合同法,優(yōu)先權(quán)

1、合同法, 優(yōu)先權(quán)篇一：合同法 - 優(yōu)先權(quán)購買權(quán)競合 淺析承租人優(yōu)先購買權(quán)與共有人優(yōu)先購買權(quán)的競合 中南法學(xué) *摘要：優(yōu)先購買權(quán)的概念分為兩種， 分別見于我國 合 同法第 230 條：“出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之 前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購 買的權(quán)利?！焙臀餀?quán)法 101 條：“按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其 享有的共有的不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)份額，其他共有人在同等條件下 享有優(yōu)先購買的權(quán)利。 ”這兩款發(fā)條在房屋這同一不動(dòng)產(chǎn)上 設(shè)置了兩種優(yōu)先購買權(quán)，那么這兩種權(quán)利競合的時(shí)候必然會(huì) 產(chǎn)生沖突。特別是隨著近十年來我國房產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展， 有關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件亦呈逐漸增多的趨勢(shì)，而兩種優(yōu)先

2、購 買權(quán)的競合問題在這一背景下被無限放大。當(dāng)兩種優(yōu)先購買 權(quán)競合時(shí)，如何明確優(yōu)先購買權(quán)，在審判實(shí)踐中尚存爭議。 本文就優(yōu)先購買權(quán)競合的法律問題進(jìn)行探析，以期能提出相 關(guān)的建設(shè)性建議。 關(guān)鍵詞：承租人 共有人 優(yōu)先購買權(quán) 競 合一、優(yōu)先權(quán)購買權(quán)的基本理論 優(yōu)先購買權(quán)又稱先買權(quán)，是指特定的民事主體依照法律 規(guī)定享有的，先于他人購買某項(xiàng)特定財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。對(duì)優(yōu)先購 買權(quán)的定義，學(xué)者各有說法，但大體都是一致的。優(yōu)先購買 權(quán)的種類主要有如下幾類，承租人的優(yōu)先購買權(quán)，共有人的 優(yōu)先購買權(quán)，有限責(zé)任公司其他股東的優(yōu)先購買權(quán)，有限責(zé) 任公司原有股東的新股優(yōu)先購買權(quán)，合資企業(yè)他方的優(yōu)先購 買權(quán)等多種類型。本文僅對(duì)承

3、租人優(yōu)先購買權(quán)與共有人優(yōu)先 購買權(quán)的競合問題進(jìn)行初步分析，其他幾類不作論述。所謂承租人得優(yōu)先購買權(quán)，是指出租人在出賣租賃物時(shí)， 承租人在同等條件下，依法享有優(yōu)先于其他人而購買的權(quán)利。 承租人優(yōu)先購買權(quán)是當(dāng)今世界各國普遍確立的一項(xiàng)民事法 律制度。我國也于 1999 年正式確立了這項(xiàng)法律制度。 合同 法第 230 條規(guī)定“出租人出賣租賃房屋時(shí)，應(yīng)當(dāng)在出賣之 前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購 買的權(quán)利?！睋?jù)此規(guī)定，承租人優(yōu)先購買權(quán)是指承租人基于 租賃合同，在出租人出賣租賃物時(shí)，在同等條件下可優(yōu)于其 他人購買的權(quán)利。需要說明兩個(gè)問題：第一，我國現(xiàn)行法律 只規(guī)定了房屋承租人的優(yōu)先購買

4、權(quán)，還沒有認(rèn)可其他承租人 的優(yōu)先購買權(quán)。第二，所謂優(yōu)先購買權(quán)，只能在出租人采取 出賣這種民事行為處分租賃物時(shí)，承租人相對(duì)于其他買受人 而言所享有的法定權(quán)利，而當(dāng)出租人以出賣以外的其他民事 行為，如贈(zèng)與、互易、遺贈(zèng)等方式處分租賃物時(shí)，或者因出 租人意志之外的公法行為，如法院強(qiáng)制執(zhí)行、征收、征用等 方式處分租賃物時(shí)，承租人是不能享有優(yōu)先購買權(quán)的。而共有人優(yōu)先購買權(quán)，是指共有財(cái)產(chǎn)分割后，一個(gè)或者 數(shù)個(gè)原共有人出賣自己分得的財(cái)產(chǎn)時(shí)，如果出賣的財(cái)產(chǎn)與其 他原財(cái)產(chǎn)共有人分得的財(cái)產(chǎn)屬于一個(gè)整體或者配套使用，其 他原共有人享有優(yōu)先購買權(quán)。共有可分為按份共有和共同共 有，共有關(guān)系中優(yōu)先購買的權(quán)利在我國民法通則

5、、民通 意見和物權(quán)法中均可見其規(guī)定，民法通則第 78 條第 3 款規(guī)定按份共有人出讓其共有財(cái)產(chǎn)份額時(shí)，其他共有人在同 等條件下有優(yōu)先購買權(quán)；物權(quán)法第 101 條規(guī)定了按份共有人 對(duì)轉(zhuǎn)讓的動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)份額，其他共有人也享有優(yōu)先購買權(quán)； 民通意見則規(guī)定了共同共有人出賣自己分割的共有財(cái)產(chǎn) 時(shí)，對(duì)于其他共有人的主張購買時(shí)，在同等條件下享有優(yōu)先 權(quán)。上述規(guī)定明確了共有關(guān)系優(yōu)先購買權(quán)的法律適用。對(duì)于 共有關(guān)系中優(yōu)先購買權(quán)的定義，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán) 是指共有人在其他共有人有償轉(zhuǎn)讓其共有份額或者已經(jīng)分 割的應(yīng)有部分時(shí)，所享有的在同等條件下優(yōu)先于其他第三人 購買的權(quán)利。而另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，優(yōu)先購買權(quán)者，謂特

6、定 人約定或法律規(guī)定，于所有人出賣動(dòng)產(chǎn)或不動(dòng)產(chǎn)時(shí)，有依同 樣條件優(yōu)先購買之權(quán)利。這兩種觀點(diǎn)的不同之處在于共有人 之間是否僅限于動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)，其他的概念基本相同。共有 關(guān)系中的優(yōu)先購買權(quán)的行使條件必然是嚴(yán)格和受到限制的， 其具體條件為：一方面要有共有關(guān)系的存在。共有優(yōu)先購買 權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)時(shí)共有基礎(chǔ)存在，若不存在則不享有優(yōu) 先購買權(quán)。另外出賣人的共有份額必須是明確無爭議的，若 共有關(guān)系中的共有份額不確定，則應(yīng)首先確定各自共有份額。 另一方面是共有優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán)人必須受“同 等條件”限制。 “同等條件”必須是按照通常交易習(xí)慣的同 等條件，有約定則遵從約定。如價(jià)格條件相同，優(yōu)先購買權(quán)

7、 人可行使優(yōu)先購買權(quán)。支付條件，如是即時(shí)支付還是分期支 付，若是價(jià)格相同都是即時(shí)支付，共有人優(yōu)先購買權(quán)人則可 行使優(yōu)先購買權(quán)，若分期支付，優(yōu)先購買權(quán)人與第三人分期 付款期限相同則可行使優(yōu)先購買權(quán)，否則即不具備同等條件， 即不能行使優(yōu)先購買權(quán)，另外優(yōu)先購買權(quán)人行使優(yōu)先購買權(quán) 必須在合理期限內(nèi)行使。我國法律現(xiàn)沒有對(duì)優(yōu)先購買權(quán)人的 合理期限作出明文規(guī)定。但應(yīng)根據(jù)出賣標(biāo)的物的特點(diǎn)確定合 理期限，給優(yōu)先購買權(quán)人以足夠的籌款等行使優(yōu)先購買權(quán)的 必要準(zhǔn)備期限，同時(shí)也要綜合考慮出賣其份額的具體客觀情 形，不能使優(yōu)先購買權(quán)人無限制期限的行使優(yōu)先購買權(quán)。二、學(xué)術(shù)爭論 民通意見第 118 條規(guī)定了出租人出賣出租房屋

