臨摹的著作權(quán)性質(zhì)

1、臨摹的著作權(quán)性質(zhì)摘要：臨摹的法律性質(zhì)目前并不統(tǒng)一，而要弄清臨摹的法律性質(zhì)不僅需要研究社 會實際生活中人們是怎么看臨摹的，同時更需要根據(jù)著作權(quán)法的立法精神與目的 以及法律政策去規(guī)定臨摹。根據(jù)社會實際生活中人們對臨摹的看法以及著作權(quán)法 的立法精神與目的，我們可以認(rèn)為臨摹是一種技藝性的智力活動， 屬于著作權(quán)法 上復(fù)制而非創(chuàng)作。關(guān)鍵詞：臨摹、創(chuàng)作、復(fù)制、著作權(quán)法立法精神在著作權(quán)法上臨摹到底是新作品的創(chuàng)作還是作品的復(fù)制？理論界對臨摹的 著作權(quán)性質(zhì)的回答不盡一致。德國學(xué)者阿道夫。迪茨先生認(rèn)為準(zhǔn)確地臨摹一幅受 保護(hù)的畫是復(fù)制，出于故意或是出于技能不足以至于降低了與原作相像的程度的 臨摹也是復(fù)制，同時認(rèn)為臨摹

2、可能達(dá)到改編意義上的創(chuàng)作性，從而臨摹也可能是 創(chuàng)作。而劉春田教授則認(rèn)為，臨摹不同于其他形式的復(fù)制，它是一種技藝性智力 成果，屬于復(fù)制，而非創(chuàng)作。雖然我國著作權(quán)法實施條例已經(jīng)明確表明臨摹屬于 著作權(quán)法上的復(fù)制之一種，但理論認(rèn)識上的分歧使得對臨摹的結(jié)果的態(tài)度也不盡 相同，從而仍然會產(chǎn)生一些司法實踐問題。本文認(rèn)為，對于臨摹究竟是著作權(quán)法上的創(chuàng)作還是復(fù)制不僅依賴于對社會實 際生活中的臨摹、創(chuàng)作和復(fù)制的把握，而且也依賴于著作權(quán)法的理論構(gòu)造。 當(dāng)然 這兩個方面之間也是互有影響的。 這使得我們既要研究社會實際生活中（這里主 要是美術(shù)創(chuàng)作與評論領(lǐng)域）的臨摹、創(chuàng)作與復(fù)制概念，同時，更應(yīng)該從著作權(quán)法 的理論構(gòu)造，

3、從著作權(quán)法的立法目的和精神角度來研究臨摹、創(chuàng)作與復(fù)制的法律 屬性。只有這樣我們才能對臨摹的性質(zhì)得出科學(xué)的結(jié)論。首先我們看美術(shù)創(chuàng)作與評論中人們對這幾個詞的看法。 首先看臨摹，根據(jù)中 國大百科全書的解釋，臨摹是指按照原作仿制書法和繪畫作品。臨，是照著原 作寫或畫；摹，是用薄紙（絹）蒙在原作上面寫或畫。廣義的臨摹，所仿制的不 一定是原作，也可能是碑、帖等。臨摹目的既有側(cè)重于臨摹過程的技法學(xué)習(xí)，也 有側(cè)重于臨摹的結(jié)果的為保存、修復(fù)、展覽、出售而取得復(fù)制品。因此，臨摹品 有商品性質(zhì)。在世界各國，臨摹一直是學(xué)習(xí)古典書法或繪畫技法， 借鑒和繼承優(yōu) 秀傳統(tǒng)的主要途徑與手段。在對古代書畫的臨摹上，一般有兩種方式

4、：1.現(xiàn)狀臨 摹，即原封不動地摹制原作現(xiàn)在的殘缺、污損、蛀腐、剝落、變色等狀態(tài)；2.復(fù)原臨摹，即試圖恢復(fù)原作剛完成時的本來面貌。中國古典畫論的六法之一“傳 移模寫”所說的就是臨摹，說明臨摹自古以來深受重視。中國大百科全書認(rèn)為，“傳移模寫”即臨摹是中國古典畫論的六法之一。 六法論則是南齊謝赫提出的，是中國古代美術(shù)品評作品的標(biāo)準(zhǔn)和重要美學(xué)原則。 但是對六法的理解實際上卻存在爭議。 有唐代張彥遠(yuǎn)的說法，也有錢鐘書先生的 說法。但無論如何理解，傳移模寫總是六法中之一法。而所謂“傳移模寫”或“傳 移，模寫是也”指的均是臨摹作品。在中國古漢語中：傳，移也；或解為傳授、 流布遞送。模，法也；通摹、摹仿。寫亦

