國際商事合同的研究

1、真誠為您提供優(yōu)質(zhì)參考資料，若有不當(dāng)之處，請指正。國際商事合同的終止2011年11月28日20:24東方法眼李紹章202人次瀏覽評論0條字號:T|T核心提示：合同的終止，又叫合同的消滅（Discharge of Contract），它是英美法的概念。第四節(jié) 國際商事合同的終止在合同法原理上，合同的終止是指合同由于某種原因而不復(fù)存在。合同的終止，又叫合同的消滅（Discharge of Contract），它是英美法的概念。大陸法系各國則把合同的消滅包括在債的消滅的范疇之內(nèi)，作為債的消滅的內(nèi)容之一，各國在其民法典或債務(wù)法典中，也僅就債的消滅作出規(guī)定，而沒有專就合同的消滅作出規(guī)定。而英美法在合同法與

2、侵權(quán)行為法之上，沒有“債”這個總的概念，因此，英美法沒有債的消滅的法例，而只有合同的消滅的法例。一、大陸法：債的消滅情形（一）概述大陸法各國對債的消滅的有關(guān)規(guī)定，基本上是大同小異的。大陸法各國除了認(rèn)為合同的撤銷、解除以及履行不可能等，均可作為債的消滅的原因之外，還在民法典或債務(wù)法典上對債的消滅的各種原因作了具體的規(guī)定。如根據(jù)法國民法典的規(guī)定，債有下列情形之一者即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自愿免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標(biāo)的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典規(guī)定，債的消滅原因有以下四種：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典

3、把債的消滅的原因規(guī)定為五項，前四項均與德國民法典的規(guī)定相同，第五項是混同。對此，德國民法典雖無明文規(guī)定，但實際上也承認(rèn)混同是債的消滅的原因之一。將之歸納起來，就是大陸法關(guān)于國際商事合同終止的主要情形。（二）大陸法國際商事合同終止的主要情形1.清償（Payment）所謂清償就是向債權(quán)人履行債的內(nèi)容。例如，在買賣合同中，賣方向買方交貨，買方向賣方支付價金，這都叫清償。各國法律都有一致認(rèn)為，清償是債的消滅的主要原因。當(dāng)債權(quán)人接受債務(wù)人的清償時，債的關(guān)系即告消滅。清償涉及到以下幾個問題：（1）清償主體。清償一般是指由債務(wù)人同債權(quán)人履行合同規(guī)定的義務(wù)，但西方國家法律原則上都允許債務(wù)人以外的第三者向債權(quán)人

4、清償債務(wù)。如德國民法典第267條規(guī)定，“凡給付無須債務(wù)人親自履行者，亦得由第三人履行”,但如果由于債的性質(zhì)必須由債務(wù)人親自履行者，則不能由第三者履行。觀察：各國還有所謂代位權(quán)的制度（Subrogation），這是指對債務(wù)履行有利害關(guān)系的第三人，在為債務(wù)人向債權(quán)人清償了債務(wù)之后，在法律上即取得了債權(quán)人的債權(quán)，他可以使自己處于債權(quán)人的地位，來行使其對債務(wù)人的求償權(quán)。例如，在海上貨物運輸保險業(yè)務(wù)中，貨物的托運人把貨物向保險公司投保了海上貨運保險，在海運途中，貨物由于承運人的疏忽或過失而遭到損壞或滅失，在這種情況下，保險公司一般按保險單的規(guī)定先向托運人賠償損失，與此同時，托運人的債權(quán)當(dāng)然移轉(zhuǎn)于保險公司

5、，后者可以取代托運人的地位，代位行使對承運人的追償權(quán)。這種做法，在外貿(mào)運輸業(yè)務(wù)中是常見的。（2）清償標(biāo)的。清償?shù)臉?biāo)的物一般應(yīng)當(dāng)是合同規(guī)定的標(biāo)的物。例如，借錢還錢、借米還米，等等，但如果債權(quán)人同意，債務(wù)人也可以用規(guī)定的標(biāo)的物以外的物品來清償其債務(wù)。例如，欠錢可以還米，欠米也可以還錢。這在大陸上稱為代物清償。代物清償也可以產(chǎn)生債的消滅的效力，但必須取得債權(quán)人的同意。（3）清償?shù)攸c及時間。至于清償?shù)牡攸c與期間，大陸法各國法律也有一些具體的規(guī)定，所謂清償?shù)匾喾Q履行地，即債務(wù)人應(yīng)履行其義務(wù)的地點。如果合同對履行地已有明確的規(guī)定，則應(yīng)在規(guī)定的地點履行；如果合同對此沒有作出規(guī)定，則按照第三節(jié)所講述的履行規(guī)則

6、確定。關(guān)于履行的期間，如果合同已有規(guī)定，應(yīng)按合同的規(guī)定履行；如合同沒有作出規(guī)定，則稱為未定期債務(wù)，債權(quán)人在合同成立以后隨時可以向債務(wù)人要求清償，債務(wù)人也可以隨時向債權(quán)人為清償。（4）清償費用。關(guān)于清償?shù)馁M用，如當(dāng)事人在合同中沒有其他規(guī)定，一般應(yīng)由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。但是，如果由于債權(quán)人的住所發(fā)生變更，以清償費用有所增加時，其增加的部分應(yīng)由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。思考：如果債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)有幾種債務(wù)，而且債的種類相同，但債務(wù)人所提出的給付卻不足以清償全部債額，在這種情況下就產(chǎn)生這樣一個問題：該項給付究竟應(yīng)抵償哪一宗債務(wù)？大陸法稱之為清償?shù)牡殖洹＠?，某甲先后欠某乙三筆債務(wù)：第一筆為10000元，第二筆為1500

7、0元，第三筆8000元，如甲向乙提出14000元為清償，這筆款項究應(yīng)先抵償哪一筆債務(wù)，這就是清償?shù)牡殖渌鉀Q的問題。對此，大陸法各國也有一些具體的規(guī)定。首先，各國都允許債務(wù)人在清償債務(wù)時，指定其應(yīng)抵償?shù)膫鶆?wù)。如債務(wù)人沒有指定應(yīng)抵償?shù)膫鶆?wù)，則根據(jù)債務(wù)的不同情況，權(quán)衡債權(quán)人和債務(wù)人的利害關(guān)系，采取不同的處理辦法。如德國民法典第366條規(guī)定，“債務(wù)人對于債權(quán)人基于數(shù)宗債務(wù)關(guān)系負(fù)擔(dān)同種類給付的義務(wù)者，如債務(wù)人提出的給付不足以清償全部債務(wù)時，債務(wù)人于給付時所指定的債務(wù)歸于消滅。”并規(guī)定：“如債務(wù)人沒有作出上述指定者，則先抵充已屆滿清償期的債務(wù)；若幾個債務(wù)均已屆清償期者，則應(yīng)抵充對債權(quán)人擔(dān)保最少的債務(wù)；

