【知訟推薦】公司章程與公司法強(qiáng)制性規(guī)定的沖突

1、【知訟推薦】公司章程與公司法強(qiáng)制性規(guī)定的沖突（上）修改微信分享：一、問題的提出某有限責(zé)任公司注冊資本為541萬元，由49個(gè)自然人投資設(shè)立。2006年7月，公司召開股東會，以超過表決權(quán)三分之二的多數(shù)通過了關(guān)于修改公司章程的決議之后，原告童某等13個(gè)股東向法院提起訴訟，要求判決該決議無效。其中爭議的公司章程內(nèi)容包括以下四項(xiàng)：(一)自然人股東死亡后，合法繼承人繼承部分股東權(quán)利和所有義務(wù)，繼承人可以以出席股東會議，但必須同意由股東會作出的各項(xiàng)有效決議；(二)股東按照出資比例分取紅利，公司新增資本時(shí)，按照股東會決議可以優(yōu)先認(rèn)繳出資；(三)股東會議作出有關(guān)公司增加資本或者減少注冊資本，分立、合立、解散或者

2、變更公司形式及修改章程的決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過；(四)公司不設(shè)監(jiān)事會，設(shè)監(jiān)事一名，由公司工會主席擔(dān)任。公司董事、總經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。股東會決議還對被告公司原有章程的其他部分內(nèi)容作了修改。童某等13人認(rèn)為修改后的公司章程中上述四條內(nèi)容違法，故向法院提起訴訟要求確認(rèn)修改公司章程的決議無效。本案爭執(zhí)焦點(diǎn)在于：中華人民共和國公司法(以下簡稱公司法)哪些規(guī)范屬于強(qiáng)制性規(guī)范？當(dāng)公司章程與公司法強(qiáng)制性規(guī)范之間發(fā)生沖突時(shí)，其效力如何認(rèn)定？二、公司章程的法律特征(一)公司章程是公司經(jīng)營的基本準(zhǔn)則公司章程是指“公司設(shè)立人依法訂立的規(guī)定公司組織及活動原則的文件，是公司活動的

3、行為準(zhǔn)則，也是確定股東權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。”其外在表現(xiàn)形式為“記載公司組織及行動的基本自治規(guī)則的書面文件。”由此可知，公司章程是關(guān)于公司組織與經(jīng)營中最根本的事項(xiàng)的規(guī)定。根據(jù)我國公司法第二十五條之規(guī)定，公司章程應(yīng)當(dāng)包括：公司名稱和住所、公司經(jīng)營范圍、公司注冊資本、股東的姓名或者名稱、股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間、公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則等內(nèi)容。公司章程的效力根據(jù)作用對象的不同，可劃分為內(nèi)部效力與外部效力。內(nèi)部效力是指公司章程在公司股東之間是創(chuàng)造價(jià)值、分配財(cái)富的依據(jù)，對公司的董事、監(jiān)事等高級管理人員來說，公司章程是規(guī)范其經(jīng)營行為的行為準(zhǔn)則，因此對公司內(nèi)部成員具有約束力。外部效力則是指

4、公司章程的公示力。一般來說，公司章程應(yīng)當(dāng)向社會公開，公司的交易對象通過查閱公司章程能對公司股東資信狀況、償債能力等基本交易信息有大致的了解，并在內(nèi)心產(chǎn)生一定的信任感，隨后作出愿與之發(fā)生交易的意思表示，從而使公司的交易機(jī)會得以增加。(二)公司章程是契約性的自治規(guī)范公司章程具有契約性的特點(diǎn)。從公司章程的制定方式上看，公司章程由發(fā)起人的共同意思表示而設(shè)立，即公司發(fā)起人對公司設(shè)立的相關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行了協(xié)商并形成了合意。根據(jù)契約法的一般原理，當(dāng)事人的意思表示及合意就構(gòu)成了契約成立的要件，公司章程的制定方式符合契約的成立要件，因而帶有契約的屬性。公司章程是自治性規(guī)則。公司章程的自治性包含了兩個(gè)層面的意思：1、自