5、解作摹。繪畫上的傳移流布，靠的是模 寫。模寫的功能，一是可以學(xué)習(xí)基本功，二是可以作為流傳作品的手段。中國大百科全書認(rèn)為謝赫并不將模寫等同于創(chuàng)作，因此放于六法之末。六法包括臨 摹的真實原意已無法考證，但認(rèn)為六法的臨摹之外的五法均是創(chuàng)作， 而惟獨臨摹 不是創(chuàng)作卻確實有些耐人尋味。這是臨摹。其次看創(chuàng)作，創(chuàng)作一般指藝術(shù)作品的創(chuàng)造，是藝術(shù)家根據(jù)一定的審美意識和 藝術(shù)構(gòu)思，運用特定的藝術(shù)媒介、技巧和語言而制作出藝術(shù)形象的創(chuàng)造過程。在 中國，創(chuàng)作常常具體指對社會生活進(jìn)行觀察、體驗、研究和分析后，將生活素材 進(jìn)行選擇、提煉和加工制作作品的過程，也指這種過程的產(chǎn)品。一個完整的藝術(shù) 創(chuàng)作過程，包括在觀念中產(chǎn)生藝術(shù)

6、形象的活動，和運用媒介材料將其化為可視的 藝術(shù)形象的制作活動兩個方面。它是藝術(shù)構(gòu)思和藝術(shù)傳達(dá)的統(tǒng)一，一方面需要巧 妙、獨到的創(chuàng)造性想象；一方面需要對特定物質(zhì)材料性能和規(guī)律的熟練掌握和創(chuàng) 造性的運用。因而，基本功的訓(xùn)練成為獲得創(chuàng)作表現(xiàn)自由的一個前提條件，并且要在長期的美術(shù)創(chuàng)作活動中堅持艱苦的訓(xùn)練和探索。美術(shù)創(chuàng)作的兩種基本手段和方法是再現(xiàn)和表現(xiàn)，前者是指藝術(shù)家對他所認(rèn)識的對象或社會生活的具體描繪， 而后者指藝術(shù)家運用藝術(shù)手段直接表達(dá)自己的情感體驗和審美理想，前者著重反映對象的客觀特征，后者著重反映作者的主觀感受。美術(shù)創(chuàng)作無疑是藝術(shù)創(chuàng)作的 一種，從哲學(xué)上來看，藝術(shù)創(chuàng)作活動是藝術(shù)家一方面通過對生活的能

7、動反映在觀 念中形成藝術(shù)形象，另一方面又通過對一定物質(zhì)材料的運用、加工和制作，把觀念中的藝術(shù)形象轉(zhuǎn)化為可以具體感知的實際存在的藝術(shù)品的統(tǒng)一過程。因此，藝術(shù)創(chuàng)造活動既是審美創(chuàng)造，又是審美反映，結(jié)合了人對世界的實踐的掌握和精神 掌握。這是創(chuàng)作。再次，看復(fù)制。按照新編古今漢語大詞典的解釋，復(fù)制是動詞，即照原 件仿造或翻印。漢英詞典把復(fù)制翻譯為“duplicate ； reproduce ； makeacopyof”。國際公約中復(fù)制一詞最常用的是“ reproduction ”根據(jù)朗文 現(xiàn)代英漢雙解辭典的解釋，“ reproduction ”的動詞形式“ reproduce ”是指“to （cause