8、如擔(dān)保相等者，應(yīng)抵充債務(wù)人負(fù)擔(dān)最重的債務(wù)；如負(fù)擔(dān)相等者，應(yīng)抵充到期較早的債務(wù)；如到期相同者，應(yīng)按各個債務(wù)數(shù)額的比例消滅債務(wù)?！比鹗亢腿毡镜姆梢灿蓄愃频囊?guī)定。2.提存（Deposit）提存是指在債務(wù)人履行債務(wù)時，由于債權(quán)人受領(lǐng)遲延，債務(wù)人有權(quán)把應(yīng)給付的金錢或其他物品寄托于法定的提存所，從而使債的關(guān)系歸于消滅的一種行為。提存也有幾個需要注意的規(guī)則：（1）提存條件。根據(jù)大陸法的解釋，提存必須具備以下條件：第一，債權(quán)人受領(lǐng)遲延。所謂受領(lǐng)遲延，是指在債務(wù)人提出清償時，債權(quán)人拒絕予以接受，在這種情況下，債務(wù)人不能無限期地等待，因此，各國法律都允許債務(wù)人把應(yīng)給付的金錢或其他物品寄存在法定的提存所，借此免除

9、債務(wù)人的責(zé)任。第二，不能確定誰是債權(quán)人。由于不能確定誰是債權(quán)人，不知道誰有權(quán)受領(lǐng)給付，在這種情況下，債務(wù)人就很難清償其債務(wù)。例如，債權(quán)人死亡后，有子女若干人，其中誰是繼承人尚未確定，此時債務(wù)人即可把應(yīng)給付的金錢或其他物品寄存在提存所，使債的關(guān)系歸于消滅。（2）提存效力。提存的效力主要有以下幾方面：第一，債務(wù)人免除責(zé)任。債務(wù)人一旦把應(yīng)給付的物品寄存于提存所后，債權(quán)人只能向提存所收取提存物，不能再向債務(wù)人請求清償。第二，風(fēng)險轉(zhuǎn)移。提存物寄存于提存所的，其風(fēng)險即由債權(quán)人承擔(dān)，如發(fā)生損壞或滅失，債務(wù)人概不負(fù)責(zé)。第三，費用負(fù)擔(dān)。提存物寄存于提存所期間所產(chǎn)生的一切費用，均由債權(quán)人負(fù)擔(dān)，但債務(wù)人取回提存物后

10、，不在此限。（3）提存通知。債務(wù)人在提存后，應(yīng)立即將有關(guān)情況通知債權(quán)人，如債務(wù)人沒有及時發(fā)出通知，致使債權(quán)人蒙受損失，債務(wù)人須負(fù)賠償責(zé)任。但如果由于實際情況有困難不能通知時（如不能確定誰是債權(quán)人），則無須通知。（4）提存物處理。提存是債務(wù)人與提存所之間的寄托合同，同時又具有向第三者為給付的合同的性質(zhì)，它使債權(quán)人取得直接向提存所請求交付提存物的權(quán)利。但債權(quán)人須于一定期限內(nèi)行使此項權(quán)利。按照德國法的規(guī)定，如債權(quán)人在30年內(nèi)不行使其受領(lǐng)權(quán)，此項權(quán)利即告消滅。債務(wù)人也有權(quán)取回提存物，但如果他已放棄取回權(quán)，或債權(quán)人已向提存所表示接受提存，或經(jīng)法院判決債權(quán)人勝訴并將判決通知提存所后，債務(wù)人即不得取回其提存

11、物。3.抵銷（Set-off）抵銷是指兩個人彼此互負(fù)債務(wù)，而且債務(wù)的種類相同，并均已屆清償期，因而，雙方均得以其債務(wù)與對方的債務(wù)在等額的范圍內(nèi)歸于消滅。觀察：甲欠乙1000元，乙亦欠甲500元，經(jīng)過抵銷，乙欠甲的500元債務(wù)歸于消滅，抵銷的結(jié)果，甲仍欠乙500元，如甲乙二人互欠的債務(wù)相等，則兩者同時歸于消滅。再如，甲乙二人互為債務(wù)，甲已宣告破產(chǎn)，如果沒有抵銷的辦法，則乙欠甲的債務(wù)仍須繼續(xù)清償，而甲欠乙的債務(wù)，甲已無力清償，乙只能根據(jù)破產(chǎn)程序參與破產(chǎn)財產(chǎn)的分配，最后能分到多少，沒有什么保障，這對乙是不利的，而采用抵銷的辦法，則可避免這種不公平的結(jié)果。抵銷的方法主要有以下三種：（1）法定抵銷。這是

12、法國民法典規(guī)定的抵銷方法。該法典第290條規(guī)定雙方互負(fù)債務(wù)時，“債務(wù)人雙方均無所知，依法律的效力仍然可以發(fā)生抵銷?！狈▏ǚQ之為當(dāng)然抵銷。（2）以當(dāng)事人單方面的意思表示抵銷。德國、日本民法典和瑞士債務(wù)法典均認(rèn)為，雙方互負(fù)債務(wù)時，任何一方當(dāng)事人均得以意思表示通知對方進(jìn)行抵銷。（3）約定抵銷。各國法律都允許互負(fù)債務(wù)的雙方依照合同的約定，將各自的債務(wù)進(jìn)行抵銷。4.免除（Release）免除是指債權(quán)人免除債務(wù)人的債務(wù)，亦即債權(quán)人拋棄其債權(quán)，這也是國際商事合同終止的原因之一。免除是否需要債務(wù)人的同意才能生效，各國法律有不同規(guī)定。法國法和德國法認(rèn)為，免除是雙方的法律行為，須經(jīng)債務(wù)人的同意才能成立，德國法還

13、認(rèn)為，免除是抽象的法律行為，與其原因相互獨立；日本民法典則認(rèn)為，免除是單獨行為，只要債權(quán)人有免除債務(wù)的意思表示，毋須債務(wù)人的同意，債的關(guān)系亦可歸于消滅。5.混同（Merger）混同是指債權(quán)與債務(wù)同屬于一個人，即同一個人既是債權(quán)人同時又是債務(wù)人，在這種情況下，債的關(guān)系已無存在的必要，應(yīng)歸于消滅。如法國、日本民法典及瑞士債務(wù)法典都規(guī)定，債權(quán)與債務(wù)同歸于一人時，其債權(quán)因混同而消滅。德國民法典雖無明文規(guī)定，但實際上也是承認(rèn)混同這種制度的。因為債權(quán)與債務(wù)既已集中于一身，自己對自己討債，自己對自己還債已無實際意義。混同的原因主要有以下幾種：（1）民法上的繼受：在自然人死亡時，如該死者是債權(quán)人或債務(wù)人，而由

