新合同法存在缺陷淺議(一).doc

1、新合同法存在缺陷淺議(一 )內(nèi)容摘要：新合同法實(shí)施近兩年來，其在維護(hù)自然人、法人和其他組織的切身利益、完善市場交易規(guī)則、確保社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展等方面發(fā)揮了重要的作用。然而， 合同法中依然存在著諸如缺乏一些先進(jìn)制度的規(guī)定、 遺漏某些具體合同、 缺乏超前性和廣泛的適用性、有失全面和公允等問題。本文僅從宏觀角度對合同法 中存在的不足作一初步探討，以期能對我國民事立法的完善有所裨益。關(guān)鍵詞：合同法；缺陷；民事立法 1999 年 3月 15 日中華人民共和國合同法 （以下簡稱合同法 ）由九屆人大二次會議通過，同日公布，并于 1999 年 10 月 1 日起實(shí)施。這部合同法作為我國迄今通過的條文最多

2、、內(nèi)容最豐富的民事立法頒布之后， 經(jīng)過近兩年的司法實(shí)踐的檢驗(yàn)， 在維護(hù)自然人、 法人和其他組織的切身利益、 完善市場交易規(guī)則、 確保社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展等方面發(fā)揮了重要的作用。以至于有位外國專家在看了合同法 （草案）之后評論說， 19 世紀(jì)最優(yōu)秀的法典是法國民法典， 20 世紀(jì)最優(yōu)秀的法典是德國民法典，按照他的預(yù)見，21 世紀(jì)最優(yōu)秀的法典應(yīng)該是中國的合同法。 1這無疑是對我國合同法最高的褒獎。然而，毋庸諱言，由于種種原因，合同法中的確還存在著某些尚不盡如人意的地方，不能不令人遺憾。本文僅從宏觀角度對合同法 中存在的不足作一初步探討， 以期能對我國民事立法的完善有所裨益。一、合同法 中缺乏一

3、些先進(jìn)制度的規(guī)定，遺漏了一些具體的合同首先，在合同法總則部分缺少效率違約、不當(dāng)影響、 情勢變更、 第三人侵害債權(quán)、過失相抵和損益相抵等先進(jìn)制度的規(guī)定。以效率違約制度為例，效率違約又稱為“有效益的違約 ”，是把經(jīng)濟(jì)學(xué)的效益原則和分析方法運(yùn)用于合同法領(lǐng)域的一種違約理論，是指違約方從違約中獲得的利益大于他向非違約方做出履行的期待利益。我國合同法第110 條對違約責(zé)任的替代及替代條件做出了規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行非金錢債務(wù)或者履行非金錢債務(wù)不符合約定的，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或履行費(fèi)用過高： （三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未

4、要求履行。”在這條規(guī)定中以 “履行費(fèi)用過高”作為違約替代條件的表述顯然不夠嚴(yán)密，缺乏明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不免使人產(chǎn)生質(zhì)疑；過高的標(biāo)準(zhǔn)是什么？究竟多高的履行費(fèi)用法官才允許違約方以損害賠償代替實(shí)際履行呢？而這恰恰是效率違約制度所要解決的問題，也就是說， 只要當(dāng)違約方履行的成本超過合同雙方基于合同所能獲得的利益時(shí)， 法官就應(yīng)該允許用損害賠償代替實(shí)際履行。因?yàn)樵谶@種情況下，履約所需要的財(cái)力、 物力都將超過其他合理救濟(jì)措施所需要的代價(jià)，違約顯然比履約更具有經(jīng)濟(jì)效益， 并且在違約責(zé)任代替后， 違約方可以充分補(bǔ)償非違約方基于合同所能獲得的履行利益， 從而維護(hù)了合同的效力， 又避免了社會資源的浪費(fèi)，最大限度地兼顧

