淺論刑事訴訟證人權(quán)利保護(hù)和出庭作證激勵機(jī)制的立法完善

1、淺論刑事訴訟證人權(quán)利保護(hù)和出庭作證激勵機(jī)制的立法完善淺論刑事訴訟證人權(quán)利保護(hù)和出庭作證激勵機(jī)制的立法完善:00 論文作者：石磊 （摘要）證人證言是一種適用最廣泛的訴訟證據(jù)，也是核實(shí)和鑒別查明其它證據(jù)并使之更加確切的有效手段。現(xiàn)代立法的一項(xiàng)基本原則是直接言辭原則，它要求法官必須在法庭上直接獲取口證或言詞辯論方式呈現(xiàn)的事實(shí)和證據(jù)作為判決的依據(jù)。司法具有親歷性，只有嚴(yán)格依據(jù)言辭原則，才有利于案件真相的發(fā)現(xiàn)，追求司法公正，應(yīng)遵循這一原則，有鑒于此證人出庭作證是十分必要的。然而據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)證人親自出庭作證的情況不容樂觀，僅有證人出庭給刑事訴訟的公證性蒙上了一層陰影。證人不出庭容易造成偵查材料在庭審中大

2、量用，法官不能不更加依賴于庭下閱卷，從而形成一種新的“庭審走過場”。隨著法制的進(jìn)程，這一現(xiàn)狀已經(jīng)到了非改不可的地步了，而要達(dá)到這一目的，主要不能靠強(qiáng)制，而要通過證人權(quán)利和激勵來實(shí)現(xiàn)，縱觀國外立法，兩大法系尤其是英美法系中的許多國家在證人作證制度上的設(shè)計(jì)都充分體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)相一致的基本法制理念，即證人在訴訟中履行作證義務(wù)的同時，當(dāng)然也享有相應(yīng)的權(quán)利。美國和德國的刑事訴訟法關(guān)于證人出庭作證的規(guī)定是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，大大保證了證人能及時出庭作證，提高了司法公正與效率。而我國的刑事訴訟法中關(guān)于證人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，即不全面也不具體，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中證人出庭作證難的尷尬局面，因此有必要借鑒兩大法系的

3、有益立法經(jīng)驗(yàn)以完善我國刑事訴訟和刑事證據(jù)立法。我國證人出庭率低歸納起來原因有以下幾個方面：（1）顧慮安全因素（2）考慮經(jīng)濟(jì)損失（3）沒有法定責(zé)任（4）缺乏激勵機(jī)制。此外，我國法律雖然規(guī)定證人有義務(wù)作證的義務(wù)卻并沒有規(guī)定有必須出庭的義務(wù)，更沒有不出庭作證的責(zé)任規(guī)定，反觀法治比較完善的國家和地區(qū)，在證人拒絕作證上都規(guī)定有明確的懲罰措施。比如物質(zhì)罰款，秩序拘留，甚至以藐視法庭罪判處監(jiān)禁等等。我認(rèn)為我國刑事證據(jù)立法時應(yīng)對證人權(quán)利及其保障機(jī)制設(shè)制上采取以下幾點(diǎn)意見：（1）、提高證人在刑事訴訟中的地位賦于其實(shí)體上的和程序上的權(quán)利（2）、設(shè)立有關(guān)證人及其近親屬的保護(hù)措施或制度，即：1、設(shè)立保險制度2、建立無

4、償訴訟制度3、建立人身安全保護(hù)制度4、設(shè)立隱名作證制度5、在證人財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)方面建立證人作證補(bǔ)償制度6、建全證人拒絕作證的制裁制度 證人證言是一種適用最廣泛的訴訟證據(jù)，也是核實(shí)和鑒別查明其它證據(jù)并使之更加確切的有效手段?，F(xiàn)代立法的一項(xiàng)基本原則是直接言辭原則，它要求法官必須在法庭上直接獲取口證或言詞辯論方式呈現(xiàn)的事實(shí)和證據(jù)作為判決的依據(jù)。司法具有親歷性，只有嚴(yán)格依據(jù)言辭原則，才有利于案件真相的發(fā)現(xiàn)，追求司法公正，應(yīng)遵循這一原則，有鑒于此證人出庭作證是十分必要的。質(zhì)證俗稱對質(zhì)，是指辯護(hù)雙方通過庭上聽取審閱核對辯認(rèn)等方法，對提交到法庭的材料的真實(shí)性，關(guān)聯(lián)性及合法性作出判斷，無異議的予以認(rèn)可，有異議的