14、其債務(wù)人或債權(quán)人繼承其債權(quán)或債務(wù)，在這種情況下，其債權(quán)或債務(wù)即因混同而消滅。（2）商法上的繼受：作為債權(quán)人的公司和作為債務(wù)人的公司進(jìn)行合并時，公司的債權(quán)債務(wù)也可能因混同而消滅。以上兩種情況稱為概括繼受。（3）特定繼受：如因債權(quán)轉(zhuǎn)讓或債務(wù)承擔(dān)而使債權(quán)債務(wù)集中于一個人身上時，也可因混同而使債的關(guān)系歸于消滅。二、英美法：合同的消滅情形英美契約法認(rèn)為，合同的消滅有四種方式，這可以作為國際商事合同的終止原因。（一）協(xié)議消滅意思自治原則在英美法中得到了很好的貫徹，英美法認(rèn)為，合同是依照雙方當(dāng)事人的協(xié)議成立的，因此，它也可以按照雙方當(dāng)事人間的協(xié)議而解除。如果雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，解除其中一方當(dāng)事人履行合同的義

15、務(wù)，則這種協(xié)議必須有對價，或者必須要以簽字臘封（Deed）的形式做成，否則就不能強(qiáng)制執(zhí)行。但是，如果雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，彼此免除各自對尚待履行的合同（Executory Contract）的履行義務(wù)，則不需要另外的對價，因為在這種協(xié)議中，雙方當(dāng)事人都放棄了他們在尚待履行的合同中的權(quán)利，這本身就是對價。以協(xié)議方式來消滅合同的權(quán)利義務(wù)兵有各種不同的做法：1.代替合同（Substituted Contract）。如果雙方當(dāng)事人約定以一個新的合同代替其原來的合同，則原來的合同的權(quán)利與義務(wù)即告消滅。同樣，如果雙方當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議，對合同的某些條款加以修改或刪除，則原來所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)亦告解除，按照普通法的

16、原則，這種協(xié)議必須要有對價，或者必須采用簽字臘封的方式作成。2.更新合同（Novation）。合同更新也是指以一個新的合同代替原來的合同。它與上述代替合同的辦法不同之處在于，在合同更新的情況下，至少要有一個新的當(dāng)事人參加進(jìn)來，這個新的當(dāng)事人得享有原合同的權(quán)利并承擔(dān)原合同的義務(wù)。更新合同是由各方當(dāng)事人包括新參加進(jìn)來的當(dāng)事人以協(xié)議成立的。合同一經(jīng)更新，原合同即告消滅。3.解除合同。雙方當(dāng)事人可以在合同中規(guī)定，如果遇到某種情況，合同即告解除。4.放棄合同，又叫棄權(quán)（Waiver）。棄權(quán)是指合同一方當(dāng)事人自愿放棄其依據(jù)合同所享有的權(quán)利，從而解除了他方的履行責(zé)任。例如，賣方所交付的貨物與合同的規(guī)定不符，

17、買方收到貨物后，如表示同意接受（Acceptance），沒有提出異議，這就表示買方已放棄了他要求嚴(yán)格按合同履行的權(quán)利。如果買方對賣方所交的貨物有異議，應(yīng)在合理的時間內(nèi)通知賣方，或向賣方提出損害賠償，如沒有在合理時間內(nèi)通知對方，亦將視同棄權(quán)。（二）履行消滅履行是合同消滅的主要原因。合同一經(jīng)履行，當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即告消滅。關(guān)于履行合同的問題，在第三節(jié)中已經(jīng)作過介紹，此處不贅。（三）違約消滅英美法把違約作為消滅合同的一種方式，認(rèn)為由于一方違約，有時會使對方取得解除合同的權(quán)利，因而仍把違約作為合同消滅的原因之一。按照英美法的解釋，違約有三種情況：一方當(dāng)事人表示不愿履行合同；一方當(dāng)事人以自己的行

18、動使履約成為不可能；一方當(dāng)事人不履行其合同義務(wù)。在上述三種情況下，都有可能使對方取得解除合同的權(quán)利。其標(biāo)準(zhǔn)是看上述違約行為是否涉及“合同的根基”（To The Roof Of The Contract）。因為英美法把違約行為分為兩類，一種叫違反條件（Breach Of Condition），一種叫違反擔(dān)保（Breach Of Warranty）。如果只是違反擔(dān)保，受損害的一方只能請求損害賠償，不能解除合同；如果違反條件，即涉及到合同的根基，則受損害的一方有權(quán)解除合同，并可請求損害賠償。但對于是否可以將違約作為一種單獨的終止合同的方式，有學(xué)者提出這是不十分確切的，因為第一，當(dāng)事人一方違約，并不能

19、取消合同，而只是使合同原來規(guī)定的義務(wù)，轉(zhuǎn)變?yōu)閾p害賠償?shù)呢?zé)任，使蒙受損害的一方當(dāng)事人取得損害賠償?shù)脑V權(quán)（Right Of Action）；第二，當(dāng)一方違約時，受損害一方在某些情況下可以免除自己的履行義務(wù)，但即使在這種情況下，合同仍然存在，例如，如果合同規(guī)定有仲裁條款，受損害一方當(dāng)事人可據(jù)此提起仲裁，并按照合同的規(guī)定請求損害賠償。（四）法定消滅在英美法中，有一些法律規(guī)定可以使合同在某些情況下歸于消滅，主要有以下幾種情況：1.合并（Merger）。合并有兩種情況。一種是以更為安全可靠的合同代替比較不那么安全可靠的合同，從而使后者并入前者，并使后者歸于消滅。例如，以法院的判決合并并消滅因違約而產(chǎn)生的訴

20、權(quán)；或者以內(nèi)容相同的簽字臘封式的合同取代口頭訂立的合同等。另一種是合同的權(quán)利與義務(wù)歸屬于同一個人，這種情況與大陸法的混同相類似，合同亦告消滅。2.破產(chǎn)（Bankruptcy）。根據(jù)有關(guān)破產(chǎn)法的規(guī)定，如破產(chǎn)人宣布破產(chǎn)后，經(jīng)過破產(chǎn)清理程序，取得了法院的解除命令（Order Of Discharge），破產(chǎn)人即可解除一切債務(wù)和責(zé)任。3.擅自修改書面合同。如果一方當(dāng)事人擅自對書面合同作了修改，對方即可解除責(zé)任。三、中國法：合同的消滅和終止情形我國法關(guān)于合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系的結(jié)束規(guī)定，既不同于大陸法國家適用債的消滅制度，也不同于英美法國家適用專門的合同消滅制度，而是既有民法通則解釋意見關(guān)于債（合同）的消滅的

