擇對(duì)自己最有利的結(jié) 果，這樣就會(huì)存在“搭便車”的現(xiàn)象，存在“揩油”現(xiàn)象，存在“囚徒困境” ， 這些都會(huì)影響到合同論者所追求的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。 具體到公司章程， 還需要注意一 個(gè)長(zhǎng)期契約的問(wèn)題。章程是一個(gè)公司的憲章性文件，因此，將伴隨公司始終，這 就意味著公司的章程是一種長(zhǎng)期性的文件， 或者說(shuō)是一種長(zhǎng)期性的合同。 對(duì)于這 種長(zhǎng)期性的合同， 應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)乜紤]到簽訂這種合同時(shí)， 當(dāng)事人是否預(yù)見(jiàn)到了各種 可能性，否則，一味地以“個(gè)人是其自身利益的最佳法官”作為理由，認(rèn)定當(dāng)事 人的自愿選擇就是對(duì)其最佳的選擇， “就幾近荒唐”。（

11、注：M V 愛(ài)森伯格：公司 法的結(jié)構(gòu)，張開(kāi)平譯，載王保樹(shù)主編：商事法論集第3 卷，法律出版社 1999 年版，第 394 395 頁(yè)。）3.折衷說(shuō)除了上述兩種觀點(diǎn)外，現(xiàn)在還有人提倡折衷說(shuō)。 （ 注：這一觀點(diǎn)現(xiàn)在占據(jù)了主要 的地位，如加拿大學(xué)者布萊恩 R柴芬斯：公司法：理論、結(jié)構(gòu)與運(yùn)作 ，林華 偉、魏譯，法律出版社 20GG 年版；M V愛(ài)森伯格：公司法的結(jié)構(gòu)， 張開(kāi)平譯，載王保樹(shù)主編： 商事法論集第 3 卷，法律出版社 1999 年版；湯 欣：論公司法的性格強(qiáng)行法抑或任意法 ?，載中國(guó)法學(xué) 20GG 年第 1 期。 ）筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)雖有全面中庸之嫌，但是在現(xiàn)在的條件下，這種理論 是比較具說(shuō)

12、服力的一種學(xué)說(shuō)。正如反對(duì)合同論者所說(shuō)的， 公司結(jié)構(gòu)并非真正意義上的一種買賣結(jié)構(gòu)， 把分散的 投資者和發(fā)行人之間的關(guān)系或者股東和公司管理層的關(guān)系稱為 “合同”是不恰當(dāng) 的。大型股份公司的股東沒(méi)有能力就“合同”條款與公司發(fā)行前的所有人、發(fā)起7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔人或公司管理層進(jìn)行協(xié)商， 把他們認(rèn)識(shí)能力和選擇能力等同于簡(jiǎn)單的合同關(guān)系中 雙方當(dāng)事人的認(rèn)識(shí)能力和選擇能力的做法是不恰當(dāng)?shù)模?把公司視為 “合同”實(shí)際 上是為公司管理層擴(kuò)張自己的職權(quán)大開(kāi)方便之門(mén)。 （注：湯欣：論公司法與合同 自由，載梁慧星主編：民商法論叢第 16 卷，金橋文化出版 （香港 ）有限公司 20GG 年版。 ）具

13、體到公司章程，各國(guó)對(duì)公司章程的性質(zhì)認(rèn)定也是不一樣的。英 美法系認(rèn)為是一份契約或者合同， 但是，英美對(duì)合同本身就有著諸多的限制， 并 非是完全的依據(jù)當(dāng)事人的自由意志來(lái)決定的。 我國(guó)部分學(xué)者認(rèn)為公司章程并非合 同，如徐燕老師就認(rèn)為公司章程雖具有契約或合同的作用， 但是，二者是不能相 互等同的， 公司章程并非完全意義上的合同。 具體來(lái)說(shuō)有四個(gè)區(qū)別： 首先兩者的 效力范圍不同； 其次兩者的制定與修改程序不同； 第三兩者生效時(shí)間不同； 第四 兩者作用不同。 （注：徐燕：公司法原理，法律出版社 1997 年版，第 152 頁(yè)。） 既然公司章程不是一種完全意義上的合同， 那么認(rèn)為公司本身是一系列合同集合 的