5、當(dāng)面提出質(zhì)疑，其中言辭應(yīng)該是質(zhì)證的主要方式，質(zhì)證必須通過證人出庭才能得以實(shí)現(xiàn)，證人出庭作證是保護(hù)當(dāng)事人充分行使訴權(quán)的需要。我國刑事訴訟法規(guī)定證據(jù)應(yīng)當(dāng)庭出示，并由控辯雙方質(zhì)證，沒有質(zhì)證的證據(jù)不得作為人民法院定案的依據(jù)。否則勢必影響辦案質(zhì)量，侵害合法權(quán)益和訴訟權(quán)利，強(qiáng)調(diào)證人出庭能為當(dāng)事人充分質(zhì)證提供有效的法定場所和條件，使當(dāng)事人質(zhì)證權(quán)利得到充分的行使。證人不出庭作證，勢必影響辯護(hù)權(quán)的行使，辯方?jīng)]有機(jī)會接觸證人沒有機(jī)會當(dāng)面詢問，無法對其質(zhì)證，實(shí)質(zhì)上剝奪了被告人有效參與法庭裁判的過程。證人出庭是保證證言真實(shí)性的需要，證人由于各種外界因素的影響，就其不解的案件情況所提供的證言，有可能不真實(shí)或不完全真實(shí)，

6、有時甚至是錯誤的或純屬偽證，在開庭審理過程中，如果采取直接言詞的作證方式則能有效地避免這種情況，提高證人證言的客觀真實(shí)性，此外，從心理學(xué)的角度分析，證人不出庭而僅提供書面證言，則可能是輕率地不負(fù)責(zé)任地提供情況，如果證人出庭直接面對法官和控辯雙方，容易喚醒其道德責(zé)任感和法律的良知，從而作出忠于事實(shí)和法律的陳述，減少虛假證詞和偽證現(xiàn)象的發(fā)生，而且證人出庭對持有饒幸心理的被告人也會產(chǎn)生較大的心理壓力，使其不敢歪曲事實(shí)。證人出庭是法官正確認(rèn)證的需要，法官單單依靠傳來證言較難分辯其真?zhèn)?，只有在證人出庭作證的情況下法官才能在充分聽取控辯雙方對證人的質(zhì)詢后，對證人的言辭形成較為全面的看法，進(jìn)而對證言的證明力

7、作出科學(xué)的判斷。然而據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)證人親自出庭作證的情況不容樂觀，僅有證人出庭給刑事訴訟的公證性蒙上了一層陰影。公正且正確的裁判有賴于案件事實(shí)真相的發(fā)現(xiàn)，證人僅提供書面證言而不出庭接受法官以及控辯雙方的詢問，不利于查明案件事實(shí)，書面證言是單方面收集的，容易有偏向性，甚至是偽造。證人不出庭容易造成偵查材料在庭審中大量用，法官不能不更加依賴于庭下閱卷，從而形成一種新的“庭審走過場”。隨著法制的進(jìn)程，這一現(xiàn)狀已經(jīng)到了非改不可的地步了，而要達(dá)到這一目的，主要不能靠強(qiáng)制，而要通過證人權(quán)利和激勵來實(shí)現(xiàn)，縱觀國外立法，兩大法系尤其是英美法系中的許多國家在證人作證制度上的設(shè)計(jì)都充分體現(xiàn)了權(quán)利和義務(wù)相一致的基本