21、規(guī)定，也有合同法專門合同終止的規(guī)定。（一）關(guān)于合同的消滅我國的民法通則對合同的消滅問題沒有專門加以規(guī)定。但最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行）中曾指出，“債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕債務(wù)人履行義務(wù)，債務(wù)人將履行的標(biāo)的物向有關(guān)部門提存的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定債務(wù)已經(jīng)履行。因提存所支出的費用，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，財產(chǎn)收益歸債權(quán)人所有，風(fēng)險責(zé)任由債權(quán)人承擔(dān)。”除了提存以外，在我國的司法和仲裁實踐中，抵銷、免除和混同也是導(dǎo)致合同消滅的原因。（二）關(guān)于合同的終止我國合同法第91條對合同的權(quán)利義務(wù)終止作了明確的規(guī)定。按照這一條規(guī)定，凡有下列情況之一的，合同即告終止：（1）債務(wù)已經(jīng)按照約定履行。（2）

22、合同解除。（3）債務(wù)互相抵銷。（4）債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存。（5）債權(quán)人免除債務(wù)。（6）債權(quán)債務(wù)同歸于一人。（7）法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定的其他情形。國際商事合同的履行及違約2011年11月22日09:46東方法眼李紹章186人次瀏覽評論0條字號:T|T核心提示：在合同法上，合同的履行是指合同當(dāng)事人實現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。例如，在買賣合同中，賣方應(yīng)按合同規(guī)定的時間、地點和質(zhì)量交貨，買方應(yīng)按合同規(guī)定的時間、方式支付貨款和受領(lǐng)貨物等，這都是屬于履行合同的行為。第三節(jié) 國際商事合同的履行及違約（一）一、合同義務(wù)的承擔(dān)：履行（Performance of Contract）（一）概念在合同法上，合同的履行是

23、指合同當(dāng)事人實現(xiàn)合同內(nèi)容的行為。例如，在買賣合同中，賣方應(yīng)按合同規(guī)定的時間、地點和質(zhì)量交貨，買方應(yīng)按合同規(guī)定的時間、方式支付貨款和受領(lǐng)貨物等，這都是屬于履行合同的行為。各國法律都認(rèn)為，合同當(dāng)事人在訂立合同之后，都有履行合同的義務(wù)，如果違反應(yīng)履行的合同義務(wù)，就要根據(jù)不同的情況，承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。合同的履行一般涉及履行原則和履行規(guī)則等內(nèi)容。（二）基本原則根據(jù)國際商事合同通則（以下簡稱通則）及包括我國在內(nèi)的很多國家合同法的規(guī)定，當(dāng)事人在履行國際商事合同時，應(yīng)遵循以下幾個基本原則：1.全面履行原則。即全面履行合同的明示和默示義務(wù)原則。按照通則第5.2條，可據(jù)之確定當(dāng)事人默示義務(wù)的因素有：（1）合同的

24、性質(zhì)和目的；（2）各方當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣做法和慣例；（3）誠實信用和公平交易原則；（4）合理性。2.合作履行原則。即雙方當(dāng)事人互相合作、協(xié)助履行合同義務(wù)的原則。根據(jù)通則第5.3和很多國家的立法和商務(wù)實踐，如果一方當(dāng)事人履行其義務(wù)時，有正當(dāng)理由期待對方當(dāng)事人合作，對方當(dāng)事人即應(yīng)予以合作。后者在應(yīng)予合作時卻未合作而導(dǎo)致前者不能履行其義務(wù)的，后者不僅不能指控前者違約，反而需要前者承擔(dān)違約責(zé)任。3.適當(dāng)履行原則。即按照符合合同約定和合同目的的要求履行合同的原則。這一原則一般包括要按照合同履行期限及時履行、按照符合商事交易習(xí)慣和商事合同約定的規(guī)則履行，以使合同履行符合合同規(guī)則和合同目的。（三）履行規(guī)則

25、1.獲得特定結(jié)果或盡最大努力義務(wù)的合同履行規(guī)則按照通則第5.4（1）條，若某國際商事合同將一方當(dāng)事人義務(wù)規(guī)定為獲得某一特定結(jié)果，則該方當(dāng)事人有義務(wù)通過履行獲得此特定結(jié)果。如國際工程承包合同規(guī)定，承包方的義務(wù)為建成一座能開工的工廠，即承包方必須向發(fā)包方交付這樣的工廠?？紤]到某些國際商事合同對獲得特定結(jié)果或盡最大努力義務(wù)約定的模糊性，通則第5.5條規(guī)定，在作此類識別時，除考慮其他因素外，還應(yīng)考慮以下情況：（1）合同中明確規(guī)定義務(wù)的方式；（2）合同的價格及合同的其他條款；（3）獲得預(yù)期結(jié)果時通常所涉及的風(fēng)險程度；（4）另一方當(dāng)事人影響義務(wù)履行的能力。2.有關(guān)事項約定不明確的合同履行規(guī)則契約自由原則允

26、許當(dāng)事人只要合同不違反本國強(qiáng)行法，應(yīng)該按照合同明確約定的質(zhì)量、價款、期限、地點和方式等履行其義務(wù)。但在國際商務(wù)合同實踐中，總會存在一些商事合同的條款約定不明確之情況。此時，就需要作出相應(yīng)規(guī)定來規(guī)制這些問題。在大陸法和英美法以及我國合同法中都作了明確的規(guī)定。鑒于通則的廣泛適用性，我們來簡要介紹一下相關(guān)確定規(guī)則：（1）質(zhì)量確定規(guī)則。根據(jù)通則第5.6條，如果合同對質(zhì)量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)沒有明確約定，那么，義務(wù)一方應(yīng)其使履行的質(zhì)量達(dá)到合理的標(biāo)準(zhǔn)，并且不得低于此情況下的平均水平。（2）價款確定規(guī)則。通則對價款約定不明確的解決辦法是，根據(jù)不同情況分別由一方當(dāng)事人定價、第三人定價等定價主體規(guī)則以及參照因素、辦法確

27、定等定價方法規(guī)則。（3）期限確定規(guī)則。大陸法和英美法對合同履行期限確定規(guī)則作出了不同的規(guī)定，大陸法規(guī)定在期限不明確的情況下，權(quán)利人可以隨時要求義務(wù)人履行義務(wù)，義務(wù)人也可以隨時履行義務(wù)，但必須給義務(wù)人必要的準(zhǔn)備時間；英美法則只規(guī)定權(quán)利人只能要求對方當(dāng)事人在合理的時間內(nèi)履行義務(wù)。值得留意的是，我國合同法借鑒的是大陸法規(guī)則，而通則借鑒的是英美法立場。（4）地點確定規(guī)則。通則和各國立法規(guī)定較為一致，即履行地點不明確時，如果合同沒有相反規(guī)定，那么，付款義務(wù)的履行地點是權(quán)利人營業(yè)地（接受價款一方所在地），其他義務(wù)的履行地點為義務(wù)人營業(yè)地（義務(wù)履行一方所所在地）。（5）費用確定規(guī)則。通則與包括我國合同法在內(nèi)