5、了一般公平正義于個(gè)別公平正義的關(guān)系。 2同樣，不當(dāng)影響制度有助于解決我國大量存在的企業(yè)在政府干預(yù)下強(qiáng)行聯(lián)合、合并、兼并中發(fā)生問題，即企業(yè)的聯(lián)合、合并、兼并是一方或雙方在政府的不當(dāng)影響之下， 違背真實(shí)意思所簽訂的合同，受不當(dāng)影響的一方有權(quán)請求人民法院撤消這一合同。情勢變更原則是授權(quán)性條款， 在一定程度上是賦予法官一定的自由裁量權(quán)，以協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利益關(guān)系。 這些先進(jìn)的制度， 無論是在完善我國合同立法基本理論還是在解決實(shí)踐中的具體問題都具有重要的作用， 這些制度的缺失無疑是我國合同立法中的一大缺憾。其次，在分則部分，合同法遺漏了旅游、雇用、合伙、儲蓄、結(jié)算、咨詢、借用、培訓(xùn)、出版、醫(yī)療服務(wù)等具體

6、的合同。 隨著社會的不斷發(fā)展， 新鮮事物層出不窮， 合同立法調(diào)整的范圍也在日益擴(kuò)大。而我國 合同法 分則部分僅僅規(guī)定了十五種具體的合同，這顯然不符合社會發(fā)展的要求，不能完整、 有效地規(guī)制社會生活的方方面面。例如， 近幾年來全國許多地區(qū)積極開發(fā)旅游業(yè)， 旅游事業(yè)的發(fā)展蒸蒸日上。 然而我們從各種新聞媒體中得到的信息可以發(fā)現(xiàn)，旅游中存在的問題也是最多的， 旅游公司之間相互殺價(jià)， 國內(nèi)外旅游公司相互勾結(jié)損害游客利益等事件時(shí)有發(fā)生。 針對這些問題， 毋庸置疑， 除了國家旅游管理部門對旅游企業(yè)加強(qiáng)管理之外， 在合同立法中設(shè)計(jì)旅游合同， 以民事手段規(guī)范旅游業(yè)的發(fā)展也是一種有效的解決方式。然而由于立法技術(shù)、行

7、業(yè)利益、 部門利益等因素的影響，象旅游合同等一系列具體合同形式在我國合同立法中被遺漏了，使得合同法 在某些領(lǐng)域的適用上顯得多少有些蒼白無力。二、合同法中的某些規(guī)定過于墨守陳規(guī)，缺乏應(yīng)有的超前性和廣泛的適用性我國的合同法是在二十世紀(jì)末制定（1999 年），主要是在二十一世紀(jì)生效、實(shí)施。二十一世紀(jì)將是一個(gè)社會、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)技術(shù)、國際交流與合作全面發(fā)展的世紀(jì)。就我國而言，一方面隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深入發(fā)展，預(yù)計(jì)到2025 年左右中國的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌基本完成，將建立起完善的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體系； 另一方面， 到二十一世紀(jì)中葉我國亦將實(shí)現(xiàn)四個(gè)現(xiàn)代化，各個(gè)方面尤其是科學(xué)技術(shù)將會有突飛猛進(jìn)的發(fā)展；此外，在二十一世紀(jì)，

8、 經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢勢不可擋，我國加入 WTO 后，國際經(jīng)濟(jì)交流與合作會更加豐富。面對著這些發(fā)展與變革，筆者認(rèn)為，合同法似乎有些茫然，在應(yīng)對科技發(fā)展、經(jīng)濟(jì)全球化、私法國際化的挑戰(zhàn)時(shí)過于保守，缺乏應(yīng)有的超前性和廣泛的適用性。第一，合同法中電子合同的規(guī)定過于單薄，不能適應(yīng)實(shí)踐的要求。有學(xué)者認(rèn)為，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，電子商務(wù)將成為21 世紀(jì)全球商務(wù)的主導(dǎo)模式。 3我國合同法中有關(guān)電子合同的規(guī)定僅在總則部分的第11 條、 16 條、 26條、33 條和 34 條有所涉及， 且規(guī)定的過于原則，缺乏現(xiàn)實(shí)可行性。 在應(yīng)用數(shù)字技術(shù)的當(dāng)代，立法如果不能充分考慮科技給法律領(lǐng)域帶來的新問題，必將不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和現(xiàn)代化的建設(shè)。而我國合同法的起草者絕大多數(shù)為法學(xué)專家、法院法官等法律工作者，他們雖然對法律知識極其精通， 但卻缺乏足夠的對科技發(fā)展趨勢的預(yù)測能力，忽視對電子合同等科技發(fā)展給合同領(lǐng)域帶來的新變革的規(guī)范和調(diào)整，從而導(dǎo)致我國合同立法缺乏一定的前瞻性。對照