8、的，承租 人在同等條件下享有戴孟勇 . 房屋承租人如何行使優(yōu)先購買權(quán) J. 清華 大學(xué)學(xué)報(bào) XX 張禮洪 . 按份共有人優(yōu)先購買權(quán)之實(shí)現(xiàn) J 法學(xué) . XX.優(yōu)先購買權(quán)；而合同法第 230 條也規(guī)定了出租人租賃房 屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享 有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。這就產(chǎn)生了共有人優(yōu)先購買 權(quán)與承租人優(yōu)先購買權(quán)競合的情形。不管是在現(xiàn)實(shí)生活中， 還是在司法實(shí)踐中，承租人優(yōu)先購買權(quán)與共有人優(yōu)先購買權(quán) 的競合都是一個(gè)不容忽視的事實(shí)。當(dāng)承租人與共有人對(duì)同一 標(biāo)的物都享有優(yōu)先購買權(quán)時(shí)，究竟何者更為優(yōu)先呢？對(duì)于這 一問題，在理論界和實(shí)務(wù)界都存在著兩種截然相反的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)

9、認(rèn)為，共有人的優(yōu)先購買權(quán)都應(yīng)該具有優(yōu)先 于承租人的優(yōu)先買權(quán)的效力。此說為我國大陸學(xué)界通說。這 種觀點(diǎn)認(rèn)為，在此種情形中，無論是從這兩種先買權(quán)的權(quán)利 位階考慮，還是從法律效果考慮，都應(yīng)認(rèn)為共有人的先買權(quán) 具有優(yōu)先于承租人的先買權(quán)的效力。一方面從權(quán)利的位階上 看，共有人優(yōu)先購買權(quán)產(chǎn)生于共有人所有權(quán)關(guān)系之中，具有 物權(quán)性質(zhì)，而承租人優(yōu)先購買權(quán)是基于租賃關(guān)系，是債權(quán)派 生出的物權(quán)化的債權(quán)。從物權(quán)優(yōu)于債權(quán)的理論，共有人的優(yōu) 先購買權(quán)要優(yōu)于承租人的優(yōu)先購買權(quán)。2、從法律效果看，法律設(shè)定共有人具有優(yōu)先購買權(quán)其宗旨是維護(hù)共有關(guān)系的 穩(wěn)定性，共有人對(duì)共有財(cái)產(chǎn)的利害關(guān)系較之于承租人更為密 切，其所盡義務(wù)要高于承租

10、人， 從義務(wù)與權(quán)利相一致的原則， 共有人優(yōu)先購買權(quán)也更為優(yōu)先。另外，承租人較共有人沒有 優(yōu)先行使購買權(quán)，依“買賣不破租賃”的理論承租人不會(huì)因 沒有行使優(yōu)先購買權(quán)而使原有租賃合同受到影響。其權(quán)利并 沒有受到影響和損害。綜上，在同等條件下共有人優(yōu)先購買 權(quán)要更優(yōu)于承租人此觀點(diǎn)也得到了我國實(shí)務(wù)界的支持。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為承租人的先買權(quán)限于共有人先買權(quán) 的效力，其主要理由在于：第一，房屋承租人的優(yōu)先購買權(quán) 具有準(zhǔn)物權(quán)的效力，共有人得優(yōu)先購買權(quán)僅具有債權(quán)的效力， 前者的效力較后者強(qiáng)大；第二，現(xiàn)行土地政策之避免土地畸 零以及所有權(quán)分散等，是對(duì)農(nóng)地及空地而言。如土地上已由 第三人建有房屋，即無保護(hù)房屋共有人，

11、使其優(yōu)先承購其他 共有人應(yīng)有部分的必要，故應(yīng)認(rèn)為“中國臺(tái)灣地區(qū)土地法” 第 104 條的優(yōu)先購買權(quán)較共有人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先，方合立 法本旨。我國臺(tái)灣地區(qū)也有學(xué)者指出，從經(jīng)濟(jì)分析的角度來 看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為承租人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先于共有人的優(yōu)先購買 權(quán)，才比較符合經(jīng)濟(jì)效益的觀點(diǎn)。這是因?yàn)?，若使共有人?于共有關(guān)系而優(yōu)先購買共有物，由于買賣不破租賃，租賃物 物權(quán)的變動(dòng)并不會(huì)對(duì)承租人對(duì)于土地的使用關(guān)系造成影響， 因此，土地的所有和土地的使用分離的狀況并不會(huì)因買賣關(guān) 系的發(fā)生而受到影響，而不動(dòng)產(chǎn)所有和使用相分離從經(jīng)濟(jì)效 益上衡量要低于所有和使用相結(jié)合的效益，也就是說，法律 使共有人的先買權(quán)的效力優(yōu)先于承租人的

12、先買權(quán)的效力，會(huì) 導(dǎo)致土地使用的不經(jīng)濟(jì)。但如果使成責(zé)任優(yōu)先購買該不動(dòng)產(chǎn)， 承租人即進(jìn)入所有關(guān)系，并有使用人變成所有人，鄭永 寬論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的法律屬性 J 法律科學(xué) XX土地所有土地利用合二為一，而土地所有與土地利用結(jié) 合的經(jīng)濟(jì)利益要高于二者相分離的經(jīng)濟(jì)利益。一次，從經(jīng)濟(jì) 利益上考察，較為合理的選擇是承租人的先買權(quán)優(yōu)先于共有 人得到先買權(quán)。共有人的優(yōu)先購買權(quán)基于共有關(guān)系產(chǎn)生，承租人的優(yōu)先 購買權(quán)基于租賃關(guān)系產(chǎn)生，無論從承襲現(xiàn)行法的規(guī)定，還是 從發(fā)揮物在經(jīng)濟(jì)上的規(guī)模效應(yīng)的角度出發(fā)，本文確立承租人 的優(yōu)先購買權(quán)與房屋共有人的優(yōu)先購買權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，共有 人的優(yōu)先購買權(quán)優(yōu)先的原則也是物權(quán)效力優(yōu)

13、先原則的體現(xiàn)。三、自我觀點(diǎn)筆者認(rèn)為，共有人的優(yōu)先購買權(quán)與承租人的優(yōu)先購買權(quán) 均既非物權(quán)也非債權(quán)，這兩種權(quán)利都是基礎(chǔ)權(quán)利的法定延伸 共有關(guān)系產(chǎn)生共有人的所有權(quán)，共有人的所有權(quán)延伸出共有 人對(duì)共有物的優(yōu)先購買權(quán)。租賃關(guān)系產(chǎn)生承租人的租賃權(quán)， 承租人的租賃權(quán)延伸出承租人對(duì)租賃物的優(yōu)先購買權(quán)。共有 人的優(yōu)先購買權(quán)來源于共有人的所有權(quán)，很顯然屬于物上優(yōu) 先權(quán)。承租人的優(yōu)先購買權(quán)來源于承租人的租賃權(quán)，雖然現(xiàn) 行法律尚未將租賃權(quán)確認(rèn)為用益物權(quán)，但租賃權(quán)具有用益物 權(quán)的屬性是不容質(zhì)疑的，所以，承租人的優(yōu)先購買權(quán)也屬于 物上優(yōu)先權(quán)。當(dāng)兩個(gè)物上優(yōu)先權(quán)競合時(shí)，要區(qū)分孰優(yōu)孰劣， 經(jīng)濟(jì)分析方法辦不到，物權(quán)優(yōu)于債權(quán)原理也