8、to）produceacopy （ of）； causetobeseenorheardagain. ”根據(jù)牛 津當(dāng)代英語袖珍詞典的解釋，“reproduce ” 是指“producecopyorrepresentationof; ” 因此， “reproduce ” 似乎是 制 作“ copy ”的行為或使人能聽見或看見的行為。實際上在英文中，“copy”、“reproduction ”與“duplication ”這幾個近義詞還是有一些差別的， 根據(jù)凱 氏現(xiàn)代英漢同義詞近義詞辭典 的解釋：這三個詞均指與原物完全相同或極接近 于原物的再制品，但是意思也有細(xì)微差別。其中“ copy ”是有概括性

9、的字，適用 于精確或非精確的仿制品，如說一件希臘雕塑的羅馬復(fù)制品，做工低劣的贋品：“ duplicatio n ”強調(diào)復(fù)制品的精確度，可指精確而有效的替換，他甚至更明確 地指完全一樣的兩件東西之一，不太嚴(yán)格的用法，既可用于相似的東西也可用于 精確的復(fù)制品：“reproduction ”在精確程度上也是模糊的。有時強調(diào)與原物相 近的類似，如一幅高超技巧創(chuàng)作的原畫的臨摹品。這個字還經(jīng)常用來指原物簡單 化的或較便宜的再制品。在國際公約中，復(fù)制權(quán)一般用“rightofreproduction”，復(fù)制用“ reproduction ”，復(fù)制品貝U用“ copy” 一詞，有時也使用“ duplicatio

10、n ”一詞.當(dāng)然美術(shù)上也有復(fù)制。美術(shù)上的復(fù)制一般認(rèn)為是以美術(shù)品原作為依據(jù)，進(jìn)行 科學(xué)的復(fù)原制作。它是一項綜合性的科學(xué)技術(shù)工作。 復(fù)制目的是：1.保護(hù)那些具 有高度藝術(shù)價值或歷史價值。經(jīng)常利用又易損壞的真跡珍品，用足以亂真的復(fù)制 品代替真跡展出或使用，使真跡得到妥善保藏。2.萬一原作損毀，復(fù)制品也可成 為足資參考的珍貴資料。復(fù)制的原則必須忠于原作，不同于仿制和造假。仿制主 要是模仿原作的藝術(shù)風(fēng)貌和表現(xiàn)技法，不拘泥于筆筆如真，在凡幅、材料、形制等方面也無嚴(yán)格要求；造假則可以脫離原 作，隨意更改，甚至完全憑空捏造。復(fù)制則一定要以原物為依據(jù)，不能主觀臆造。 其形制、尺寸、內(nèi)容、線條紋飾、色彩、風(fēng)格，甚

11、至殘損、污痕，都要忠于原件， 不得隨意增減變動，材料和工藝也要盡量與原件相同， 若選擇代用材料，需保證 質(zhì)感相同，采取新的制作技術(shù)，應(yīng)確保質(zhì)量和真實感；為避免真假混雜，復(fù)制品 制成后，應(yīng)注明復(fù)制品標(biāo)志；高水平的復(fù)制品，還應(yīng)傳達(dá)出原作神韻。由于美術(shù) 作品種類繁多，復(fù)制方法也各不相同，就書畫、青銅作品這些主要門類而言，每 類都有多種方法。書畫作品復(fù)制方法有：人工臨摹法、照相復(fù)制法、珂羅版法、 木版水印法等。青銅作品復(fù)制主要方法有：傳統(tǒng)的石膏模具澆鑄法、新的硅橡膠 模具澆鑄法等。美術(shù)復(fù)制作為一種特殊的工藝技術(shù)，不僅需要高超的技藝、豐富 的工作經(jīng)驗，而且應(yīng)具備相應(yīng)的歷史知識和藝術(shù)修養(yǎng)，這樣才能制作出形

12、神兼?zhèn)?的復(fù)制品。這是復(fù)制。以上我們分別分析了臨摹、創(chuàng)作和復(fù)制。下面我們對它們進(jìn)行比較。從前述 的臨摹的目的和功能來看，它無疑不屬于創(chuàng)作，但是如從前述的臨摹的方式來看，復(fù)原臨摹似乎比現(xiàn)狀臨摹更有創(chuàng)造性，似乎臨摹可以有不同的種類。在漢語中， 雖然中國大百科全書認(rèn)為由于臨摹為古典六法之一 -傳移模寫，但六法的創(chuàng) 始人謝赫并不將模寫等同于創(chuàng)作， 從而將之放于六法之末。但如前所述，由于六 法是品評美術(shù)作品的重要標(biāo)準(zhǔn)，六法中其他五法屬于創(chuàng)作，而惟獨認(rèn)為作為六法 之一的傳移模寫不是創(chuàng)作似乎有些難以自圓其說。 如此我們將很難對臨摹進(jìn)行定 位。實際上我們可以通過解剖創(chuàng)作、臨摹與復(fù)制來分析它們。如前所述，創(chuàng)作可