5、治性首先體現(xiàn)為公司章程制定者的意思自治。正是由于意思自治精神的存在，商事主體才得以充分發(fā)揮其創(chuàng)造力，積極參加商事活動，積累更多的財(cái)富；2、“自治性”也意味著公司章程的效力僅在公司成員的范圍內(nèi)有效，不具備約束公司成員以外第三人的效力，因?yàn)榈谌思确枪菊鲁痰闹贫ㄕ撸膊皇枪緝?nèi)部人，公司章程對其當(dāng)然沒有約束力。從理論上看，各國法學(xué)界在公司章程性質(zhì)的認(rèn)定上存在“自治法說”與“契約說”兩種觀點(diǎn)，其中大陸法系國家較為流行“自治法說”的觀點(diǎn)，日本通說就持此說；英美法系國家多持“契約說”。例如英國學(xué)界就認(rèn)為公司章程是一種“法定合同”(the Statutory Contract)。筆者認(rèn)為上述兩種觀點(diǎn)并非

6、互相對立，它們只是從不同角度揭示了公司章程的性質(zhì)。如前所述，公司章程確實(shí)兼采契約性與自治規(guī)范性的特點(diǎn)，因此任何孤立的其他觀點(diǎn)的看法都是片面的，故應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行綜合考察。盡管我國立法上多采大陸法系國家的觀點(diǎn)，但也沒有否認(rèn)公司章程的契約屬性，我國公司法第二十八條規(guī)定：“股東應(yīng)當(dāng)按其足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認(rèn)繳的出資額股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應(yīng)當(dāng)向公司足額繳納外，還應(yīng)當(dāng)向已按期足額繳納出資的股東承擔(dān)違約責(zé)任”，就是最好的例證。綜上，公司章程是股東、發(fā)起人意思自治的體現(xiàn)，當(dāng)事人可以通過自由協(xié)商一致，約定相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是由公司根據(jù)自己的經(jīng)營目的、狀況等依法自行制定的，其體現(xiàn)為“一種

7、法律以外的行為規(guī)范”，“由公司自己來執(zhí)行，無需國家強(qiáng)制力來保證實(shí)施”，且“其效力僅及于公司和相關(guān)當(dāng)事人，而不具有普遍的約束力。”（未完待續(xù)）作者：張戀華、胡鐵紅、沙洵 來源：上海法院網(wǎng)文章版權(quán)屬于原作者。【知訟推薦】公司章程與公司法強(qiáng)制性規(guī)定的沖突（下）三、任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范之辨析(一)公司章程與公司法強(qiáng)制性規(guī)范存在沖突公司作為社團(tuán)法人，通過經(jīng)營活動獲取利潤是其設(shè)立的根本目的，當(dāng)事人是自身利益的最佳判斷者，因此屬于私法范疇的公司法不應(yīng)對當(dāng)事人的合法自主經(jīng)營活動橫加干涉，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的自主意思，彰顯私法自治的精神，這也是公司法條文大多為任意性規(guī)范的內(nèi)在原因。從公司不完全契約理論的角度上說

8、，公司實(shí)質(zhì)上是投資者、其他相關(guān)主體通過契約安排而運(yùn)行的一項(xiàng)制度，但它存在著以下問題：第一，契約當(dāng)事人的理性是有限的，當(dāng)事人的信息是不完全的，信息傳遞過程中存在缺陷，會出現(xiàn)信息截留、以偏概全的現(xiàn)象，契約主體地位不可能完全平等，現(xiàn)實(shí)中人在智力、財(cái)力、地位上是有差別的。沒有經(jīng)驗(yàn)和分析能力的散戶投資者會成為不公平的章程的犧牲品。其二，由于長期性和不確定性，公司章程的后續(xù)變化極大，這樣缺乏法律強(qiáng)行規(guī)范的章程，不但不利于股東利益，還給法院裁判帶來了難度。其三，制定、修改公司章程程序的固有局限性難以保證實(shí)質(zhì)的公平。制定、修改公司章程往往采用“資本多數(shù)決”、“人頭多數(shù)決”的方式。但無論采用哪一種方式，都可能導(dǎo)