28、的很多國家立法立場一致，那就是當(dāng)履行費用不明確時，應(yīng)該由義務(wù)方負(fù)擔(dān)履行費用。二、合同義務(wù)的違反：違約（Breach Of Contract）（一）概念合同義務(wù)的違反又叫違約，是指合同一方當(dāng)事人，由于某種原因，完全沒有履行其合同義務(wù)，或沒有全部或適當(dāng)履行其合同義務(wù)的行為。例如，在買賣合同成立以后，貨物滅失，無法交貨；或者貨價上漲，賣方拒絕交貨；或者賣方?jīng)]有按照合同規(guī)定的時間、地點、質(zhì)量交貨等。在上述情況下，除某些例外情況（如出現(xiàn)不可抗力時）賣方可以不負(fù)責(zé)任以外，都屬于違約行為，違約的一方應(yīng)負(fù)違約責(zé)任。（二）構(gòu)成要件追究國際商事合同違約方違約責(zé)任，要看其行為是否符合違約責(zé)任的構(gòu)成要件，一般說來，違

29、約責(zé)任的構(gòu)成要件為：違約行為；行為人過錯；對方合同權(quán)利受損；行為和損害之間存在因果關(guān)系。但我們認(rèn)為，追究違約責(zé)任的關(guān)鍵是判斷合同義務(wù)一方的違約情況。下面就先來看一下行為人（違約人）的違約行為表現(xiàn)及其過錯，再順及損害事實和因果關(guān)系。1.有違約行為。違約有各種不同的情況，有的是全部或部分不能履行合同，有的是沒有按期履行合同，有的是沒有按照合同規(guī)定的方式或其他要求履行合同等等。由于違約的情況各有不同，違約一方所承擔(dān)的違約責(zé)任也有所區(qū)別。大陸法一般包括給付不能和給付遲延兩種情況。給付不能是指債務(wù)人由于種種原因不可能履行其合同的義務(wù)，而不是指有可能履行合同而不去履行；給付延遲是指債務(wù)已屆履行期，而且是可

30、能履行的，但債務(wù)人沒有按期履行其合同義務(wù)。與此相對應(yīng)，英國法不同于大陸法，英國法把違約的情形區(qū)分為違反條件（Breach of Condition）與違反擔(dān)保（Breach of Warranty）兩種不同的情況，并針對不同的情況給予不同的救濟(jì)辦法。此外，在英美法中還有所謂預(yù)期違約（Anticipatory Breach）的問題，這都是英美法獨有的概念，與大陸法有所不同。在英美契約法中，凡屬合同中的重要條款，稱為“條件”，如果一方當(dāng)事人違反了“條件”，即違反了合同的主要條件，對方有權(quán)解除合同，并可要求賠償損失。而違反擔(dān)保是指違反合同的次要條款或隨附條款。在這種情況下，受損一方不能解除合同，而只

31、能向違約的一方請求損害賠償。觀察：英國法對違反合同傳統(tǒng)上是采取兩分法的處理辦法：不是違反條件，便是違反擔(dān)保，二者必居其一。但是，這種簡單的兩分法并不能完全適合于各式各類的違約情況。因此，近年來英國法院通過判例發(fā)展了一種新的違約類型，稱之為“違反中間性條款或無名條款”，即有別于“條件”與“擔(dān)?！钡臈l款。當(dāng)一方違反這類中間性的條款時，對方能否有權(quán)解除合同，須視此種違約的性質(zhì)及其后果是否嚴(yán)重而定。如果違反這類條款的性質(zhì)及后果嚴(yán)重，守約的一方有權(quán)解除合同，否則，就不能解除合同。例如，在租船合同中，船東向承租人提供適航船舶的義務(wù)或以適當(dāng)航速開往裝貨港的條款，或船長須按承租人的指示行事的條款，都曾被英國法

32、院認(rèn)定為中間性條款，除非違反這種條款的后果嚴(yán)重，以致剝奪了承租人按照租船合同本應(yīng)獲得的利益，否則，承租人就沒有權(quán)利解除租船合同。另外，在英美法中還有一個“預(yù)期違約”制度。所謂預(yù)期違約，是指一方當(dāng)事人在合同規(guī)定的履行期到來之前，即明確表示他屆時將不履行合同。當(dāng)一方當(dāng)事人預(yù)期違約時，對方可以解除自己的合同義務(wù)，并可立即要求給予損害賠償，而不必等到合同規(guī)定的履行期來臨時，才采取行動。案例：英國曾經(jīng)有過這樣一個判例：船方甲與貨方乙訂立了一個租船合同，其中規(guī)定甲應(yīng)把船舶開到敖德薩港口，并在若干天內(nèi)裝載貨物一批。船到敖德薩港口后，乙拒絕提供貨物裝船。當(dāng)時，裝載期限尚未屆滿，甲拒絕接受乙的預(yù)期違約的表示，繼

33、續(xù)堅持要求乙方裝貨。但過了幾天在裝貨期限滿以前，英國與俄國爆發(fā)了戰(zhàn)爭，履行合同在法律已成為不可能。事后，船方甲以貨方乙違反租船合同為理由提起訴訟，要求乙賠償損失。該案應(yīng)該如何處理？英國法院認(rèn)為，在兩國爆發(fā)戰(zhàn)爭之前，還不存在實際不履行合同的問題，因為裝貨期限尚未屆滿，既然船方甲拒絕接受貨方乙提前毀約的表示，乙就有權(quán)得到宣戰(zhàn)而帶來的解除合同的好處，因而判決船方甲敗訴。應(yīng)該留意的是，聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約把違約分為根本違反合同（Fundamental Breach Of Contract）與非根本違反合同兩種情形。該公約第25條對何謂根本違反合同作如下定義：“一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果，如使另一方

34、當(dāng)事人蒙受損害，以致于實際上剝奪了他根據(jù)合同有權(quán)期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同的一方并不預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果?！逼溆噙`約就是屬于非根本違反合同的情形。2.違約人有過錯至于過錯是否為違約的構(gòu)成要件，具體到某個國家的立法尤其是英美法與大陸法存在著重大的差異。大陸法以過失責(zé)任作為民事責(zé)任的一項基本原則。按照大陸法的解釋，合同債務(wù)人只有當(dāng)存在著可以歸責(zé)于他的過失時，才承擔(dān)違約的責(zé)任。換言之，如果僅僅證明債務(wù)人沒有履行其合同義務(wù)，還不足以構(gòu)成違約，而必須同時證明或推定債務(wù)人的上述行為有某種可以歸責(zé)于他的過失，才能使其承擔(dān)違約的責(zé)任。與此相反，英美法認(rèn)為，只要允諾人沒有履行其合同義務(wù)，縱使他

35、沒有任何過失，也構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)違約的后果。這是英美法與大陸法的一個重要的區(qū)別。不過，在實踐操作方面，英美法與大陸法在這個問題上的差別，并不象表面看起來那么大。從許多案件的處理結(jié)果看，英美法與大陸法在判斷違約問題時是十分近似的。我國合同法采英美法立場，追究違約責(zé)任不以違約人是否有過錯為原則，也就是說，我國合同法總體上采納的是“無過錯責(zé)任原則”。3.損害事實至于損害事實是否為違約責(zé)任的構(gòu)成要件，大陸法和英美法有不同立場。大陸法認(rèn)為，損害賠償責(zé)任的成立，必須具備以下三個條件：必須要有損害的事實。須有歸責(zé)于債務(wù)人的原因。損害發(fā)生的原因與損害之間必須有因果關(guān)系。而英美法不同于大陸法。根據(jù)英美法的解釋，