8、法制理念，即證人在訴訟中履行作證義務(wù)的同時，當(dāng)然也享有相應(yīng)的權(quán)利，甚至包括一些特權(quán)如美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則規(guī)定，證人必須“在公開法庭以言辭方式作證”這是美國刑事訴訟的一項(xiàng)基本原則，也是證人履行義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)范與強(qiáng)制證人到庭的義務(wù)相對應(yīng)。美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則和刑事訴訟規(guī)則規(guī)定證人享有以下四個方面的權(quán)利：（）證人享有不受強(qiáng)迫自證其罪的特權(quán)即當(dāng)證人回答了某個問題就會自陷于罪時證人即對該問題有拒絕回答權(quán)。美國還將這一特權(quán)上升到憲法權(quán)利的高度予以規(guī)定，在美利堅(jiān)合眾國憲法第條修正案中。（）法庭應(yīng)保護(hù)證人免受折磨或不當(dāng)?shù)姆请y（）評擊證人的品格時只能涉及證言的可信與不可信方面的問題，而且規(guī)定對證人的誠信，以曾被定罪

9、作為證據(jù)進(jìn)行評擊時，如果自定罪之日起計(jì)算已愈年或該證人已從固定罪所受的限制中解脫出來，如已被赦免、撤銷或發(fā)現(xiàn)無罪時，則不論時間長短，都不能采納。（）無論是以政府名義傳喚證人，還是根據(jù)無經(jīng)濟(jì)能力的被告人申請傳喚證人，證人都可以獲得由政府支付的費(fèi)用即獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。再如德國刑事訴訟法對證人出庭作證，同樣也規(guī)定了權(quán)利義務(wù)，其中規(guī)定無論證人在審判之前是否已經(jīng)向警察或檢察官、預(yù)審法官作過陳述，也都應(yīng)在審判時到庭作證，這是一條證人履行作證義務(wù)的強(qiáng)制性規(guī)定，只有在以下幾種情況下才例外：第一、證人鑒定人或共同被控人已經(jīng)死亡，發(fā)生精神病或居所不能查明的。第二，證人鑒定人或共同被指控人因患病虛弱或其他不能排除

10、的障礙。證人、鑒定人或共同被指控人在較長時間或不定時間不能參加法庭審判的。第三，因路途十分遙遠(yuǎn)考慮到其證詞意義，認(rèn)為不能要求證人到庭的。第四，檢察官、辯護(hù)人和被告人同意宣讀的。第五，對于聯(lián)邦議員議會或聯(lián)邦政府叫政府的成員如果他們已經(jīng)在審判之外接受過詢問的不能傳喚出席審判程序。同時，德國法律也規(guī)定了證人出庭作證的權(quán)利保護(hù)及拒絕作證的法律后果及例外，在德國證人作證的有權(quán)依據(jù)專門的證人鑒定人補(bǔ)償法要求獲得各種補(bǔ)償?shù)奶厥獗Ｗo(hù)，如向政府領(lǐng)取報酬金，旅費(fèi)等作證的花費(fèi)，改換姓名，調(diào)換住所及改變?nèi)蓊伒热松矸矫娴谋Ｗo(hù)。與此同時，德國法律還規(guī)定了保障證人能按時出庭及不出庭的后果的一些強(qiáng)制性措施。刑事訴訟法典第條規(guī)

11、定了證人應(yīng)傳不到的法律后果。依法傳喚而不到的要承擔(dān)應(yīng)傳不到所造成的費(fèi)用。同時，還要判處秩序罰款或秩序拘留，對證人準(zhǔn)許強(qiáng)制拘留。第條規(guī)定了對證人的告知事項(xiàng)即詢問關(guān)于提醒證人如實(shí)提供證言，并告知證人作偽證或隱匿罪犯時應(yīng)負(fù)的刑法后果，證人要對自己的證言宣誓，只有在以下幾種情況下證人才享有拒絕作證的權(quán)利因血緣關(guān)系而免證因特殊職業(yè)如律師、牧師等而免證因涉及國家秘密而免證因個人利益而免證可以說，美國和德國的刑事訴訟法關(guān)于證人出庭作證的規(guī)定是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一，大大保證了證人能及時出庭作證，提高了司法公正與效率。而我國的刑事訴訟法中關(guān)于證人權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定，即不全面也不具體，從而導(dǎo)致司法實(shí)踐中證人出庭作證難的