14、顯得牽強(qiáng)。應(yīng)當(dāng) 從兩個(gè)物上優(yōu)先權(quán)的來源，即共有人的所有權(quán)和承租人的租 賃權(quán)產(chǎn)生的先后出發(fā)去分析哪一個(gè)優(yōu)先購買權(quán)相比較而言 更為優(yōu)先。將所有權(quán)與租賃權(quán)兩種權(quán)利比較先后，只可能存在兩種 情況。第一種情況，先共有后租賃，即所有權(quán)先于租賃權(quán)而 產(chǎn)生。根據(jù)先權(quán)利優(yōu)于后權(quán)利原理，很容易分辨出共有人的 優(yōu)先購買權(quán)更為優(yōu)先。第二種情況，先租賃后共有，即租賃 權(quán)先于所有權(quán)而產(chǎn)生，實(shí)際上是所有人在租賃權(quán)存續(xù)期間出 賣租賃物所有權(quán)的份額。而在租賃權(quán)存續(xù)期間，不管所有人 是要出賣租賃物所有權(quán)的全部，還是租賃物所有權(quán)的部分， 承租人都是享有優(yōu)先購買權(quán)的。在所有人出賣租賃物的部分 所有權(quán)時(shí)，如果承租人行使了優(yōu)先購買權(quán)，他

15、就取得了租賃 物已出賣部分的所有權(quán)，具有了共有人和承租人（針對(duì)租賃 物的未出賣部分）的雙重身份；如果承租人放棄了優(yōu)先購買 權(quán)，則其他買受人取得了租賃物已出賣部分的所有權(quán)，成為 共有人，根據(jù)“買賣不破租賃”原理，承租人繼續(xù)對(duì)共有租 賃物享有優(yōu)先購買權(quán)。因此，先有租賃權(quán)后有共有人所有權(quán) 的情況只有在承租人放棄了優(yōu)先購買權(quán)的前提下才可能發(fā) 生。既然承租人已放棄了優(yōu)先購買權(quán)，也就是說承租人放棄 了對(duì)租賃物所有權(quán)“同等條件優(yōu)先購買”的機(jī)會(huì)，放棄了對(duì) 租賃物所有權(quán)的期待，那么共有人要行使其優(yōu)先購買權(quán)是理 所應(yīng)當(dāng)?shù)摹Ｋ哉f，不管是哪種情況，共有人的優(yōu)先購買 權(quán)都應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于承租人的優(yōu)先購買權(quán)。易軍、寧紅麗.合

16、 同法分則制度研究 M. 人民法院出版社 . XX.四、小結(jié)在今后司法實(shí)踐中，承租人與共有人的優(yōu)先購買權(quán)競合 的問題是是司法機(jī)關(guān)所必須要面臨的一個(gè)問題。鑒于現(xiàn)行我 國相關(guān)法律缺乏明確的規(guī)定。我認(rèn)為，應(yīng)徹底理清二者優(yōu)先 權(quán)的先后關(guān)系，在法律上明確規(guī)定共有人的優(yōu)先購買權(quán)應(yīng)當(dāng) 優(yōu)先于承租人的優(yōu)先購買權(quán)， 只有這樣才能完美解決二者 競合問題。參考文獻(xiàn)：1李開國民法總則研究 M 法律出版社XX.2魏振瀛 . 民法 M 北京大學(xué)出版社. XX.3梁慧星 . 民法總論 M. 法律出版社, XX.4溫豐文基地承租人之優(yōu)先購買權(quán)J 月旦法學(xué)雜志 XX5戴孟勇 . 房屋承租人如何行使優(yōu)先購買權(quán) J. 清 華大學(xué)學(xué)

17、報(bào) XX6王利明物權(quán)法研究 M 中國人民大學(xué)出版社 XX7張禮洪 . 按份共有人優(yōu)先購買權(quán)之實(shí)現(xiàn) J 法學(xué) . XX.8李開國民法基本問題研究法律出版社 19969馬 俊 駒 . 余 延 滿 . 民 法 原 論 M. 法 律 出 版 社 199810 史浩明，張鵬.優(yōu)先購買權(quán)制度的法律技術(shù)分析J.法學(xué).XX.11 易軍，寧紅麗.合同法分則制度研究M.人民法 院出版社.XX.12 鄭永寬.論按份共有人優(yōu)先購買權(quán)的法律屬性J.法律科學(xué).XX.篇二：是優(yōu)先權(quán)還是抵押權(quán)-合同法第286條的權(quán)利性 質(zhì)及其適用（梁慧星）是優(yōu)先權(quán)還是抵押權(quán)合同法第286條的權(quán)利性質(zhì)及其適用梁慧星中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究

18、員上傳時(shí)間:XX-2-4合同法第286條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人 逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以 外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人 民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或 者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確 解釋本條權(quán)利的性質(zhì)。迄今發(fā)表的文章，有的解釋為留置權(quán)，有的解釋為 優(yōu)先權(quán)，有的解釋為法定抵押權(quán)。按照民法原理，留置權(quán)的 對(duì)象僅限于動(dòng)產(chǎn)。擔(dān)保法第82條對(duì)此有明文規(guī)定。本條規(guī) 定的權(quán)利客體是建設(shè)工程，屬于不動(dòng)產(chǎn)。因此，將本條解釋 為留置權(quán)是錯(cuò)誤的。而要判斷本條

19、究竟屬于優(yōu)先權(quán)還是法定 抵押權(quán)，必須考察本條的立法背景和過程。合同法起草始于1993年。當(dāng)年10月，立法機(jī)關(guān)委 托包括筆者在內(nèi)的8位民法學(xué)者擬定的合同法立法方案，針 對(duì)社會(huì)上嚴(yán)重存在的拖欠承包費(fèi)問題，規(guī)定：“為保護(hù)承包人利益，可規(guī)定承包人對(duì)建設(shè)工程有法定抵押權(quán)”。據(jù)此，由12個(gè)單位的學(xué)者起草的合同法建議草案第306條規(guī)定：“建設(shè)工程完工后，發(fā)包人未按合同約定支付建設(shè)費(fèi)用和報(bào) 酬的，承包人對(duì)建設(shè)工程有法定抵押權(quán)”。由法制工作委員會(huì)在建議草案基礎(chǔ)上提出的合同法草案（1995年10月試擬稿）也在第177條規(guī)定：“承建人對(duì)其所完成的建設(shè)工程享有抵 押權(quán)”。1996年5月27日至6月7日在北京西郊召開的

20、合 同法修改工作會(huì)議上，與會(huì)專家一致同意保留承包人法定抵 押權(quán)。在后來的修改中，考慮到法律條文僅規(guī)定承包人享有 法定抵押權(quán)，而該法定抵押權(quán)的內(nèi)容、效力如何實(shí)現(xiàn)仍有待 于解釋，不如直接規(guī)定其內(nèi)容、效力和實(shí)現(xiàn)方式，更有利于 法律適用。因此，1997年5月14日的合同法征求意見稿采 取了直接規(guī)定其內(nèi)容、效力及實(shí)現(xiàn)方式的條文表述， 其第161 條規(guī)定：“建設(shè)工程完成后，建設(shè)人未按照約定支付價(jià)款的， 承建人應(yīng)當(dāng)催告建設(shè)人支付價(jià)款，催告的期限不得少于兩個(gè) 月。建設(shè)人逾期不支付的，承建人可以與建設(shè)人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以將該工程依法拍賣。承建人就該工程折價(jià)或 者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。這是按照法定抵押權(quán)的內(nèi)