14、觀點(diǎn)也就有待商榷。而且，筆者認(rèn)為在現(xiàn)有的條件下， 如果認(rèn)定公司法是一種純粹的合同范本， 當(dāng)事 人可自由選擇“退出” （optout） 法律規(guī)定，則因?yàn)槭袌?chǎng)的不完善，必將對(duì)當(dāng)事人 造成不利的影響， 對(duì)當(dāng)事人、 對(duì)社會(huì)來(lái)說(shuō)都不會(huì)達(dá)到合同論者所希望達(dá)到的最優(yōu) 化的結(jié)果。在這種情況下，筆者認(rèn)為法律的強(qiáng)行性規(guī)范就可以起到一定的作用。 比如，通過(guò)法律設(shè)計(jì)， 填補(bǔ)現(xiàn)實(shí)條件與理想狀態(tài)之間存在的縫隙， 使得交易者做 出的選擇與其在理想狀態(tài)下做出的選擇相同，以此起到“縫隙過(guò)濾器”的作用。 （注：布萊恩R柴芬斯：公司法：理論、結(jié)構(gòu)與運(yùn)作 ，林華偉、魏譯， 法律出版社 20GG 年版，第 138 頁(yè)。 ）因此，公司法

15、的強(qiáng)行性是必須保證的。 但是，正如合同論者提出的，如果要得出“公司領(lǐng)域需要立法干預(yù)”的結(jié)論，除 了證明私人締約確有成本之外， 還須證明立法管制有更高的效率。 雖然反合同論 者能提出合同論的各種缺陷， 但是， 面對(duì)后一個(gè)問(wèn)題， 他們也無(wú)法作出有力的回7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔答。為何會(huì)出現(xiàn)這種雙方都無(wú)法說(shuō)服對(duì)方的情形 ?主要的原因在于二者站在不同的環(huán) 境下進(jìn)行辯論。雖然就大的方面而言，都是對(duì)公司法性質(zhì)的爭(zhēng)論，但是，實(shí)質(zhì)上 他們都是抓住一個(gè)對(duì)自己最有力的時(shí)間點(diǎn)來(lái)進(jìn)行辯論，而忽略對(duì)方所強(qiáng)調(diào)的環(huán) 境。比如，合同論者是以經(jīng)濟(jì)學(xué)中假設(shè)的環(huán)境為條件下進(jìn)行論述，因此，他們得 出的結(jié)論是公司法應(yīng)當(dāng)

16、是可由當(dāng)事人自由約定。 而強(qiáng)制論者卻恰恰相反， 緊緊抓 住那些與經(jīng)濟(jì)學(xué)假設(shè)的環(huán)境相差太多的環(huán)境來(lái)進(jìn)行反駁。 這樣就出現(xiàn)了雙方各自 站在不同的環(huán)境中相互指出對(duì)方的理論在自己環(huán)境中的不利的一面， 而對(duì)于對(duì)方 提出的自己的理論在對(duì)方環(huán)境適用時(shí)會(huì)產(chǎn)生的問(wèn)題，卻無(wú)從回應(yīng)。（注：有關(guān)各種觀點(diǎn)的論述，參見(jiàn)湯欣： 論公司法與合同自由 ，載梁慧星主編：民商法論 叢第 16 卷，金橋文化出版 （香港 ）有限公司 20GG 年版；布萊恩R柴芬斯：公 司法：理論、結(jié)構(gòu)與運(yùn)作 ，林華偉、魏 譯，法律出版社 20GG 年版， 第 135 232 頁(yè)。 ）因此，面對(duì)誰(shuí)也無(wú)法說(shuō)服誰(shuí)的局面， 似乎折衷說(shuō)更接近真理。 二、公司規(guī)

17、則的分類 如上所述，折衷說(shuō)似乎更能達(dá)到最優(yōu)化的安排，但是，折衷說(shuō)也帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題， 如何判斷哪些規(guī)范是強(qiáng)行性的， 哪些規(guī)范是任意性的 ?如果沒(méi)有一個(gè)很好的標(biāo)準(zhǔn)， 不僅達(dá)不到最優(yōu)化的結(jié)果， 相反可能帶來(lái)更大的效率的損失。 因此，公司章程到 底有權(quán)對(duì)哪些問(wèn)題進(jìn)行規(guī)定， 對(duì)哪些問(wèn)題只能遵從公司法的規(guī)定， 這就成為贊成 折衷說(shuō)之后所必須面對(duì)的問(wèn)題。1.是否需要從宏觀上對(duì)公司規(guī)則進(jìn)行分類 在提出具體的分類方法之前， 首先需要對(duì)是否需要從宏觀上對(duì)公司法規(guī)則進(jìn)行分 類這一問(wèn)題作一下說(shuō)明，同時(shí)對(duì)蔣大興的觀點(diǎn)提出一些筆者的意見(jiàn)。蔣大興在其著作 公司法的展開(kāi)與判例 中，對(duì)這一問(wèn)題提出了四點(diǎn)意見(jiàn)。 其一， 認(rèn)為強(qiáng)行性