9、致公司治理中的合理的壓迫，少數(shù)派股東的利益在完全的私法自治下得不到保護(hù)。因此，完全的章程自治存在一定缺陷，公司章程的意思自治必須在強(qiáng)制性規(guī)范所劃定的范圍內(nèi)進(jìn)行，一旦超出法定的范圍，就會造成上述的不利后果。(二)涉案公司法條文的強(qiáng)制性與任意性辨析有觀點(diǎn)認(rèn)為，涉案的公司法條文并未寫明“必須”、“應(yīng)當(dāng)”等字樣，并就此推論其為任意性規(guī)范，不能僅因章程條款不完全符合法律條文的明確規(guī)定而就此認(rèn)定其為無效。純粹從文義上認(rèn)定法律條款性質(zhì)的觀點(diǎn)存在相當(dāng)?shù)钠嫘?，得出的結(jié)論也值得商榷。在筆者看來，認(rèn)定涉案法律條文性質(zhì)還應(yīng)從公司法，乃至商法本身的性質(zhì)入手加以探究。有學(xué)說認(rèn)為商法屬于純粹的私法領(lǐng)域，其中不應(yīng)包括任何公

10、法的調(diào)整方法。如徐學(xué)鹿教授就認(rèn)為：“現(xiàn)代商法適應(yīng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，是私法，而且是市場交易關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的私法?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為，商法是一個(gè)“滲透著公法因素的私法領(lǐng)域”。18、19世紀(jì)以來，商法為純粹的私法的觀點(diǎn)已經(jīng)不再普遍得到認(rèn)同，隨著商業(yè)的繁榮與商事關(guān)系的不斷復(fù)雜化，公司經(jīng)營不再只是股東與股東之間的事，而是牽扯了大量的社會關(guān)系，僅依靠公司股東自治顯然無法顧及，商事主體自我調(diào)節(jié)作用的局限性顯露無遺，因此國家便有運(yùn)用公法調(diào)整方法的手段對公司經(jīng)營活動進(jìn)行強(qiáng)制干預(yù)的必要，這就是所謂的“公司法屬于公法化的私法”觀點(diǎn)的起源，筆者亦贊同此說。雖然充分的意思自治具有發(fā)揮當(dāng)事人創(chuàng)造力、促進(jìn)交易的優(yōu)點(diǎn)，但是完

11、全實(shí)行意思自治無法避免公司治理中產(chǎn)生的因權(quán)利濫用而造成的不公平現(xiàn)象，如大股東利用其優(yōu)勢地位，在公司章程中設(shè)置以犧牲小股東利益為代價(jià)而規(guī)避自身損失的條款等。因此，在公司法中引入強(qiáng)制性規(guī)范可以對當(dāng)事人的自治行為設(shè)定底線，不使股東名義上是意思自治、契約自由，實(shí)卻為損害他人利益的行為，股東的行為一旦超出法律規(guī)定的底線，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，這完全符合法律強(qiáng)制性規(guī)范的特征。從立法宗旨上看，在公司法中設(shè)置強(qiáng)制性規(guī)范，其目的就是為了規(guī)范公司人員行為、保障股東利益，若沒有國家強(qiáng)制力作為后盾，這些法條就會淪為“指導(dǎo)性意見”，僅能體現(xiàn)法律的指引性特征，對當(dāng)事人沒有法律上的強(qiáng)制約束力，其立法初衷就無法實(shí)現(xiàn)，因此

12、以“目的解釋”的法律解釋方法對上述條文進(jìn)行分析，也能夠得出涉案條文為強(qiáng)制性規(guī)范的結(jié)論。四、本案爭議焦點(diǎn)分析(一)股東權(quán)利之繼承本案所涉公司章程規(guī)定，公司股份的繼承人只得繼承部分股東權(quán)利，排除了股東的表決權(quán)與參與經(jīng)營管理的權(quán)利，但繼承人卻須履行全部股東義務(wù)，那么本案公司章程是否違反公司法的強(qiáng)制性規(guī)定？公司法第七十六條規(guī)定：“自然人股東死亡后，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。”據(jù)此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司章程可以對股東資格繼承問題另行規(guī)定，且章程約定的效力高于法律的缺省性的規(guī)定，這也符合了商事法“有約定從約定，無約定從法定”的基本原則，并且是股東意思自治在商