21、容所作 的規(guī)定。1997年6月9日至18日在北京昌平召開的專家討 論會(huì)上，與會(huì)專家對(duì)本條未有任何異議。1998年7月10日至14日在北京通縣召開的民法起草工作小組會(huì)議上，筆者 發(fā)言指出這一條即是“法定抵押權(quán)”時(shí)，亦未有任何人表示 異議?？梢?，在這兩次重要的專家會(huì)議上，對(duì)本條法定抵押 權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識(shí)未有分歧。1998年8月提交人大常委會(huì)第四次會(huì)議審議的合同 法草案（第一次審議稿）第285條，只是將“完成”改為“竣 工”，將“承建人”改為“承包人”，并用“合理期限”代替 “不得少于兩個(gè)月”的“催告期”。同年12月提交人大常委 會(huì)第六次會(huì)議審議的合同法草案 （第三次審議稿）第280條， 所作惟一修改是

22、，規(guī)定承包人必須“申請(qǐng)人民法院依法拍賣” 這一修改具有重大意義。1999年1月7日至11日在北京召 開的合同法專家討論會(huì)上，注意到有的建設(shè)工程不適于折價(jià) 和拍賣，建議增設(shè)除外規(guī)定。因此，1999年1月29日提交人大常委會(huì)第七次會(huì)議審議的合同法草案 （第四次審議稿）第287條規(guī) 定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包 人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建 設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。 建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償”。此即合同法第286條。從以上立法過程可知，合同法第28

23、6條，從設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押 權(quán)。在歷次專家討論會(huì)上，未有任何人對(duì)此表示異議，未有 任何人提出過規(guī)定承包人優(yōu)先權(quán)的建議。所謂在立法過程中 曾發(fā)生激烈爭論，形成 3種不同觀點(diǎn)，最后采納了優(yōu)先權(quán)主 張的說法，是完全不符合事實(shí)的臆測。合同法第286條所規(guī)定的既然是法定抵押權(quán)，當(dāng)然其成立直接根據(jù)法律規(guī)定，不 須當(dāng)事人間訂立抵押合同，也不須辦理抵押權(quán)登記。其成立 條件是：一，建設(shè)工程已竣工。建設(shè)工程若未竣工，則不發(fā) 生法定抵押權(quán)。建設(shè)工程未竣工而中途解除建設(shè)工程合同的 情形，亦不發(fā)生法定抵押權(quán)。二，須是建設(shè)工程承包合同所 生債權(quán)。這里所謂建設(shè)工程合同，應(yīng)當(dāng)作狹義解釋

24、，僅指第 269條第2款中的施工合同，勘察合同和設(shè)計(jì)合同不包括在 內(nèi)。訂立總承包合同后，再由總承包人訂立分承包合同、轉(zhuǎn) 承包合同，僅總承包人享有法定抵押權(quán)，分承包人、轉(zhuǎn)承包 人無此權(quán)利。三，其債權(quán)為依建設(shè)工程合同所應(yīng)支付的價(jià)款。 此所謂“價(jià)款”非指市場交易中的商品價(jià)款，而是發(fā)包人依 建設(shè)工程合同約定應(yīng)支付給承包人的承包費(fèi)。包括承包人施 工所付出勞動(dòng)的報(bào)酬、所投入的材料和因施工所墊付的其他費(fèi)用，及依合同發(fā)生的損害賠償。亦即：報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)、墊付 款項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，及損害賠償請(qǐng)求權(quán)。四，法定抵押權(quán)的標(biāo)的物 為承包人施工所完成的，屬于發(fā)包人所有的建設(shè)工程（不動(dòng)產(chǎn)）及其基地使用權(quán)。包括組裝或固定在不動(dòng)產(chǎn)上的動(dòng)產(chǎn)

25、。不包括建設(shè)工程中配套使用并未組裝或固定在不動(dòng)產(chǎn)上的 動(dòng)產(chǎn)。五，須不屬于“不宜折價(jià)、拍賣的”建設(shè)工程。此所 謂“不宜折價(jià)、拍賣”的建設(shè)工程，應(yīng)當(dāng)解釋為法律禁止流 通物。包括：公有物，如國家機(jī)關(guān)辦公的房屋建筑物及軍事 設(shè)施；公用物，如公共道路、橋梁、機(jī)場、港口，及公共圖 書館、公共博物館等。但國家機(jī)關(guān)的員工宿舍不屬于公有物。 法定抵押權(quán)的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后 經(jīng)過一個(gè)合理期限，而發(fā)包人仍未支付。此合理期限，應(yīng)當(dāng) 從發(fā)包人收到催告通知之日起算。此催告通知應(yīng)當(dāng)采用書面 形式。至于合理期限究竟是多少天，應(yīng)由法院按照建筑行業(yè) 習(xí)慣及建筑工程合同具體情形判斷。在發(fā)生法定抵押權(quán)與約定抵押

26、權(quán)并存的情形時(shí)，無 論約定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)先于約定 抵押權(quán)行使。主要理由是：一，法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定權(quán) 利；二，從法律政策上考慮，法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)中相 當(dāng)部分是建筑工人的勞動(dòng)工資，應(yīng)予優(yōu)先確保；三，建設(shè)工 程是靠承包人付出勞動(dòng)和墊付資金建造的，如果允許約定抵 押權(quán)優(yōu)先行使，則無異于以承包人的資金清償發(fā)包人的債務(wù)，53等于發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給屬于第三人之承包人，違背 公平及誠實(shí)信用原則；四，承包人法定抵押權(quán)，是法律為保 護(hù)承包人的利益而特別賦予的權(quán)利，具有保護(hù)勞動(dòng)者利益和 鼓勵(lì)建筑、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的政策目的。如果建設(shè)工程為商品房，且在竣工之前發(fā)包人 發(fā)商）已經(jīng)分別

27、與消費(fèi)者訂立房屋買賣合同，在發(fā)包人拖欠 承包費(fèi)用時(shí)，即可能發(fā)生承包人法定抵押權(quán)與消費(fèi)者權(quán)利的 沖突。在已經(jīng)辦理產(chǎn)權(quán)過戶登記的情形下，消費(fèi)者已經(jīng)取得 房屋所有權(quán)，就該房屋而言，法定抵押權(quán)已歸于消滅，自不 待言。在開發(fā)商尚未交房或雖交房但尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶的情 形下，該房屋仍屬于開發(fā)商所有，仍在法定抵押權(quán)的標(biāo)的物范圍內(nèi)。但 考慮到，如果允許承包人行使法定抵押權(quán)，無異于用消費(fèi)者 的資金清償開發(fā)商的債務(wù)，等于開發(fā)商將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給 廣大消費(fèi)者，嚴(yán)重違背特殊保護(hù)消費(fèi)者的法律政策，因此應(yīng) 不允許承包人行使法定抵押權(quán)。實(shí)質(zhì)是承包人利益與消費(fèi)者 利益比較，消費(fèi)者屬于生存利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先，承包人屬于經(jīng)營 利益應(yīng)退居

28、其次。法定抵押權(quán)的行使方式：一是由發(fā)包人與承包人協(xié) 議折價(jià)；二是承包人申請(qǐng)人民法院拍賣。此與擔(dān)保法第 條規(guī)定的抵押權(quán)行使方式不同。該條規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿 抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價(jià)或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價(jià)款受償；協(xié)議不成的，抵押 權(quán)人可以向人民法院提起訴訟。此訴訟的性質(zhì)，屬于對(duì)人訴 訟，應(yīng)以抵押人為被告，是抵押權(quán)人與抵押人之間關(guān)于抵押 權(quán)行使的爭議，當(dāng)然適用訴訟程序。而按照合同法第 286 條 的規(guī)定，承包人既可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以 直接申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。這里規(guī)定的不是“提 起訴訟”，而是“申請(qǐng)法院拍賣” 。立法意圖是要改變擔(dān)保法 規(guī)定