18、規(guī)則也應(yīng)當(dāng)像任意性規(guī)則一樣進(jìn)行細(xì)紛， 具體在私法領(lǐng)域可以分為行7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔為法法域、組織法法域。其二，強(qiáng)制性規(guī)則不能僅以其表象性標(biāo)志進(jìn)行判斷。在 分析公司章程條款效力時(shí)，要注意“撩開(kāi)法條的面紗” ，不能僅僅依據(jù)法條表面 的文字來(lái)判斷是否是強(qiáng)行性規(guī)則。 其三，試圖將公司法 規(guī)范從宏觀上類型化， 并根據(jù)此一類型化標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)化公司章程與法律的關(guān)系是危險(xiǎn)的，理由是公司法 規(guī)范都是具體的， 不同場(chǎng)景中的強(qiáng)行法規(guī)則表現(xiàn)不同， 很難構(gòu)建一種統(tǒng)一化的一 勞永逸的類型化標(biāo)準(zhǔn)，因此，作者提出應(yīng)該進(jìn)行一個(gè)個(gè)案化的分析。其四，自治 與強(qiáng)制始終是一對(duì)糾纏于司法中的矛盾， 我們?cè)诮忉尅?判斷司法規(guī)

19、則的強(qiáng)制性本 質(zhì)時(shí)，應(yīng)盡可能地追求到達(dá)底線， 只宜將那些損及某一司法根本制度、 體系乃至 社會(huì)根本價(jià)值的規(guī)則定位為強(qiáng)行法，不能隨意擴(kuò)大解釋。 （注：蔣大興：公司法 的展開(kāi)與判例，法律出版社 20GG 年版，第 337 341 頁(yè)。 ） 對(duì)此，筆者有不同的看法。 首先，就有關(guān)是否應(yīng)當(dāng)從宏觀上對(duì)公司法的規(guī)范加以 類型化，從而確定公司章程可以規(guī)定的內(nèi)容這一問(wèn)題， 筆者認(rèn)為， 我國(guó)是一個(gè)有 著很深的大陸法傳統(tǒng)的國(guó)家， 向來(lái)都是以規(guī)則的形式、 以一種抽象的方式來(lái)給公 眾提供一種合理的預(yù)期。 如果就此問(wèn)題， 放棄這一傳統(tǒng)， 而改用一種個(gè)案化分析 的方法，是不能給公眾帶來(lái)合理的預(yù)期的。 人們無(wú)法預(yù)知自己的行

20、為是否違反了 法律的規(guī)定， 將得到法律的肯定抑或得到法律的否定。 人們的預(yù)期將因?yàn)槿狈σ?個(gè)宏觀上的規(guī)則而變得飄搖不定。 當(dāng)然，筆者也不否認(rèn)公司法規(guī)范的都是具體的， 具有各自不同的情形。 但是，這并非公司法所特有的現(xiàn)象， 任何一個(gè)個(gè)案都有自 己的特點(diǎn)。 然而，我們并沒(méi)有因?yàn)檫@個(gè)而否認(rèn)了其他法律規(guī)則存在的價(jià)值， 依然 試圖從宏觀上對(duì)各種現(xiàn)象進(jìn)行抽象，從而得出一般的規(guī)定，公司法亦然。當(dāng)然， 對(duì)于蔣大興提出的這種個(gè)案化分析的方法， 筆者認(rèn)為在宏觀提出的規(guī)則交界的模 糊地帶，確實(shí)需要這種個(gè)案化的分析來(lái)確立一些更細(xì)致的規(guī)則， 從而對(duì)宏觀上的 規(guī)則進(jìn)行一個(gè)補(bǔ)充。 應(yīng)該說(shuō)這是現(xiàn)在大陸法系、 英美法系相互學(xué)習(xí)