13、 以被分為構(gòu)思和傳達(dá)兩個方面，其中構(gòu)思無疑是創(chuàng)作的精髓，而傳達(dá)雖然也不乏 創(chuàng)造性，但是它的技巧性成分更多一些。這可以啟發(fā)我們可以對創(chuàng)作、臨摹和復(fù) 制分別進(jìn)行分解，然后再進(jìn)行比較。如此的話，一般而言，創(chuàng)作是這兩個方面均 包含的，最具創(chuàng)造性；復(fù)制則是另一個就極端，在構(gòu)思與傳達(dá)上均沒有創(chuàng)造性； 而臨摹無疑是不具備構(gòu)思上的創(chuàng)造性的，但是它也是一種傳達(dá)，需要一定的創(chuàng)造 性。這是一種粗略的劃法。實際上，創(chuàng)作、臨摹和復(fù)制各自內(nèi)部也各有不同的創(chuàng) 造性。拿美術(shù)創(chuàng)作來說，有虛構(gòu)成分較多的抽象藝術(shù)，也有虛構(gòu)成分較少的具象 藝術(shù)，就總的藝術(shù)來說有童話這種基本上純粹虛構(gòu)的藝術(shù)種類，也有象攝影這樣的基本上是寫實的藝術(shù)。但

14、是無論如何它們均具有創(chuàng)造性，均屬創(chuàng)作。而在復(fù)制 中，有工業(yè)化的復(fù)制，也有美術(shù)中的復(fù)制，前述的美術(shù)復(fù)制也是有一定的創(chuàng)造性 的。是不是可以這樣認(rèn)為，人類的關(guān)于創(chuàng)作、臨摹和復(fù)制等類似的行為，以完全 的十足的創(chuàng)作為一個極端，以完全的十足的復(fù)制為另一個極端，其中又可以有很 多中間狀態(tài)。如果把所有這些行為分為兩類，即創(chuàng)作和復(fù)制，那么臨摹無疑應(yīng)歸 屬于復(fù)制。但是不可否認(rèn)的是臨摹又可以有不同的創(chuàng)造性。如此看，前述的迪茨先生和劉春田教授的看法應(yīng)該均有其合理性。 不過在英文中復(fù)制與臨摹則幾乎是 可以互相替代的詞，雖有些微差別，但基本上是同義的或近義的。因此在英文中 似乎可以放心地把臨摹放進(jìn)復(fù)制而不是創(chuàng)作中。以上對

15、社會實際生活中的臨摹、創(chuàng)作和復(fù)制所做的考察基本上可以說把臨摹 放之于復(fù)制而不是創(chuàng)作是合理的。但是這并不意味著我們已經(jīng)解決了問題。因為, 即便是創(chuàng)作與復(fù)制的界限在事實上也并不是很清楚的。如迪茨先生就認(rèn)為，復(fù)制也可通過改變形式進(jìn)行，如一部小說的翻譯稿同時意味著對小說的復(fù)制。11翻譯也被稱為是復(fù)制，現(xiàn)實中我們對翻譯也是給予著作權(quán)保護(hù)的， 因此復(fù)制也不 一定就不受保護(hù)。實際上，翻譯在目的上與臨摹雖然并不盡一樣， 但是在二者的 結(jié)果的判斷標(biāo)準(zhǔn)上卻幾乎是一樣的，即,翻譯與臨摹的效果越好即越能反映原作、 忠實于原作，也越需要高超的技巧，同時翻譯者和臨摹者自己的東西即創(chuàng)造性越 少或低；反之亦然。這樣如果以與原