29、的抵押權(quán)行使方式， 由“對(duì)人訴訟” 改為“對(duì)物訴訟” ， 即向法院申請(qǐng)執(zhí)行抵押權(quán)。在民訴法專門規(guī)定此種抵押權(quán)執(zhí) 行程序之前，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用民訴法第三編規(guī)定的執(zhí)行程序。法定 抵押權(quán)人向法院申請(qǐng)，須提出證明法定抵押權(quán)存在及法定抵 押權(quán)具備執(zhí)行條件的證據(jù)。法院受理申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包 人。發(fā)包人就法定抵押權(quán)是否成立及是否符合執(zhí)行條件提出 異議的，應(yīng)當(dāng)終止執(zhí)行程序， 駁回承包人之申請(qǐng)。 此種情形， 應(yīng)由承包人另外提起確認(rèn)之訴，以確認(rèn)法定抵押權(quán)之成立， 待獲得生效勝訴判決后，始能申請(qǐng)法院依法拍賣。篇三：優(yōu)先權(quán)順序 抵押權(quán)、工程款優(yōu)先權(quán)、購買權(quán) 優(yōu)先順序分析一、關(guān)于抵押權(quán)優(yōu)先權(quán)、工程款優(yōu)先權(quán)、購買權(quán)優(yōu)先權(quán) 的相

30、關(guān)法律規(guī)定1. 物權(quán)法第 179 條的規(guī)定，抵押權(quán)是債權(quán)人對(duì)債務(wù) 人或者第三人不轉(zhuǎn)移占有的擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，在債務(wù)人屆期不履行 債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形時(shí)，依法享有 的就該抵押財(cái)產(chǎn)的變價(jià)處分權(quán)和優(yōu)先受償權(quán)。2. 合同法第 286 條規(guī)定“發(fā)包人未按照約定支付價(jià) 款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理的期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā) 包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的 以外，承包人可以與發(fā)包人將該工程協(xié)議折價(jià)，也可以申請(qǐng) 人民法院將該工程依法拍賣，并優(yōu)先受償。 ”合同法該條款 賦予了建設(shè)工程承包人在發(fā)包人不支付工程價(jià)款的情況下 享有對(duì)該建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。年 6 月 67 日施行的最高

31、人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款 優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) （以下稱批復(fù) ）規(guī)定：“人民法 院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中 華人民共和國合同法第二百八十六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工 程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)；消費(fèi)者交 付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房 享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗買受人” （本文將此優(yōu) 先權(quán)稱為購買權(quán)） 。二、優(yōu)先順序 根據(jù)上述規(guī)定，可以判定：抵押權(quán)、工程款、購買權(quán)都 優(yōu)先于一般債權(quán)，具有優(yōu)先受償權(quán)，當(dāng)?shù)盅簷?quán)與工程款、購 買權(quán)并存時(shí)優(yōu)先順序如下：1工程款優(yōu)先權(quán)與抵押權(quán) 在工程款與一般抵押權(quán)并存的情況下，根據(jù)合同法 第 286 條及最高

32、院批復(fù)第 1 條的規(guī)定，工程款優(yōu)先于抵 押權(quán)和其他債權(quán)。2消費(fèi)者購買權(quán)與工程款根據(jù)批復(fù)第 2 條“消費(fèi)者交付購買商品房的全部或 大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償 權(quán)不得對(duì)抗買受人”3消費(fèi)者購買權(quán)與抵押權(quán) 消費(fèi)者雖然支付了全部或大部分購房款，消費(fèi)者對(duì)該商 品房所享有的權(quán)利性質(zhì)，購買權(quán)與抵押權(quán)的優(yōu)先順序，在法 律理論與實(shí)踐中目前尚無定論。理論上認(rèn)為：如果房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)與購房人簽訂商品房 買賣合同后，未進(jìn)行預(yù)告登記而將該房屋作為抵押物抵押登 記給銀行而獲取貸款，由于抵押權(quán)為擔(dān)保物權(quán)，而買受人因 通過商品房買賣合同對(duì)同一房屋享有的是債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，沒有 對(duì)抗第三人的效力，根據(jù)物權(quán)優(yōu)先于

33、債權(quán)原則，當(dāng)買受權(quán)與 抵押權(quán)并存時(shí)，抵押權(quán)優(yōu)先于買受權(quán)，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)若未 向銀行清償債務(wù)，銀行將根據(jù)擔(dān)保法規(guī)定拍賣抵押房屋取得 價(jià)款優(yōu)先受償，從而導(dǎo)致購房人無法依據(jù)商品房買賣合同取 得房屋，只能根據(jù)商品房買賣合同司法解釋 第八條規(guī)定， 請(qǐng)求房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)不超過其已付購房款一倍的賠償 責(zé)任。審判實(shí)踐中，各地法院適用標(biāo)準(zhǔn)、裁判結(jié)果不一，但最高人民法院XX年6月24日作出的（XX）民申字第1690號(hào) 民事裁定認(rèn)為： 批復(fù)是解決建設(shè)工程款優(yōu)先權(quán)、抵押權(quán) 以及消費(fèi)者購買商品房的所有權(quán)之間權(quán)利沖突問題的司法 解釋，物權(quán)法對(duì)此并無規(guī)定，二者不存在沖突。根據(jù)批 復(fù)及合同法規(guī)定，工程款優(yōu)于抵押權(quán)和一般債權(quán)

34、，但 不得對(duì)抗已交付全部或大部分購房款項(xiàng)的購房人，即交付全 部或大部分購房款項(xiàng)的購房人的所有權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)。最高院裁定，將消費(fèi)者的購買權(quán)認(rèn)定為所有權(quán)并明確購 買權(quán)優(yōu)先抵押權(quán)。該認(rèn)定對(duì)以后的審判實(shí)踐具有一定的指導(dǎo) 意義，對(duì)地方各法院的審判具有一定的影響。三、風(fēng)險(xiǎn)提示 基于以上法律規(guī)定和審判實(shí)務(wù)，可以看出抵押權(quán)并不是 在任何時(shí)候?qū)哂袃?yōu)先受償權(quán)，辦理和行使抵押權(quán)時(shí)，應(yīng)采 取措施，控制因此而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)：1. 辦理抵押業(yè)務(wù)時(shí)，盡力查清抵押人是否拖欠工程款以 及工程款債權(quán)人對(duì)抵押物行使工程款優(yōu)先權(quán)的可能性。2. 辦理抵押業(yè)務(wù)時(shí)，盡力查清抵押房產(chǎn)是否已由消費(fèi)者 買受并交付全款或大部分全款。3. 采取措施，

35、防止開發(fā)商惡意將抵押房產(chǎn)出售給消費(fèi)者。4.在涉及久劃不拆、久拆不完、久拆不建、久建不完 工程時(shí)，可能出于維護(hù)穩(wěn)定的需要，從保護(hù)弱勢(shì)群體利益出 發(fā)，法院判定購房人、被拆遷人甚至團(tuán)購人優(yōu)先于抵押權(quán)受 償。篇四：建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)合同法第 286 條規(guī)定的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的客體 不及于建筑物所占用的建設(shè)用地使用權(quán)合同法第 286 條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià) 款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包 人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的 以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng) 人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià) 或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償