21、對(duì)方所希望達(dá) 到的一種理想的狀態(tài)。7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔其次，對(duì)于蔣大興提出的對(duì)強(qiáng)行性規(guī)則進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)分的建議， 筆者認(rèn)為也是有 待商榷的。 所謂強(qiáng)行性規(guī)則是指不能由當(dāng)事人自由選擇， 而必須無(wú)條件地一體遵 循的規(guī)定。 （注：轉(zhuǎn)引自徐國(guó)棟：民法基本原則解釋成文法局限性之克服 ， 中國(guó)政法大學(xué)出版社 1992 年版，第 38 頁(yè)。）按照此定義，是否允許當(dāng)事人自由 選擇是劃分強(qiáng)制性與任意性的唯一標(biāo)準(zhǔn)， 不能選擇的即為強(qiáng)制性， 在此基礎(chǔ)上還 能細(xì)分嗎 ?蔣大興提出的問(wèn)題是在私法不同法域里，強(qiáng)制性規(guī)則的強(qiáng)制力是否應(yīng) 當(dāng)有區(qū)別。筆者的問(wèn)題是，所謂這種區(qū)別是什么樣的區(qū)別 ?難道說(shuō)要細(xì)分為違

22、反 這種規(guī)則到幾分程度，才是不允許的 ?這可能會(huì)帶來(lái)本已明確的概念的混淆。本 來(lái)任意性規(guī)則與強(qiáng)行性規(guī)則的劃分已經(jīng)將各種規(guī)則進(jìn)行了一個(gè)很好的界定， 再加 入這一更細(xì)致的分類標(biāo)準(zhǔn)， 可能會(huì)使二者之間的界線變得模糊。 當(dāng)然，這只是筆 者提出的一個(gè)觀點(diǎn)，如果有更好的、能更清晰地將強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行細(xì)分的規(guī)則， 未嘗不可對(duì)強(qiáng)制性規(guī)則進(jìn)行細(xì)分，正如現(xiàn)在對(duì)任意性規(guī)則的細(xì)分一樣。 第三，蔣大興認(rèn)為公司法是私法， 對(duì)于私法領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)規(guī)定， 應(yīng)當(dāng)注意保持其 自治的空間， 不能隨意擴(kuò)大強(qiáng)制性規(guī)范的范圍。 筆者認(rèn)為對(duì)于公司法是否屬于私 法本身就是一個(gè)有爭(zhēng)論的問(wèn)題， 有人認(rèn)為公司法應(yīng)當(dāng)是一種私法， 但亦有人認(rèn)為 其應(yīng)當(dāng)是

23、一種強(qiáng)行法居多的法律。 所以，對(duì)于強(qiáng)行法和任意法的劃分， 在公司法 領(lǐng)域才顯得尤為重要， 如果直接認(rèn)定其為私法， 則象民法一樣， 不需要對(duì)這個(gè)問(wèn) 題進(jìn)行過(guò)多的爭(zhēng)論。 最后，對(duì)于蔣大興提出的不以規(guī)則的表面規(guī)定劃分是否屬于強(qiáng)行或任意的提議， 筆者比較贊同。 完全看表面的文字， 不探求背后的意思進(jìn)行的劃分， 是無(wú)法解決 問(wèn)題的。既然承認(rèn)從宏觀對(duì)公司法的規(guī)則進(jìn)行一個(gè)劃分， 那么接下來(lái)筆者就對(duì)應(yīng)當(dāng)如何從 宏觀上進(jìn)行劃分，須遵從一些什么樣的原則進(jìn)行一個(gè)分析。2.理論界存在的分類方式7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔柴芬斯提出將公司規(guī)則分為三種： 強(qiáng)制適用的規(guī)則、 推定適用的規(guī)則、 繼續(xù)可適 用的規(guī)則