36、只要一方當(dāng)事人違反合同，對方就可以提起損害賠償之訴，而不以違約一方有無過失為條件，也不以是否發(fā)生實際損害為前提。如果違約的結(jié)果并沒有造成損害，債權(quán)人雖無權(quán)要求實質(zhì)性的損害賠償，但他可以請求名義上的損害賠償（Norninal Damages），即在法律上承認(rèn)他的合法權(quán)利受到了侵犯。4.因果關(guān)系由于大陸法和英美法對是否有損害有著不同的規(guī)定，所以因果關(guān)系的判斷和證明也就只在大陸法適用，也就是說，在大陸法國家，追究國際商事合同當(dāng)事人的違約責(zé)任，必須要證明損害和行為之間有因果關(guān)系，否則不能追究行為人的違約責(zé)任。思考：催告（Putting In Default）是否為判斷違約的必經(jīng)程序？所謂催告是債權(quán)人向

37、債務(wù)人請求履行合同的一種通知。催告是大陸法上的一種制度，在合同沒有明確規(guī)定的履行日期的情況下，債權(quán)人必須首先向債務(wù)人作出催告，然后才能使債務(wù)人承擔(dān)延遲履約的責(zé)任。如法國民法典規(guī)定，債務(wù)人的遲延責(zé)任，須于接到催告或其他類似證書才能成立。德國民法典也規(guī)定，債務(wù)人于清償期屆至后，經(jīng)債權(quán)人催告而不為給付者，自受催告時起負(fù)遲延責(zé)任。國際商事合同的締約內(nèi)容及形式2011年11月22日09:45東方法眼李紹章206人次瀏覽評論0條字號:T|T核心提示：有些西方國家的法律要求，一項在法律上有效的合同，除了當(dāng)事人之間意思表示一致以外，還必須具備另一項要素。這個要素，英美法稱之為“對價”，法國法稱之為“約因”。第

38、二節(jié) 國際商事合同的成立與效力（三）三、締約內(nèi)容：國際商事合同的內(nèi)在和外在要求在締約內(nèi)容方面，國際商事合同通常有這樣兩個要求，一個是內(nèi)在的對價和約因，另一個是外在的合法性要求。（一）內(nèi)在要求：對價與約因（Consideration and Cause）有些西方國家的法律要求，一項在法律上有效的合同，除了當(dāng)事人之間意思表示一致以外，還必須具備另一項要素。這個要素，英美法稱之為“對價”，法國法稱之為“約因”，并以有無對價或約因作為區(qū)別有訴權(quán)的合同（Actionable Contracts）與無強(qiáng)制執(zhí)行力的約定（Unenborceable Pacts）或社會性的協(xié)議（Social Agreement

39、）的一個根本標(biāo)志?，F(xiàn)在分別介紹如下：1.英美法：對價英美普通法把合同分為兩類：一類是簽字蠟封的合同（Deed， Contract Under Seal），這種合同是由當(dāng)事人簽字、加蓋印簽并把它交給對方而作成（Signed， Sealed And Delivered）的，其有效性完全是由于它所采用的形式（Form），不要求任何對價（Consideration）；另一類是簡式合同（Simple Contracts），它包括口頭合同和非以簽字蠟封式作成的一般的書面合同，這類合同必須要有對價，否則就沒有約束力。那么什么是對價？按照1875年英國高等法院在Currie訴Misa案的判決中所下的定義，所謂

40、對價是指“合同一方得到的某種權(quán)利、利益、利潤或好處，或是他方當(dāng)事人克制自己不行使某項權(quán)利或遭受某項損失或承擔(dān)其某項義務(wù)。”也有人把對價簡單地說成是“購買某種允諾的代價?！苯陙?，英美法在解釋對價的含義時，主要是強(qiáng)調(diào)在當(dāng)事人之間必須存在“我給你是為了你給我”的關(guān)系，即彼此之間要提供“相互給付”（Counterpart）。按照英美法的解釋。一項有效的對價必須具備以下條件：（1）對價必須是合法的。凡是以法律所禁止的東西作為對價的都是無效的。例如，販賣毒品的合同，因為作為對價的標(biāo)的物是違法的，所以，這種合同是無效的。（2）對價必須是待履行的對價（Executory Consideration）或者已履

41、行的對價（Executed Consideration），而不能是過去的對價（Past Consideration）。觀察：所謂待履行的對價是指雙方當(dāng)事人允諾在將來履行的對價。如，雙方當(dāng)事人于某年二月簽訂了一項合同，其中規(guī)定賣方于四月交貨，買方于賣方交貨時付款。在這個合同中，交貨和付款都屬于待履行的對價，都是有效的對價；所謂已履行的對價是指當(dāng)事人中的一方以其作為要約或承諾的行動，已全部完成了他依據(jù)合同所承擔(dān)的義務(wù)，只剩下對方尚未履行其義務(wù)。例如，賣方主動向買方發(fā)貨，當(dāng)買方接受貨物時，買賣合同即告成立，但這時賣方已履行了交貨義務(wù)，對此，買方有義務(wù)支付合理的價金。再例如，某甲在報紙上刊登廣告一則，

42、許諾如有人找到他所丟失的物品，將付給報酬若干英鎊。如某乙見報后找到失物交還某甲，合同即告成立，某乙的行為就屬于已履行的對價，某甲有義務(wù)付給約定的報酬；所謂過去的對價是指一方在對方作出允諾（Promise）之前已全部履行完畢的對價，它不能作為對方后來作出的這項允諾的對價。英美法有一項原則，“過去的對價不是對價”（Past Consideration Is No Consideration）。這通常是指某人過去曾為他人做過某些事情而使后者得到某種好處，日后，后者為了表示感謝，允諾給予某種報答。但這項允諾是缺乏對價的，因為過去做過的事情不能作為現(xiàn)在這項允諾的對價，所以這項允諾是沒有拘束力的。英美法認(rèn)

43、為，這種允諾是屬于無償?shù)脑手Z（Gratuitous），無償?shù)脑手Z除非是以簽字蠟封式作成，否則是沒有拘束力的。（3）對價必須具有某種價值，但不要求充足。對價必須是真實的，必須具有某種價值。這里所說的價值不一定是指金錢上的價值，也可以是其他東西，例如，提供某種服務(wù)或不行使某種權(quán)利等。但對價不是等價，不要求與對方的允諾相等（Equivalent To The Promise）。觀察：例如，某甲聘請某乙為雇員，約定每周工資為50英鎊。這項雇傭合同是有對價的，至于50鎊的對價是否與乙所提供的勞務(wù)相等，法院一般不予過問。同樣的，如果商人愿意以很低的價格出售其價值很高的商品，法院也不予查究。英國法院認(rèn)為：“