36、。 ”該條規(guī)定的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先 受償權(quán)不及于建筑物所占用的建設(shè)用地使用權(quán)部分。在將建 筑物價(jià)值變現(xiàn)時(shí)，盡管根據(jù)“房地一體處分”原則要將建筑 物和建設(shè)用地使用權(quán)一起進(jìn)行處分，但是在一起處分時(shí)要區(qū) 分開建筑物的價(jià)值和建設(shè)用地使用權(quán)的價(jià)值，建設(shè)工程價(jià)款 優(yōu)先僅僅對(duì)建筑物的價(jià)值部分有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑＯ嚓P(guān)知識(shí) :1 、如果建筑物部分的變現(xiàn)價(jià)值無法滿足工程 價(jià)款債權(quán)的，則未受清償?shù)墓こ虄r(jià)款債權(quán)作為普通債權(quán)，同 債務(wù)人的其他債權(quán)對(duì)于土地使用權(quán)價(jià)值部分有平等清償?shù)?效力。2、最高人民法院關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) 第 3 條規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付 的工作人員報(bào)酬、材料等實(shí)際支出

37、的費(fèi)用，這暗含了建設(shè)工 程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的客體范圍。這主要目的在于保護(hù)因墊資、 工人工資等而附加在建設(shè)工程的部分，而墊資、工人工資等 建設(shè)用地對(duì)于建設(shè)用地使用權(quán)部分并無增值貢獻(xiàn)。3、物權(quán)法 182 條規(guī)定，以建筑物抵押的，該建筑物 占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押。以建設(shè)用地使用權(quán) 抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規(guī) 定一并抵押的，未抵押的財(cái)產(chǎn)視為一并抵押。4、最高人民法院關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù) 第 2 條規(guī)定，“消費(fèi)者交付購買商品房全部或者大部分款項(xiàng) 后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不得對(duì)抗 買受人?！?、根據(jù)合同法 286 條規(guī)定，可以認(rèn)定建筑工程

38、的承 包人的優(yōu)先受償權(quán)由于抵押權(quán)和其他債權(quán)。篇五：合同法第 286 條司法解釋 合同法第 286 條司法解釋：追討拖欠工程款有法可 依最近，有關(guān)工程拖欠款的追討有了一個(gè)突破。很多企業(yè)一直想使用合同法第2 8 6條款追討拖欠工程款，但在打官司想引用該條款的時(shí)候，卻大多被當(dāng)?shù)胤?院以該項(xiàng)權(quán)利的性質(zhì)不明、缺乏可操作性，或者干脆以沒有 收到最高法院對(duì)該條款的司法解釋為由拒絕。為此，今年5月，廣州建筑業(yè)聯(lián)合會(huì)等全國17家建 筑業(yè)協(xié)會(huì)聯(lián)合向最高人民法院致信要求盡快出臺(tái)合同法 286條的司法解釋。最高人民法院6月對(duì)286條進(jìn)行了 司法解釋：“一、人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí) 行案件中，應(yīng)當(dāng)依照中華人

39、民共和國合同法第二百八十 六條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押 權(quán)和其他債權(quán)。二、消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)后，承包人就該商品房享有的工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán) 不得對(duì)抗買受人。三、建筑工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不 包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失。四、建設(shè)工程承包 人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建 設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。五、本批復(fù)第一條至第三條自公布之日起施行，第四條自公布之日起六個(gè)月后施 行。”這四點(diǎn)的解釋對(duì)今后建筑行業(yè)追討拖欠款將有很大的 幫助。相關(guān)資料：合同法第2 8 6條規(guī)定：發(fā)包

40、人未按照約定支付價(jià)款 的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人 逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以 外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或 者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。篇六：承包工程款的優(yōu)先權(quán)承包工程款的優(yōu)先權(quán)合同法第 286 條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià) 款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包 人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的 以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng) 人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià) 或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 ” 本

41、條是關(guān)于發(fā)包人未支付工程 價(jià)款的責(zé)任的規(guī)定。發(fā)包人在工程建設(shè)完成后，對(duì)竣工驗(yàn)收合格的工程應(yīng)當(dāng) 按照合同約定的方式和期限進(jìn)行工程決算，支付價(jià)款，在向 承包人支付價(jià)款后接受工程。在實(shí)踐中，建設(shè)工程竣工后， 承包人應(yīng)當(dāng)按照國家工程竣工驗(yàn)收有關(guān)規(guī)定，向發(fā)包人提供 完整的竣工資料和竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。發(fā)包人接到竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告 后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)施工圖紙及說明書、國家頒發(fā)的施工驗(yàn)收規(guī)范 和質(zhì)量檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)及時(shí)組織有關(guān)部門對(duì)工程進(jìn)行驗(yàn)收?？⒐を?yàn) 收合格后，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付價(jià)款。在工程建設(shè)實(shí)踐 中，當(dāng)竣工報(bào)告批準(zhǔn)后，承包人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定或合 同約定的時(shí)間、 方式向發(fā)包人提出結(jié)算報(bào)告， 辦理竣工結(jié)算 發(fā)包人在收到結(jié)算

42、報(bào)告后，應(yīng)當(dāng)及時(shí)作出批準(zhǔn)或者提出修改 意見，在合同約定的時(shí)間內(nèi)將撥款通知送經(jīng)辦銀行支付工程 款，并將副本送承包人。承包人在收到工程款后將竣工的工 程交付發(fā)包人，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)接收該工程。發(fā)包人未按照約定 支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款 并承擔(dān)逾期付款的違約責(zé)任。從 90 年代初到現(xiàn)在，隨著固定資產(chǎn)投資規(guī)模的過快增 長，拖欠工程款的現(xiàn)象出現(xiàn)了大幅度增加的勢(shì)頭。不少地區(qū) 的工程款拖欠數(shù)額龐大，有的工程拖欠付款無期限，問題已 經(jīng)相當(dāng)突出，不僅嚴(yán)重地影響建設(shè)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營，制約了 建設(shè)企業(yè)的發(fā)展，也影響了工程建設(shè)進(jìn)度，制約了投資效益 的提高。為了確實(shí)解決拖欠工程款的問題，保障承包人價(jià)

43、款 債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，本條規(guī)定了發(fā)包人未按約定支付價(jià)款，經(jīng)承包 人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié) 議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。 建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。承 包人按照本條規(guī)定行使優(yōu)先受償權(quán)，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：1. 發(fā)包人不支付價(jià)款的，承包人不能立即將該工程折價(jià)、 拍賣，而是應(yīng)當(dāng)催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。如果在 該期限內(nèi)，發(fā)包人已經(jīng)支付了價(jià)款，承包人只能要求發(fā)包人 承擔(dān)支付約定的違約金或者支付逾期的利息、賠償其他損失 等違約責(zé)任。如果在催告后的合理期限內(nèi)，發(fā)包人仍不能支 付價(jià)款的，承包人才能將該工程折價(jià)或者拍賣以優(yōu)先受償。2.