24、。通過(guò)利弊分析，柴芬斯認(rèn)為當(dāng)法律規(guī)范與其所適用的大多數(shù)公司參與 者的偏好一致時(shí)，一般情況下，該法應(yīng)該是推定適用的；但是，并非所有的法律 都應(yīng)該是推定適用的， 例外之一是當(dāng)一個(gè)相當(dāng)平常的實(shí)踐的合法性是或者變得有 疑問(wèn)的時(shí)候，如果一小部分交易者在缺乏法律確定性的情況下從事了或?qū)氖履?一實(shí)踐，那么規(guī)范應(yīng)該是許可使用而不是推定適用。 而對(duì)于強(qiáng)制性規(guī)范， 柴芬斯 認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)則要慎用，一般是在外部因素受到管理和當(dāng)政策與提高效率無(wú)關(guān) 時(shí)，立法者可以適當(dāng)考慮使用強(qiáng)制性規(guī)則， (注：布萊恩R柴芬斯：公司法：理 論、結(jié)構(gòu)與運(yùn)作，林華偉、魏譯，法律出版社 20GG 年版，第 284 頁(yè)。)也就是說(shuō)，柴芬斯覺(jué)得強(qiáng)

25、制性規(guī)則的使用會(huì)帶來(lái)效率的損失，除非是為了 效率以外的別的因素的考慮，才需要制定強(qiáng)制性規(guī)則。M V 愛(ài)森伯格在其文章公司法的結(jié)構(gòu)中提出了一個(gè)比較完整的劃分體系， 具體將公司法的規(guī)則分為三類：賦權(quán)型規(guī)則 (enablingrules) 是指這樣一些規(guī)則， 即公司參與者依照特定的方式采納這些規(guī)則， 便賦予其法律效力。 補(bǔ)充型或任意 型規(guī)則 (suppletoryordefaultfules)規(guī)整特定的問(wèn)題，除非公司參與者明確采納其他規(guī)則。強(qiáng)制性規(guī)則 (mandatoryrules) 則以不容公司參與者變更的方式規(guī)整 特定的問(wèn)題。在此基礎(chǔ)上，愛(ài)森伯格依據(jù)規(guī)則調(diào)整的對(duì)象，將規(guī)則分為三類：結(jié) 構(gòu)性規(guī)則

26、(structuralrules) 是指規(guī)整決策權(quán)在公司機(jī)關(guān)、公司機(jī)關(guān)的代理人之間 的配置，以及行使決策權(quán)的條件； 對(duì)公司機(jī)關(guān)和代理人控制權(quán)的配置； 以及有關(guān) 公司機(jī)關(guān)和代理人行為之間信息的流動(dòng)。分配性規(guī)則 (distributionalrules) 規(guī)整 對(duì)股東的資產(chǎn) ( 包括盈余 )分配。信義性規(guī)則 (fiduciaryrules) 規(guī)定經(jīng)理人和控制股 東的義務(wù)。 筆者用下面表格的形式對(duì)其進(jìn)行一個(gè)歸納總結(jié)。 (注：M V愛(ài)森伯格： 公司法的結(jié)構(gòu)，張開(kāi)平譯，載王保樹(shù)主編： 商事法論集第 3 卷，法律出 版社 1999 年版，第 390 442 頁(yè)。)7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔107A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文

27、檔附圖為何要區(qū)分閉鎖公司與公開(kāi)公司 ?愛(ài)森伯格在文章中進(jìn)行了充分的論述，主要的 理由來(lái)源于公開(kāi)公司中所有權(quán)和控制權(quán)的分離， 由此導(dǎo)致的管理層與股東利益的 不一致，這種利益沖突主要分為三種： 所有代理人都會(huì)具有的偷懶的現(xiàn)象； 代理 人通過(guò)不公正的自我交易， 把受托人的資產(chǎn)據(jù)為己有 （用），從而享受潛在的利益； 以犧牲股東的利益來(lái)維持和鞏固自身地位的職位利益沖突。要防止這些利益沖 突，就必須要法律介入， 如果任由股東和管理層之間進(jìn)行協(xié)商， 由于股東力量的 分散及其擁有的信息的影響，股東表面上的同意具有很大的局限性。（注：愛(ài)森伯格主要分為名義同意、 夾雜利益沖突的同意、 被迫同意、 無(wú)可奈何的同意四