44、凡屬對價是否充分的問題，應(yīng)由雙方當(dāng)事人在訂約時自行考慮決定，而不應(yīng)在謀求強(qiáng)制執(zhí)行時由法院來決定。如果法院在審理有關(guān)合同的案件時，對于對價是否充分的問題，都一一進(jìn)行查究，法院的任務(wù)將沒完沒了，不勝其煩?！保?）已經(jīng)存在的義務(wù)或法律上的義務(wù)不能作為對價。英國的合同法著作常常援引英國法院的下述判例來說明這一原則：船方雇用一批海員作一次往返于倫敦與波羅的航行，途中有兩名海員出了小差，船長答應(yīng)其余的海員，如果他們努力把船舶開回倫敦，他將把那兩名海員的工資分給他們。事后船長食言，船員到法院起訴。法院判決，船長的允諾是無效的，因為缺乏對價。其理由是：船員在開船時，已承擔(dān)了義務(wù)，答應(yīng)在航行中遇到意外情況時應(yīng)盡

45、力而為。有兩名船員開了小差就是屬于這類意外情況。余下的船員依據(jù)其原來簽訂的雇用合同有義務(wù)盡力把船舶安全開回目的港。簡言之，凡屬原來合同上已經(jīng)存在的義務(wù)，不能作為一項新的允諾的對價。（5）對價必須來自受允諾人（Promisee）所謂對價必須來自受允諾人，是指只有對某項允諾付出了對價的人，才能要求強(qiáng)制執(zhí)行此項允諾。因此，如果甲向乙許諾，若乙為他完成某項工作，他將付給丙一筆錢。在這種情況下，如果乙完成了該項工作后，甲拒絕把錢付給丙，則丙不能對甲起訴要求法院強(qiáng)令履行向丙付錢的許諾。因為作為對甲的許諾的對價是來自于乙而不是來自于丙，丙并沒有提供任何對價。2.大陸法：約因（Cause）及不當(dāng)?shù)美║nju

46、st Enrichment）（1）法國法上的約因。法國法把約因作為合同有效成立的要素之一。法國民法典設(shè)有專目，對約因的作用作了具體規(guī)定。但何為約因？按照法國法的解釋，債的約因是指訂約當(dāng)事人產(chǎn)生該項債務(wù)所追求的最接近和直接的目的（Immediate and Direct Purpose）。法國法強(qiáng)調(diào)把約因與當(dāng)事人的動機(jī)（Motives）區(qū)別開來。以買賣合同為例，某甲向某乙購買汽車一輛，某甲購買汽車的動機(jī)可能是各式各樣的，可能是自用，可能是出租，也可能是為了贈送給親友。但購買汽車的直接目的卻只有一個，就是為了取得汽車這個標(biāo)的物。同樣地，某乙出售汽車的動機(jī)也可能是各式各樣的，可能是嫌原來的汽車不好，

47、賣掉以后再買新的，也可能是因為經(jīng)濟(jì)困難，負(fù)擔(dān)不了汽車的開銷，但賣車的直接目的亦只有一個，就是為了取得一筆金錢。因此，在同一類型的合同中，其直接目的即約因往往是相同的，例如，在買賣合同中，約因都是以商品換取金錢；在雇用合同中，約因都是以金錢換取勞務(wù)，如此等等。根據(jù)法國民法典第1131條的規(guī)定：“凡屬無約因的債，基于錯誤約因或不法約因的債，都不發(fā)生任何效力?！边@里所謂債（Obligation），包括債權(quán)和債務(wù)，它是指廣義的債，不僅是指狹義的金錢債務(wù)。按照法國法的解釋，任何債的產(chǎn)生都必須有約因，否則就不發(fā)生任何效力。如果約因為法律所禁止，或約因違反善良風(fēng)俗或公共秩序，此種約因即屬于不法的約因，也不發(fā)

48、生任何效力。（2）德國法上的不當(dāng)?shù)美?。德國在合同成立的問題上，沒有采用約因原則。德國法與法國法不同，它不以約因作為合同成立的必要條件。德國法有所謂不當(dāng)?shù)美闹贫?。所謂不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因（Cause），取得他人的財產(chǎn)或其他利益。在這種情況下，由于缺乏法律上的原因，取得他人財產(chǎn)或利益的一方無權(quán)保留這種財產(chǎn)或利益，而必須把它歸還給真正的所有人。觀察：債務(wù)人甲欠債權(quán)人乙1000元，本來已經(jīng)付清，但因未及時注銷帳目，誤向債權(quán)人乙再度清償，這就是所謂無法律上原因所作的給付。又如，某甲牧場中的馬自動跑到某乙的馬圈中，這就屬于無法律上的原因，從他人方面得到利益，在這種情況下，由于受益人缺乏法律上的原因

49、，屬于不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)負(fù)返還所是利益的義務(wù)。再如，甲乙雙方訂立買賣合同后，甲已支付貨款，但貨物在風(fēng)險轉(zhuǎn)移于甲以前滅失；或者債權(quán)人甲為了接受清償?shù)哪康?，立下收?jù)交給債務(wù)人乙，但乙收到收據(jù)后并未清償債務(wù)，上述兩種情況就是屬于所謂雖有法律上的原因，但后來該原因已經(jīng)消滅，或未發(fā)生給付目的所預(yù)期的結(jié)果，這也是不當(dāng)?shù)美?，受益人須返還其無權(quán)取得的利益。從上面的介紹我們可以看出，盡管德國法不把“原因”（即約因）作為合同成立的要件，但實際上，“原因”在德國民法的其他方面仍然起著很大的作用。德國法上的不當(dāng)?shù)美?，在英美法和法國法上稱為準(zhǔn)合同（Quasi Contract），美國法有時稱為“償還法”（Law Of Res

50、titution），其名稱雖不同，但法律效果都是一樣的，都是由于缺乏法律上的原因或?qū)r，雙方當(dāng)事人不能成立合同關(guān)系，受益人必須歸還從他人處取得的財產(chǎn)或利益。（二）外在要求：合法在平等、自由等民法理念特別濃厚的現(xiàn)代西方國家，國際商事合同領(lǐng)域非常強(qiáng)調(diào)契約自由，尊重國際商事合同當(dāng)事人的意思自治，但與此同時，這些國家的法律也對契約自由都加以一定的限制。從外在的立法上要求當(dāng)事人所訂立的合同必須合法，凡是違反法律、違反善良風(fēng)俗與公共秩序的合同一律無效。我國民法通則和合同法為了商事交易秩序和社會整體秩序，也要求當(dāng)事人訂立合同必須合法，不得違反法律和社會的公共利益?，F(xiàn)概覽如下：1.中國法我國民法通則和合同法對