16、作的差別性來評判并決定是否受著作權(quán)保護(hù) 的話就會產(chǎn)生一個悖論：翻譯水平越高，臨摹水平越高，則越忠實于原作，似乎 越?jīng)]有創(chuàng)造性，從而越不能享有著作權(quán)，而反之，翻譯水平越低，臨摹水平越低則越不忠實于原作，似乎創(chuàng)造性更高，反倒可以產(chǎn)生著作權(quán)。雖然翻譯的著作權(quán) 來源于表達(dá)方式的獨創(chuàng)性上，但是對于原作中原有的每一表達(dá)，在新的語言中無 疑有著幾乎是唯一的最佳的選擇，只有這種選擇才能最忠實于原作，只不過由于 人們對原作和新的語言在表達(dá)原作的方式上有一些理解和認(rèn)識上的差異而使翻 譯具有了個性或創(chuàng)造性。現(xiàn)在已經(jīng)有了一些計算機(jī)翻譯軟件，已基本上能翻譯難 度不太大的作品，而將來是否會出現(xiàn)能夠翻譯所有與語言有關(guān)的藝術(shù)

17、作品雖不能 完全肯定，但是，可能性是存在的。到那時，翻譯可能就沒有必要再受保護(hù)了。 翻譯在最初不受保護(hù)就是由于人們認(rèn)為翻譯本身并沒有創(chuàng)造什么，而將來可能不受保護(hù)，其原因也是如此。因此與翻譯比較，使得我們無法對臨摹下結(jié)論。更何 況，如前所述，臨摹也是可以有不同種類的，創(chuàng)造性程度也不相同。實際上，在 這里產(chǎn)生了一個著作權(quán)法的立法精神、 立法目的與法律政策判斷問題，著作權(quán)法 不僅對臨摹存在著一個法律政策判斷問題，而且創(chuàng)作與復(fù)制也受到著作權(quán)法的影 響，與社會實際生活中的創(chuàng)作與復(fù)制并不完全相同。 因此這就需要我們研究著作 權(quán)法的立法精神、目的以及法律政策對臨摹的態(tài)度。那么著作權(quán)法的立法目的和精神及法律政

18、策又是什么呢？世界人權(quán)宣言第27條承認(rèn)人人有享受文化的權(quán)利和著作權(quán)：“1.人人有權(quán)自由參加社會的文化生活，享受藝術(shù)，并分享科學(xué)進(jìn)步及其產(chǎn)生的福利。2. 人人對由于他所創(chuàng)作的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品而產(chǎn)生的精神的和物質(zhì)的利 益，有享受保護(hù)的權(quán)利?！苯?jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約第15條也作了類似規(guī)定：“ 1.本公約締約各國承認(rèn)人人有權(quán)：（a）參加文化生活；（b）享受科 學(xué)進(jìn)步及其應(yīng)用所產(chǎn)生的利益；（c）對其本人的任何科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)作品所產(chǎn) 生的精神上和物質(zhì)上的利益，享受被保護(hù)之利?！敝鳈?quán)法不僅保護(hù)作者對其作 品的權(quán)利，而且還要促進(jìn)人類對作品的福利的享受。我國著作權(quán)法第一條即 開宗明義地規(guī)定：為

19、保護(hù)文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品作者的著作權(quán)，以及與著作權(quán)有 關(guān)的權(quán)益，鼓勵有益于社會主義精神文明、物質(zhì)文明建設(shè)的作品的創(chuàng)作和傳播， 促進(jìn)社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮， 根據(jù)憲法制定本法。這條規(guī)定表達(dá) 了我國著作權(quán)法兼顧作者利益與社會利益的立法精神， 它的直接目的是保護(hù)作者 權(quán)益，間接目的是促進(jìn)社會文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮。不過在這里我們不得 不指出一點：那就是著作權(quán)法的這兩個方面并不是等量齊觀的， 其中的保護(hù)作者 的著作權(quán)應(yīng)該是更基本的，是基礎(chǔ)，而對社會利益的關(guān)心不過是對著作權(quán)的必要 限制。因為這里的社會利益在一定程度上可以說是以個人利益為基礎(chǔ)的，如果個人的創(chuàng)造活動停止的話，我們將很難想象人