28、種 情況來(lái)論述股東同意的局限性。參見(jiàn) M V愛(ài)森伯格：公司法的結(jié)構(gòu)，張開(kāi)平 譯，載王保樹(shù)主編：商事法論集第 3 卷，法律出版社 1999 年版，第 407 412 頁(yè)。 ）基于這些原因，愛(ài)森伯格認(rèn)為在公開(kāi)公司中強(qiáng)制性規(guī)范要多于閉鎖公 司。湯欣在其文章中將公司法的規(guī)則分為兩類： 普通規(guī)則及基本規(guī)則， 前者指有關(guān)公 司的組織、 權(quán)力分配和運(yùn)作及公司資產(chǎn)和利潤(rùn)分配等具體制度的規(guī)則， 后者指涉 及有關(guān)公司內(nèi)部關(guān)系 （主要包括管理層和公司股東、大股東和小股東之間的關(guān)系 ） 的基本性質(zhì)的規(guī)則。 在此基礎(chǔ)上分別區(qū)分有限責(zé)任公司和股份公司， 其中股份公 司又細(xì)分為初次公開(kāi)發(fā)行前和上市后的存續(xù)期間兩個(gè)時(shí)期。 對(duì)

29、這些不同種類， 不 同時(shí)期的公司中公司法規(guī)則的強(qiáng)制力度進(jìn)行分析。大致的觀點(diǎn)與愛(ài)森伯格相同， 具體可用一個(gè)表格的形式加以表述。 （注：湯欣：論公司法的性格強(qiáng)行法抑 或任意法 ?，載中國(guó)法學(xué) 20GG 年第 1 期。 ） 附圖 針對(duì)各種不同公司類型進(jìn)行不同分類的理由與上述愛(ài)森伯格的觀點(diǎn)相同， 針對(duì)初 次公開(kāi)發(fā)行的公司單獨(dú)列出， 湯欣認(rèn)為應(yīng)該更多的是一種強(qiáng)行規(guī)定， 主要基于四7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔117A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔個(gè)理由： (1) 初次公開(kāi)發(fā)行理論假定公司的股票發(fā)行是由市場(chǎng)規(guī)律來(lái)決定的，但 即使在較為發(fā)達(dá)的發(fā)行市場(chǎng)上，現(xiàn)實(shí)環(huán)境也并非如此簡(jiǎn)單；(2) 初次公開(kāi)發(fā)行理論假定投資者能夠知曉并理智地估價(jià)

30、包含在擬發(fā)行公司治理規(guī)則中的信息， 或者 投資者可以搭上有實(shí)力、有激勵(lì)去發(fā)現(xiàn)股票真實(shí)價(jià)格的機(jī)構(gòu)投資者的信息便車； (3)雖然總體來(lái)說(shuō)，包銷股票的承銷商為保持自己的商業(yè)信譽(yù)，會(huì)站在投資者一 邊，限制股票發(fā)行人采用明顯不利于投資者的治理結(jié)構(gòu)， 但是，隨著投資銀行等 承銷商數(shù)目的增加， 承銷股票的競(jìng)爭(zhēng)越來(lái)越激烈， 很難保證所有的承銷商都會(huì)永 遠(yuǎn)恪守職業(yè)操守，不會(huì)為了爭(zhēng)取合同而犧牲投資者的利益；(4) 根據(jù)微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“檸檬市場(chǎng)原理” ，如果市場(chǎng)的賣方無(wú)法清楚而可信的標(biāo)示自己所售貨物的 質(zhì)量，或賣方無(wú)法判別市場(chǎng)上所售貨物的質(zhì)量， 則最終市場(chǎng)上只會(huì)剩下質(zhì)量低劣 的貨品。(注：湯欣：論公司法的性格強(qiáng)行法

31、抑或任意法 ?，載中國(guó)法學(xué) 20GG 年第 1 期。 )這主要是從現(xiàn)實(shí)條件對(duì)合同論者所假定的條件的限制來(lái)論述 的。除此之外，湯欣的觀點(diǎn)基本與愛(ài)森伯格相同，就不介紹。 從上述的說(shuō)明中我們可以看到， 后面兩位學(xué)者是堅(jiān)持一種二維的分類方法， 從公 司的類型， 從規(guī)則本身的性質(zhì)兩個(gè)維度來(lái)進(jìn)行劃分， 這種分類方式可以較為清晰 地從宏觀上進(jìn)行分類。三、對(duì)上述分類的評(píng)析及補(bǔ)充 在上述有關(guān)公司法的性質(zhì)的論述中， 我們可以看到公司合同論者和公司法強(qiáng)行論 者都無(wú)法說(shuō)服對(duì)方， 根本的原因就在于這兩個(gè)理論都各有所取的地方， 而且雙方 在爭(zhēng)論時(shí)都未針對(duì)對(duì)方的理由進(jìn)行反駁， 而是各自抓住一個(gè)時(shí)間點(diǎn)， 或者說(shuō)各自 抓住一個(gè)