51、合同必須合法作了明確的規(guī)定。按照民法通則第55條的規(guī)定，民事法律行為不得違反法律或者社會公共利益。合同法也有類似的合法性要求，并且上升為合同或者合同法的基本原則高度。2.大陸法大陸法系各國都在民法典中對合同違法、違反公共秩序和善良風(fēng)俗的情況及其后果作出明確的規(guī)定，但各國的處理方法有所不同。法國民法典在總則中原則性地規(guī)定，任何個人都不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。然后，把違法、違反善良風(fēng)俗與公共秩序的問題，同合同的原因（即約因，下同）與標(biāo)的聯(lián)系在一起加以規(guī)定。如法國民法典第1128條規(guī)定：“得為合同標(biāo)的之物件以許可交易者為限?！钡?131條規(guī)定：“基于錯誤原因或不法原因的債，不發(fā)

52、生任何效力?！苯又衷诘?133條對何謂不法原因作出定義，根據(jù)該條的規(guī)定：“如原因為法律所禁止，或原因違反善良風(fēng)俗或公共秩序時，此種原因為不法的原因?！毕啾容^來看，德國法不具體規(guī)定合同的標(biāo)的違法還是合同的約因違法，而是著重于法律行為和整個合同的內(nèi)容是否有違法的情事。德國民法典在總則篇第二章法律行為中規(guī)定，“法律行為違反法律上的禁止者，無效?！辈⒁?guī)定，違反善良風(fēng)俗的法律行為亦無效。這些規(guī)定，不僅適用于合同，也適用于合同以外的其他法律行為。3.英美法英美法認(rèn)為，一個有效的合同必須具有合法的目標(biāo)或目的。凡是沒有合法目標(biāo)的合同就是非法的（Illegal），因而是無效的。在英美法中，違法的合同有兩種情

53、況：一種是成文法所禁止的合同；另一種是違反普通法的合同。但由于英美沒有成文的民法典，因此，英美法不像大陸法那樣，以法律行為等抽象概念對違法的情況進(jìn)行高度的概括，而只能根據(jù)某些單行法規(guī)的規(guī)定和判決例法所確立的原則，對各種違法的事由加以排列。比如違反公共政策（Public Policy）的合同、不道德的合同（Immoral Contract）、違法的合同。四、締約形式：要式和非要式從訂立合同的形式的角度看，合同可以分為要式合同和非要式合同兩種。要式合同是指必須按照法定的形式或手續(xù)訂立的合同，不要式合同是法律上不要求按特定的形式訂立的合同。值得留意的是，在這兩種基本形式方面，德國法側(cè)重于作為合同有效

54、成立的要件，法國法偏重于作為證據(jù)要求；英美法則根據(jù)不同類型的合同有不同的要求。（一）法國法法國法把要式合同分為兩種情況：一種是以法定形式作為合同有效的要件；另一種是作為證據(jù)要求。在第一種情況下，法院有權(quán)不依當(dāng)事人的申請，而依其職權(quán)宣告不按法定形式訂立的合同無效。這種合同為數(shù)極少（如贈與合同、夫妻財產(chǎn)制合同、設(shè)立抵押權(quán)合同等）。第二種情況是指某種法定形式作為證據(jù)，用以證明合同的存在及其內(nèi)容，除了法律規(guī)定的形式以外，法院不接受其他形式的證據(jù)。法國民法典第1341條規(guī)定：“一切物件的金額或價額超過50新法郎者，即使是自愿的寄存，均須于公證人前作成證書，或雙方簽名作成私證書。私證書作成后，當(dāng)事人不得再

55、主張與證書內(nèi)容不同或超出證書所載以外的事項而以證人證明之”。 當(dāng)然，這一原則不適用于商事合同。因為商事合同是不要式合同，可以用口頭方式，也可以用書面形式，任何證據(jù)方式都可以使用。這種規(guī)定的目的，是為了適應(yīng)現(xiàn)代商務(wù)活動發(fā)展的需要。（二）德國法德國民法典在總則中明確規(guī)定，不依法律規(guī)定方式的法律行為無效。如法律規(guī)定須用書面方式時，必須由作成人親自簽名，或用指印而由法院或公證人認(rèn)證。如法律規(guī)定意思表示須經(jīng)公證者，其意思表示須以書面作成，而且表意人的簽名須經(jīng)主管機(jī)關(guān)、主管官員或公證人認(rèn)證。德國法強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的意思表示必須嚴(yán)肅認(rèn)真，并以是否遵守法定形式作為意思表示是否嚴(yán)肅認(rèn)真的標(biāo)志，如合同沒有按照法定形式辦

56、理，說明當(dāng)事人缺乏嚴(yán)肅認(rèn)真的訂約意思，合同即歸于無效，而不問當(dāng)事人能否提出證據(jù)證明合同的存在，這是德國法與法國法的不同之處。在民法典的其余各部分對不同類型合同所應(yīng)采取的形式分別作出具體的規(guī)定，如有的合同要采取書面形式，有的要以公證人證明等。但是，這并不是說，德國法律要求一切合同都必須具備特定的形式。在合同形式問題上，仍然以不要式合同為原則，要式合同僅屬例外，只有某些合同才要求具備法定的形式，其他合同都不要求具備特定的形式。（三）英美法英美法把合同分為簽字蠟封合同（Contract Under Seal）和簡式合同（Simple Contract）兩類。簽字蠟封合同是要式合同，這種合同毋須對價，

57、但必須以特定的形式訂立。簡式合同必須要有對價。簡式合同不等于不要式合同，在簡式合同中，一般是不要式的，可以用口頭訂立，也可以用書面訂立，任由當(dāng)事人自由選擇合同所使用的形式；但也有一些簡式合同依法必須以書面形式訂立，其作用有的是作為合同有效成立的條件，有的是作為證據(jù)上的要求，視合同的性質(zhì)而定。（四）中國法我國民法通則和合同法都規(guī)定，民事法律行為（訂立合同）可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式，但法律規(guī)定用特殊形式的，應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定。這一規(guī)定表明：我國法對合同的形式，原則上沒有規(guī)定特殊的要求，但如果其他法律對某些合同有特殊的形式要求者除外。（五）國際法規(guī)范：以聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約為例聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約對于國際貨物買賣合同的形式，原則上不加以任何限制。無論當(dāng)事人采用口頭方式還是書面方式，都不影響合同的有效性，也不影響證據(jù)力。國際商事合同的締約意思2011年11月22日09:42東方法眼李紹章213人次瀏覽評論0條字號:T|T核心提示：締約意思是國際商事合同成立的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)，也是比較復(fù)雜的一個問題。我們把它分為兩部分：一個是當(dāng)事人意思表示的一致性，另一個是當(dāng)事人意思表示的真實性。第二節(jié) 國際商事合同的成立與效力（二）二、締約意思：當(dāng)事人訂立國際商事合同意思表示的一致性和真實性締約意思是國際商事合同成立的核心