44、承包人對(duì)工程依法折價(jià)或者拍賣的，應(yīng)當(dāng)遵循一定的 程序。發(fā)包人對(duì)工程折價(jià)的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)包人達(dá)成協(xié)議，參照 市場價(jià)格確定一定的價(jià)款把該工程的所有權(quán)由發(fā)包人轉(zhuǎn)移 給承包人，從而使承包人的價(jià)款債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。承包人因與 發(fā)包人達(dá)不成折價(jià)協(xié)議而采取拍賣方式的，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法 院依法將該工程予以拍賣。承包人不得委托拍賣公司或者自 行將工程予以拍賣。3. 工程折價(jià)或者拍賣后所得價(jià)款如果超出發(fā)包人應(yīng)付 價(jià)款數(shù)額的，該超過的部分應(yīng)當(dāng)歸發(fā)包人所有 ; 如果折價(jià)或 者拍賣所得價(jià)款還不足以清償承包人價(jià)款債權(quán)額的，承包人 可以請(qǐng)求發(fā)包人支付不足部分。4. 根據(jù)本條規(guī)定，按照工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的， 承包人不能將該工程折

45、價(jià)或者拍賣。如該工程的所有權(quán)不屬 于發(fā)包人，承包人就不得將該工程折價(jià)。如國家重點(diǎn)工程、 具有特定用途的工程等也不宜折價(jià)或者拍賣。篇七：建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)若干法律問題 建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)若干法律問題 邱勝奎（重慶豪泰律師事務(wù)所）一、概念 建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)，指在發(fā)包人未按合同約定支付工程款 的情況下，建設(shè)工程的承包人對(duì)其所依據(jù)工程承包合同而建 造的建設(shè)工程享有的優(yōu)先受償權(quán)。 建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的官方說法是“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償 權(quán)”，實(shí)踐中有人稱做“建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)”或“建設(shè)工 程優(yōu)先權(quán)”，本文采納“建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)”的說法。二、法律條文 有關(guān)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，主要是兩個(gè)方面：1、合同法第 286 條規(guī)定：

46、“發(fā)包人未按照約定支付 價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā) 包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣 的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申 請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價(jià)款就該工程折 價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。 ”這一規(guī)定太原則、太簡略，在實(shí)際操作中存在著諸多疑 問，不具有可操作性。正是如此， 合同法出臺(tái)的時(shí)候， 很多金融機(jī)構(gòu)并未對(duì)此引起重視，仍高枕無憂的認(rèn)為建設(shè)工 程優(yōu)先權(quán)的效力次于抵押權(quán)，而當(dāng)最高人民法院關(guān)于建設(shè) 工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)出臺(tái)并明確建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的效力優(yōu)于抵押權(quán)之后，才 一石激起千層浪，在金融界內(nèi)引起不小的震動(dòng)。因

47、為當(dāng)金融 機(jī)構(gòu)基于貸款合同而對(duì)建設(shè)工程享有的抵押權(quán)遭遇承包人 基于承包合同而對(duì)建設(shè)工程享有的建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)后，金融 機(jī)構(gòu)的抵押權(quán)將落空，無法保證其貸款的回收。2、最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的 批復(fù)（法釋 XX16 號(hào)），此批復(fù)就建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)與其他抵 押權(quán)或債權(quán)的優(yōu)先效力、優(yōu)先權(quán)范圍、行使期限等問題作出 了規(guī)定。批復(fù)的出臺(tái)，使得合同法有關(guān)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的規(guī) 定具備了一定的可操作性，但仍存在諸多的疑問。三、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的性質(zhì) 建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的性質(zhì)，目前理論界有三種觀點(diǎn)：留臵 權(quán)、優(yōu)先權(quán)、法定抵押權(quán)。1、留臵權(quán) 對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)而言，因其“不動(dòng)”的特殊性，一般沒有被 留臵的可能。因此傳

48、統(tǒng)的民法原理及擔(dān)保法都認(rèn)為，留 臵權(quán)只適用于動(dòng)產(chǎn) （擔(dān)保法第 82條）而不適用于不動(dòng)產(chǎn)， 因此將建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)定義為留臵權(quán)不符合基本的民法原 理，本文不采納留臵權(quán)的觀點(diǎn)。2、法定抵押權(quán) 有相當(dāng)一部分學(xué)者采納法定抵押權(quán)的觀點(diǎn)，特別是梁慧 星教授發(fā)表合同法第 286 條的權(quán)利性質(zhì)及其適用后。梁慧星是合同法 的主要起草人之一， 該文通過對(duì)合 同法的設(shè)計(jì)、起草、討論、修改、審議的立法過程的全面 闡述，說明建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)從起草開始，就被賦予了法定抵 押權(quán)的意義，因此其性質(zhì)為法定抵押權(quán)。根據(jù)物權(quán)法的相關(guān)理論，抵押權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，其 生效的方式有兩種：動(dòng)產(chǎn)是交付生效，不動(dòng)產(chǎn)是登記生效；其行使方式為：向人

49、民法院提起訴訟，主張行使抵押權(quán)；另外，根據(jù)擔(dān)保法的規(guī)定，抵押雙方還應(yīng)當(dāng)簽定書面的抵押合 同。如果同意建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)是“法定抵押權(quán)” ，即擔(dān)保物權(quán)的一種，那么我們必須承認(rèn)，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)簽定書 面合同，登記后發(fā)生效力并應(yīng)以向人民法院提起訴訟的方式 來行使權(quán)利。而從上述法律條文可以看出，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)直接由法 律規(guī)定，無需簽定抵押合同，無須辦理抵押登記，其行使方 式為直接向人民法院申請(qǐng)拍賣而不是提起訴訟。另，法定抵押權(quán)與約定抵押權(quán)同屬抵押擔(dān)保物權(quán)的范疇， 按理說應(yīng)當(dāng)根據(jù)成立在先或登記在先的原則來確定受償?shù)?先后順序，但根據(jù)最高法院批復(fù)，法定抵押權(quán)不論是否成立 先或在后，也無須登記，均優(yōu)于約定抵

50、押權(quán)。因此，筆者認(rèn)為梁教授對(duì)建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的定性與法律條文或傳統(tǒng)理論存在一定偏差。本文不采納其觀點(diǎn)。3、法定優(yōu)先權(quán) 所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的，債權(quán)人對(duì)債務(wù)人 的特定財(cái)產(chǎn)享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，優(yōu)先權(quán)是一種法定權(quán)利，無 須約定也不得以約定而創(chuàng)設(shè)。優(yōu)先權(quán)的淵源為羅馬法，后為法國民法典接受。我國關(guān)于此類優(yōu)先權(quán)的規(guī)定，見于海商法及民用 航空法，海商法第二章第三節(jié)，有關(guān)于船舶優(yōu)先權(quán)的詳 細(xì)規(guī)定； 95 年版的民用航空法第三章第三節(jié)有關(guān)于民用 航空器優(yōu)先權(quán)的詳細(xì)規(guī)定。據(jù)一般理論及上述規(guī)定，我們可將優(yōu)先權(quán)最核心的特征 歸納為如下兩點(diǎn)：1、優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生于法律的直接規(guī)定，不由當(dāng)事人約定；2、優(yōu)先權(quán)不以登記為

51、前提，也不以占有為前提。因此，結(jié)合優(yōu)先權(quán)的上述特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，建設(shè)工程優(yōu) 先權(quán)應(yīng)當(dāng)定性為法定優(yōu)先權(quán)。筆者在明確建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的 法律性質(zhì)后，發(fā)現(xiàn)人大王利民教授也持此觀點(diǎn)，鑒于筆者乃 全中國眾多律師當(dāng)中的普通一員，能在此問題上與法學(xué)大家 的觀點(diǎn)不約而同，倍感榮幸??！另，似乎最高院關(guān)于工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)的批復(fù)也傾向于 “法定優(yōu)先權(quán)”之說，再次倍感榮幸一翻！四、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)在適用中的若干問題1、行使期限問題根據(jù)批復(fù)第四條，建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的期限為 6 個(gè)月，自 工程竣工之日或約定竣工之日起算。這個(gè)“或”字讓人很是費(fèi)解，比如約定工期是1 年，實(shí)際竣工是 9 個(gè)月，應(yīng)以哪個(gè)日期為準(zhǔn)？再比如約定工期是 1 年