32、不同的環(huán)境， 在各自的環(huán)境下闡述自己理論的合理性， 駁斥對(duì)方理論的 荒謬性?？梢哉f(shuō)這是一個(gè)不僅僅在公司法中所需面對(duì)的問(wèn)題。 現(xiàn)在整個(gè)的經(jīng)濟(jì)政 策都在走一種折衷的路線，類似 19 世紀(jì)的完全自由放任的經(jīng)濟(jì)政策和 20 世紀(jì) 70 年代以前的凱恩斯似的完全管制的經(jīng)濟(jì)政策都已經(jīng)被拋棄，都在尋求一個(gè)中7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔127A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔間的狀態(tài)、中間的政策，以便取自由與強(qiáng)制之優(yōu)點(diǎn)，避二者之缺陷，實(shí)現(xiàn)社會(huì)效 益的最大化。 （注：此方面的具體說(shuō)明可參見(jiàn)丹尼爾耶金、約瑟夫斯坦尼斯羅： 制高點(diǎn)，段宏、邢玉春、趙青海譯，外文出版社 20GG 年版。）在這個(gè)大背景 下，公司法也會(huì)受到一定的影響。 具體來(lái)說(shuō)

33、， 當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)所假設(shè)的那種理想環(huán)境有 可能實(shí)現(xiàn)的狀態(tài)下， 應(yīng)當(dāng)盡可能讓當(dāng)事人自由地安排自己的事務(wù)， 此時(shí)，古諺“個(gè) 人是其自身利益的最佳法官”是能夠得到實(shí)現(xiàn)的。但是，當(dāng)由于各種原因，導(dǎo)致 市場(chǎng)信息傳輸不暢， 當(dāng)事人之間由于認(rèn)知等方面能力的欠缺， 不可能對(duì)自己的利 益作出一個(gè)很好的安排， 或者如果放任當(dāng)事人自由安排， 雖能給當(dāng)事人一定的利 益，但這個(gè)利益是以犧牲社會(huì)更大的利益為代價(jià)時(shí)， 就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)匾?guī)定強(qiáng)制性規(guī) 范，發(fā)揮政府管制的作用，避免自由放任帶來(lái)的不利后果。因此，在劃分公司法 規(guī)則的性質(zhì)， 從而決定章程的邊界時(shí)， 應(yīng)當(dāng)遵循這樣一個(gè)原則： 分析具體的市場(chǎng) 環(huán)境，當(dāng)這種條件近似于合同論者在論述其

34、理論時(shí)作假設(shè)的條件時(shí)， 應(yīng)當(dāng)盡可能 地以任意性規(guī)范為主， 以當(dāng)事人的自由意志為準(zhǔn)。 相反，如果真實(shí)的環(huán)境并非合 同論者所假設(shè)的那樣， 那么就應(yīng)當(dāng)更多地認(rèn)定為強(qiáng)制規(guī)范， 進(jìn)而介入更多的政府 管制力量。基于此原則， 筆者對(duì)上述三人的分類進(jìn)行一個(gè)評(píng)價(jià)。 柴芬斯的分類方法與愛(ài)森伯 格的分類方法并無(wú)本質(zhì)上的區(qū)別， 但是，筆者不贊同柴芬斯的認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)則會(huì) 帶來(lái)效率損失的觀點(diǎn)。 在市場(chǎng)比較完善的地方， 政府的強(qiáng)行管制是會(huì)帶來(lái)效率的 損失，但是，在另外一些情況下，當(dāng)市場(chǎng)失靈，需要政府進(jìn)行干預(yù)時(shí)，通過(guò)強(qiáng)制 性規(guī)則強(qiáng)行對(duì)當(dāng)事人之間的關(guān)系進(jìn)行一個(gè)規(guī)定， 可能會(huì)帶來(lái)更大的效率， 這從上 個(gè)世紀(jì)中期西方國(guó)家實(shí)行凱恩斯