13、事活動中的體現(xiàn)，所以公司章程完全可以基于契約自由的考慮，對股份繼承人權(quán)利進(jìn)行一定的限制。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)是由于對公司法第七十六條存在誤讀以及對股東基本權(quán)利性質(zhì)的認(rèn)識不足所致。1、股東固有權(quán)與非固有權(quán)的劃分。以股東權(quán)利能否被股東會決議與公司章程剝奪為標(biāo)準(zhǔn)，股東權(quán)可劃分為固有權(quán)與非固有權(quán)。固有權(quán)系股東獲得股東資格之時(shí)起股東即享有的相關(guān)權(quán)利，這些權(quán)利不得因股東會決議或者公司章程而受剝奪。相對應(yīng)地，股東非固有權(quán)可以通過相應(yīng)的程序受到某些限制。有觀點(diǎn)認(rèn)為，既然公司法第七十六條規(guī)定了例外情形，那么通過公司章程的另行規(guī)定，就可以限制公司股東權(quán)利，其實(shí)不然。通過對股東固有權(quán)與非固有權(quán)的分析，就可以發(fā)現(xiàn)上述觀

14、點(diǎn)的不足之處在于忽視了股東固有權(quán)，將上述兩類股東權(quán)利混為一談，并且認(rèn)為只要是股東的意思自治，便可對股東權(quán)利不加區(qū)分地限制，其中謬誤顯而易見。2、股東共益權(quán)與自益權(quán)的劃分。以股權(quán)行使所為的不同利益為標(biāo)準(zhǔn)，股東權(quán)亦可劃分為自益權(quán)與共益權(quán)。股東自益權(quán)是指股東為從公司獲取財(cái)產(chǎn)利益而享有的一系列權(quán)利；共益權(quán)是指股東為參與公司決策、經(jīng)營、管理、監(jiān)督和控制而享有的一系列權(quán)利，不含有直接的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容。通常來說，股東固有權(quán)屬共益權(quán)范疇，這也是由共益權(quán)自身性質(zhì)所決定的。站在自益權(quán)與共益權(quán)的內(nèi)在聯(lián)系的角度上分析，股東投資設(shè)立公司的目的在于為自己獲取收益，而實(shí)現(xiàn)這一目的的手段就是行使共益權(quán)，參與公司的管理和決策，故共益

15、權(quán)亦可表述為“為全體股東的共同利益而間接為自己利益而行使的權(quán)利。”公司法第四條規(guī)定的股東基本權(quán)利就同時(shí)包括了屬于自益權(quán)的資產(chǎn)收益權(quán)與屬于共益權(quán)的參與重大決策權(quán)，而股東行使表決權(quán)就是股東參與重大決策的手段，股東行使共益權(quán)是享有完整自益權(quán)的前提和保障，兩者不可分割。涉案公司章程規(guī)定，繼承人可以繼承部分股東權(quán)利，包括可以出席股東會議等，但繼承人必須同意由股東會作出的各項(xiàng)有效決議。該條款雖規(guī)定了股東繼承人出席股東會的權(quán)利，但實(shí)際上剝奪了繼承人在股東會上的表決權(quán)，那么該股東出席股東會的權(quán)利也就僅存于章程文本之上，根本無法發(fā)揮其應(yīng)有作用。在此種情況下，股東只能坐等分紅，而不能參與公司的經(jīng)營管理，當(dāng)其合法權(quán)

16、益受到處于優(yōu)勢地位的其他股東侵犯時(shí)，其權(quán)利救濟(jì)手段也隨之喪失，其自身權(quán)益無法得到保障，顯然背離了公平原則，所以章程中的該條款應(yīng)當(dāng)是無效的。(二)公司增資的依據(jù)本案所涉公司章程規(guī)定，股東有權(quán)“按照出資比例分取紅利，公司新增資本時(shí)，按照股東會決議可以優(yōu)先認(rèn)繳出資”。但根據(jù)公司法第三十五條之規(guī)定：“股東按照實(shí)繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認(rèn)繳出資的除外。”有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)第三十五條，全體股東可以約定不按照出資比例認(rèn)繳出資，但沒有明確禁止公司可以以股東會決議的方式?jīng)Q定認(rèn)繳出資，那么股東會作為公