20、類的文化與科學(xué)事業(yè)還能有什么發(fā) 展，雖然個人利益的實現(xiàn)有賴于社會對作品的使用， 但是單有社會的使用無疑不 會產(chǎn)生作品。因此個人的創(chuàng)造活動是人類文化與科學(xué)發(fā)展的源泉， 而著作權(quán)法也就是為了保護(hù)這個源泉而設(shè)的，雖然為了社會的發(fā)展著作權(quán)法不得不對著作權(quán)人 的權(quán)利予以一定的限制，但是鼓勵創(chuàng)造仍然是著作權(quán)法最基本的目的與精神。 就 現(xiàn)代資本主義民法的發(fā)展來看雖然今天有社會本位的傾向，但是這種社會本位無疑是個人主義之上的社會本文，而不是純粹的社會本位，不是不要個人自由與權(quán) 利的社會本位。因為無論是社會本位還是個人本位， 社會前進(jìn)的基礎(chǔ)總是個人的活動， 總 是以個人為基礎(chǔ)的。西方資本主義民法的這種立法價值取

21、向在一定程度上也決定 了知識產(chǎn)權(quán)和著作權(quán)立法的目的與精神。著作權(quán)法的這種立法目的與精神決定了 著作權(quán)法對一種行為的態(tài)度，即對一種行為是保護(hù)還是不保護(hù)， 如保護(hù)，又保護(hù) 到什么程度。當(dāng)然，一定時期立法者的立法政策也會一定程度上影響到著作權(quán)法 對一種行為的態(tài)度，而且著作權(quán)法甚至整個知識產(chǎn)權(quán)法均是一種人工擬制的產(chǎn) 物，人工設(shè)計的成分很高，立法者主觀的成分也較大。正是由于這些原因，著作 權(quán)法才要求作品只有具有獨創(chuàng)性時才能受到保護(hù)，并且根據(jù)對作品的創(chuàng)作或傳播 所起的作用的不同而給予不同程度的保護(hù)。這也就是著作權(quán)法對原創(chuàng)作品給予較 長期和較強的保護(hù)，而對演繹作品和傳播作品則給予較短期和較弱的保護(hù)的原 因。

22、如著作權(quán)法對原作的保護(hù)條件時獨創(chuàng)性， 而對演繹的保護(hù)在要求獨創(chuàng)性的同 時，還要求行使權(quán)利時向原作作者支付報酬；我國出版文字作品報酬規(guī)定（1999）規(guī)定的原創(chuàng)作品的報酬明顯高于演繹作品； 著作權(quán)法對著作權(quán)規(guī)定的保護(hù)期一般是作者終生加去世后 50年，而對鄰接權(quán)的保護(hù)期則基本上均是 50年。除此之外，我們還應(yīng)該看到，創(chuàng)造性是相對于人類的發(fā)展而言的， 在今天還 是創(chuàng)造的東西，明天也許就不再被認(rèn)為有創(chuàng)造性。比如翻譯，今天機(jī)器翻譯水平 不咼，翻譯主要以人工的創(chuàng)造性為主，因而翻譯才有了創(chuàng)造性，而等將來機(jī)器翻 譯很發(fā)達(dá)時人們將不再認(rèn)為翻譯有創(chuàng)造性從而不再對翻譯進(jìn)行保護(hù)。明了了這些，我們就能夠確定著作權(quán)法對臨摹的應(yīng)有態(tài)度并對臨摹定位。雖然如前所述，臨摹與翻譯有一定的相似處，而且均被迪茨先生認(rèn)為是復(fù)制，但是 臨摹與翻譯還是有些不同的。其不同在于，臨摹是用與原作表達(dá)形式完全相同的 方式進(jìn)行的，而翻譯則雖然用的同樣是語言，但使用的是不同的語言，因此臨摹 雖有創(chuàng)造性，但其創(chuàng)造性與目前的翻譯不可同日而語。 在今天翻譯的創(chuàng)造性是不 容質(zhì)疑的。另外翻譯對于跨文化交流意義重大，是當(dāng)前社會所積極鼓勵的事情。 而臨摹雖然也能流傳作品，但那是它的復(fù)制的效果，而非