35、主義， 促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的事實(shí)就可以證明， 強(qiáng)制性 的政府管制并非僅僅會(huì)帶來(lái)效率的損失。 當(dāng)然，強(qiáng)制性規(guī)則存在的一個(gè)很大的理 由正如柴芬斯所說(shuō)， 是與提高效率無(wú)關(guān)的， 這主要是牽扯到公司的外部效應(yīng)及其 公司須承擔(dān)的社會(huì)責(zé)任問(wèn)題。 這在有關(guān)公司性質(zhì)之爭(zhēng)的一些文章中都有涉及， 這7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔137A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔里不再進(jìn)行分析。 而對(duì)于后面二人的分類方法，主要有以下需要說(shuō)明的地方： 首先，湯欣將規(guī)則分為兩類，即普通規(guī)則和基本規(guī)則，而愛(ài)森伯格進(jìn)行三分法， 具體分為分配型、結(jié)構(gòu)型、信義關(guān)系型規(guī)則。事實(shí)上，二者的分類并無(wú)本質(zhì)上的 區(qū)別，僅是湯欣將愛(ài)森伯格的前兩類規(guī)則合并為普通規(guī)則。 筆者認(rèn)為這種合

36、并沒(méi) 有什么理由，而且合并之后使得對(duì)股份公司的規(guī)則的分類較難界定清楚，而且， 推定適用規(guī)則與許可使用規(guī)則在具體的案件中具有不同的效力， 還是需要作出一 個(gè)區(qū)別，因此不贊同兩分法，還是堅(jiān)持三分法。但是，需要說(shuō)明的是，本文首先 將規(guī)則分為強(qiáng)制性規(guī)則與任意性規(guī)則， 在此基礎(chǔ)上， 再將任意性規(guī)則分為推定適 用的規(guī)則與許可使用的規(guī)則。 其次，二者都將公司分為三類來(lái)進(jìn)行論述，即有限責(zé)任公司、股份有限公司、初 次發(fā)行的公司 （也就是愛(ài)氏所說(shuō)的準(zhǔn)備上市的公司 ）。進(jìn)行前兩種劃分主要是考慮 到有限責(zé)任公司是一個(gè)相對(duì)較為封閉的團(tuán)體， 信息傳遞、 當(dāng)事人之間的溝通等都 比較方便， 可以近似的達(dá)到合同論者所說(shuō)的那樣一

37、個(gè)環(huán)境， 因此，更多的規(guī)則被 解釋為任意型規(guī)則， 可以允許當(dāng)事人通過(guò)公司章程的形式加以修改， 在這種環(huán)境 中公司章程的邊界是比較廣的。但是，對(duì)于股份有限公司，由于股東的分散性， 由于管理權(quán)和控制權(quán)的完全分離， 因此，需要更過(guò)的介入政府的力量， 通過(guò)強(qiáng)制 性的規(guī)定，對(duì)一些不利于當(dāng)事人的情形加以規(guī)定。這是筆者贊同的。但是，將初 次發(fā)行的公司單獨(dú)作為一種分類形式， 似乎并無(wú)特別的理由。 由于愛(ài)氏的文章中 對(duì)此部分沒(méi)有論述， 不知其觀點(diǎn)， 不便評(píng)論。 湯欣的文章中則認(rèn)為即便是對(duì)初次 公開(kāi)發(fā)行的公司，也應(yīng)當(dāng)象股份公司一樣，主要以強(qiáng)制性規(guī)則為主。筆者認(rèn)為， 既然這樣，那就說(shuō)明將初次公開(kāi)發(fā)行的公司單列一欄進(jìn)行特殊說(shuō)明是沒(méi)有必要 的。相反，筆者認(rèn)為對(duì)此類公司較之股份公司政府的干預(yù)應(yīng)當(dāng)更為少一些。 因?yàn)?在一個(gè)初次公開(kāi)發(fā)行的公司中， 較之股份公司， 有一個(gè)更符合合同論者所期望的7A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔147A 版優(yōu)質(zhì)實(shí)用文檔那種環(huán)境， 信息可以得到很好的傳遞， 當(dāng)事人之間也可以得到很好的協(xié)商。 而且 此時(shí)的公司章程更多是在公司創(chuàng)立時(shí)的股東之間有效， 也就是說(shuō)， 此時(shí)的公司章 程更多是約束參與公司章程制定人之間的關(guān)系，因此，合同理論似乎更為合理。 基于此分析， 筆者認(rèn)為可以在上述分類的基礎(chǔ)上加入第三維的要素， 即加入人的 因素作為對(duì)上