52、，實(shí)際竣工是 1年半，又該以哪個(gè)日期為準(zhǔn)？筆者不清楚作出這樣的規(guī) 定是出于什么考慮，這給法官留下了很大的自由裁量空間。建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)制度設(shè)立的背景是當(dāng)時(shí)房地產(chǎn)行業(yè)嚴(yán) 重的拖欠承包費(fèi)現(xiàn)象，并因承包費(fèi)的拖欠而直接產(chǎn)生了大量 民工工資的拖欠，由于承包人無法確保其承包費(fèi)的收回，也 出現(xiàn)了很多拒絕移交已完工工程的現(xiàn)象，這些現(xiàn)象在一定程 度上影響了房地產(chǎn)的持續(xù)發(fā)展和社會(huì)穩(wěn)定。因此建設(shè)工程優(yōu) 先權(quán)制度的設(shè)立宗旨，是為了更好的維護(hù)承包人的權(quán)益。根 據(jù)這一立法宗旨，筆者認(rèn)為對(duì)于建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)的起算日期， 應(yīng)從維護(hù)承包人利益的角度來適用。當(dāng)然，還存在另一種解釋，即：在工程實(shí)際竣工后主張 優(yōu)先權(quán)的，以實(shí)際竣工日期為

53、準(zhǔn)；在工程實(shí)際竣工前主張優(yōu) 先權(quán)的，以約定的竣工日期為準(zhǔn)。但這種解釋的成立必須依 靠另一觀點(diǎn)的成立，即：在工程實(shí)際竣工前也存在優(yōu)先權(quán)并 可以在工程實(shí)際竣工前主張優(yōu)先權(quán)。合同法第 286 條對(duì)于優(yōu)先權(quán)的行使條件只有短短的 一句話：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款” ，這里所說的價(jià)款是 否包括了預(yù)付款、 進(jìn)度款、 結(jié)算款在內(nèi)？比如進(jìn)度款未支付， 承包人是否可在工程未竣工的情況下行使優(yōu)先權(quán)？怎么行 使？直接將“半截樓”拍賣？梁教授的觀點(diǎn)是：只有在建設(shè)工程竣工后才成立優(yōu)先權(quán)， 竣工之前不存在優(yōu)先權(quán)。當(dāng)然也就不存在竣工前優(yōu)先權(quán)的行 使期限問題。簡言之，建設(shè)工程的竣工實(shí)際牽涉到兩個(gè)問題：一是竣 工時(shí)間作為優(yōu)先權(quán)

54、行使期限的起算點(diǎn)；二是竣工作為優(yōu)先權(quán) 是否成立的標(biāo)志。2、建設(shè)工程合同的范圍問題 篇八：承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件 想學(xué)法律？找律師？請(qǐng)上 http:/ 承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件核心內(nèi)容：承 包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件有哪些合法有效的合同，已竣工 及證明，數(shù)額確定，不少于 3 個(gè)月的催告。有哪些情形不適 用合同法第 286 條規(guī)定的下面，法律快車小編將為您詳 細(xì)介紹。1、承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件(1) 有合法有效的建設(shè)工程合同。(2) 工程已竣工，有竣工驗(yàn)收證明； ( 筆者認(rèn)為，優(yōu)先受 償?shù)慕ㄔO(shè)工程原則上應(yīng)為已竣工工程，但由于不可歸責(zé)于承 包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應(yīng)享

55、 有優(yōu)先受償權(quán)利，但是承包人的優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)及于房屋因 裝潢而增值部分。 )(3) 工程款數(shù)額已經(jīng)確定。(4) 承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告 ( 一般不得 少于三個(gè)月 ) 。2、不適用合同法第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法 解釋的若干情形在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價(jià)款， 法院亦不應(yīng)適用合同法第第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司 法解釋認(rèn)定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)：(1) 合同法實(shí)施前成立的工程承包合同，凡工程在 1999 年 10 月 1 日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應(yīng)適用合 同法第二百八十六條；工程的施工雖跨越合同法實(shí)施 之日，但工程在 1999年 10月 1日之前已存在抵押權(quán)的，應(yīng)

56、按權(quán)利成立的先后定其次序，不適用相關(guān)司法解釋。(2) 無效工程承包合同。(3) 建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的。即建設(shè)工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：國家公 有工程，如國家機(jī)關(guān)、軍工國防工程；社會(huì)公用、公益工 程，如圖書館、醫(yī)院、學(xué)校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設(shè) 施；土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設(shè)施。有 法 律 問 題 ， 上 法 律 快 車 /retype/zoom/ee58057eff00bed5b9f31de2pn=2&x=0&y=127 5&raww=168&rawh=44&o=png_6_0_0_135_1148_126_36_&ty pe=pic&aimh=4

57、4&md5sum=0d0cba323d3f25a32a0c560e51bd8 fad&sign=b776827daa&zoom=&png=10847-&jpg=0-0target=_blank 點(diǎn)此查看(4) 商品房開發(fā)工程，如消費(fèi)者交付購買商品房的全部 或者大部分款項(xiàng)，為優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者的 ( 生存 ) 利益，不應(yīng)適 用合同法第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權(quán)。(5) 建設(shè)工程為第三人所有。 合同法第二百八十六條 規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建設(shè)工程非為 發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設(shè)工程為第三人所有存在 兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人 進(jìn)行發(fā)包營造；二

58、是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓 取得。(6) 優(yōu)先受償權(quán)利過了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批 復(fù)，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)利的期限為 6 個(gè)月，過該期限應(yīng) 不予以準(zhǔn)許。(7) 認(rèn)定工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)將導(dǎo)致社會(huì)利益嚴(yán)重失衡 的其他情形。有法律問題，上法律快車 http:/篇九：工程款優(yōu)先權(quán)關(guān)于破產(chǎn)程序中的建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償問題 以及其他債權(quán)清償順序一、破產(chǎn)案件中的受償順序法律依據(jù) : 企業(yè)破產(chǎn)法(一) 、擔(dān)保權(quán)優(yōu)先法條支持：企業(yè)破產(chǎn)法第 109 條、110 條。 第一百零九條 對(duì)破產(chǎn)人的特定財(cái)產(chǎn)享有擔(dān)保權(quán)的權(quán)利 人，對(duì)該特定財(cái)產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。第一百一十條 享有本法第一百零九條規(guī)定權(quán)利的債

59、權(quán) 人行使優(yōu)先受償權(quán)利未能完全受償?shù)?，其未受償?shù)膫鶛?quán)作為 普通債權(quán)；放棄優(yōu)先受償權(quán)利的，其債權(quán)作為普通債權(quán)。（二）、破產(chǎn)費(fèi)用、共益?zhèn)鶆?wù) 法條支持：企業(yè)破產(chǎn)法第 113條、 41條、 42 條 第四十一條 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后發(fā)生的下列費(fèi)用， 為破產(chǎn)費(fèi)用：（ 一 ） 破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用；（ 二 ） 管理、變價(jià)和分配債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的費(fèi)用；（ 三 ） 管理人執(zhí)行職務(wù)的費(fèi)用、報(bào)酬和聘用工作人員的費(fèi) 用。第四十二條 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后發(fā)生的下列債務(wù)， 為共益?zhèn)鶆?wù)：（ 一 ） 因管理人或者債務(wù)人請(qǐng)求對(duì)方當(dāng)事人履行雙方均 未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)；（ 二 ） 債務(wù)人財(cái)產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)；（ 三

60、） 因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)；（ 四 ） 為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動(dòng)報(bào)酬和社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)；（ 五 ） 管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)；（ 六 ） 債務(wù)人財(cái)產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)。（三）、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后， 依照以下順序清償：1、職工債權(quán)2、其他社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款3、普通破產(chǎn)債權(quán)。注：清償?shù)囊?guī)則（1）、在先順序清償完畢后，有剩余財(cái)產(chǎn)時(shí)進(jìn)行下一順 序的清償；（2）、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求時(shí)，按 照比例分配；（3）、破產(chǎn)企業(yè)的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的工資按 照該企業(yè)職工的平均工資計(jì)算。 法條支持： 企業(yè)破產(chǎn)法