17、司的權(quán)力機(jī)關(guān)，其決議是股東意志的集中體現(xiàn)，當(dāng)然可以自由決定增資中認(rèn)繳出資的問題。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)雖然肯定了股東意思自治原則，但對公司法第三十五條的涵義存在理解上的偏差。問題爭議的焦點(diǎn)在于公司的股東會決議能否代替公司法第三十五條中所述“全體股東約定”？由于有限責(zé)任公司帶有閉合性的特征，在公司增資時(shí)本公司的股東優(yōu)先認(rèn)繳權(quán)是由股東資格而衍生的一項(xiàng)權(quán)利，其目的在于保持現(xiàn)有的股權(quán)結(jié)構(gòu)和股東之間信賴關(guān)系的維系。因?yàn)楣蓶|會決議的通過條件相比全體股東一致同意較為寬松，故無法保證所有的股東充分表達(dá)自己的意思，那么也無法排除優(yōu)勢地位股東傾軋小股東利益情況的發(fā)生，公司法之所以對不按股權(quán)比例認(rèn)繳新增資本的條件作出嚴(yán)

18、格限制也應(yīng)是基于這點(diǎn)上的考慮，從價(jià)值取向的角度上看，公司法出于更側(cè)重對弱小股東利益保護(hù)的目的，對股東意思自治作了一定限制。因此，涉案公司章程中規(guī)定的由股東會決議決定新增資本的方式不符合公司法的強(qiáng)制性規(guī)定，理應(yīng)無效。(三)表決要求問題所謂表決要求，是指“法律要求決議的形成必須經(jīng)過出席股份一定比例以上的通過?！北景钢校摴菊鲁淘诠局卮笫马?xiàng)的表決要求方面并沒有完全遵照公司法的規(guī)定。該公司章程規(guī)定：“股東會議作出有關(guān)公司增加資本或者減少注冊資本，分立、合立、解散或者變更公司形式及修改章程的決議必須經(jīng)出席會議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上通過。”而根據(jù)公司法第四十四條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東會會議

19、作出修改公司章程、增加或者減少注冊資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。因此，爭議焦點(diǎn)在于涉案公司章程對法定的股東表決要求做擴(kuò)大解釋的做法是否為法律所允許？筆者認(rèn)為，公司法對有限責(zé)任公司的重大事項(xiàng)表決機(jī)制的規(guī)定是由有限責(zé)任公司的特征所決定的。根據(jù)公司法的規(guī)定，我國的有限責(zé)任公司由50名以下股東出資設(shè)立，相對于股份有限公司來說，有限責(zé)任公司的股東人數(shù)較少，召集所有股東召開股東會并不十分困難，因此在決定公司重大事項(xiàng)方面具有相當(dāng)?shù)撵`活性；此外，有限責(zé)任公司仍帶有一定的人合性，使全體股東參與對重大事項(xiàng)的表決可使股東充分發(fā)表意見，使股東之間的

20、相互信賴得以維系，同時(shí)也能保證股東的知情權(quán)，從而保護(hù)股東在重大事項(xiàng)中的表決權(quán)，防止出現(xiàn)少數(shù)股東操縱股東會，損害其他股東利益情況的發(fā)生，因此，公司法通過強(qiáng)制性規(guī)定的方法確立了有限責(zé)任公司股東的表決要求。從法律解釋的角度看，如果對“代表三分之二以上表決權(quán)”進(jìn)行擴(kuò)大解釋，認(rèn)為出席股東會議的股東所持表決權(quán)的三分之二也符合這一規(guī)定，顯然與公司法的立法目的背道而馳。因此，應(yīng)當(dāng)對“代表三分之二以上表決權(quán)”作限制性解釋，它僅指代表全體有限責(zé)任公司的三分之二以上表決權(quán)。綜上，本案公司章程的該項(xiàng)規(guī)定與公司法的強(qiáng)制型規(guī)范不符。(四)公司組織結(jié)構(gòu)問題公司法第五十二條規(guī)定：“有限責(zé)任公司設(shè)監(jiān)事會，其成員不得少于三人。股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責(zé)任公司，可以設(shè)一至二名監(jiān)事，不設(shè)監(jiān)事會。”本案中，公司章程規(guī)定，“公司不設(shè)監(jiān)事會，設(shè)監(jiān)事一名，由公司工會主席擔(dān)任。公司董事、總經(jīng)理及財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人不得兼任監(jiān)事。”該條款存在以下兩方面的問題：1、該公司是否屬于公司法規(guī)定的依法可以不設(shè)立監(jiān)事會的情形？據(jù)法院審理查清的事實(shí)，涉案公司的注冊資本為人民幣541萬元，擁有49名自然人股東，故資本上已具備一定的規(guī)模，股東人數(shù)也已經(jīng)幾乎達(dá)到有限責(zé)任公司的最高限額，