12、尷尬局面，因此有必要借鑒兩大法系的有益立法經(jīng)驗(yàn)以完善我國刑事訴訟和刑事證據(jù)立法。我國新刑事訴訟法在證人權(quán)利方面規(guī)定事后對證人及其親屬安全的保護(hù)，這是我國法律從法律上保障公民人權(quán)的進(jìn)步之處，但這并不意味著我國刑訴法在證人權(quán)利及其保護(hù)方面沒有缺陷，與美、德國相比其不足或尚需完善之處主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）只規(guī)定詢問證人時應(yīng)告知證人有如實(shí)提供證言證據(jù)之義務(wù)，否則將承擔(dān)法律責(zé)任，而沒有規(guī)定司法人員應(yīng)告知證人享有哪些權(quán)利以及相應(yīng)的法律保護(hù)措施，因此造成在理論上，尤其是司法實(shí)踐中把證人只看成單純的義務(wù)主體的錯覺，這也是我國刑事訴訟實(shí)踐中證人出庭率低的關(guān)鍵因素之一。（2）只規(guī)定不在法庭審判中對證人發(fā)問

13、的時候?qū)徟虚L認(rèn)為發(fā)問的內(nèi)容與本案無關(guān)時的問題，有拒絕回答的權(quán)利。更沒有規(guī)定證人有及時自陷于罪的特權(quán)。（3）沒有賦予證人享有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臋?quán)利，因而缺乏對證人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的保障，這同樣是證人不愿出庭作證的另一重要原因。（4）我國刑事訴訟法對證人的保護(hù)措施基本上是事后懲罰性的，缺乏事先保護(hù)或預(yù)防性保護(hù)，即便如此有些措施的規(guī)定還存在不協(xié)調(diào)一致的地方，比如刑事訴訟法第49條規(guī)定對證人及其近親屬進(jìn)行威脅、侮辱、歐打或打擊報復(fù)構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任，而刑法第308條則將保護(hù)對象限于證人。這就使得對證人近親屬的刑事保護(hù)在實(shí)體法中失去了法律依據(jù)。我國證人出庭率低歸納起來原因有以下幾個方面：（1）顧慮安全因素（2）考慮

14、經(jīng)濟(jì)損失（3）沒有法定責(zé)任（4）缺乏激勵機(jī)制此外，我國法律雖然規(guī)定證人有義務(wù)作證的義務(wù)卻并沒有規(guī)定有必須出庭的義務(wù)，更沒有不出庭作證的責(zé)任規(guī)定，既然如此“多一事不如少一事”。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，證人不出庭是證人作為“經(jīng)濟(jì)主體”進(jìn)行損益比較之“理性”選擇的結(jié)果，出庭會遭受不利而不出庭卻并無任何實(shí)質(zhì)損害后果，反觀法治比較完善的國家和地區(qū)，在證人拒絕作證上都規(guī)定有明確的懲罰措施。比如物質(zhì)罰款，秩序拘留，甚至以藐視法庭罪判處監(jiān)禁等等。這些制度有于改變證人出庭的損害比較之預(yù)期，使得證人拒絕出庭作證的不利后果盡可能大于出庭的風(fēng)險從而激勵證人出庭作證，但是，這只是負(fù)面的激勵，因此僅靠強(qiáng)制證人出庭作證，那么很多

15、潛在的證人就會選擇隱藏這一途徑，不讓公檢法機(jī)關(guān)和律師知道自己是可以提供案件真實(shí)情況的證人。以避免被強(qiáng)制出庭，這樣就會畫虎不成反類犬，連書面證言都無法獲得了，更不利于案件真相的發(fā)現(xiàn)。證人出庭的關(guān)鍵是證人出于自己的意愿主動配合說明，司法機(jī)關(guān)是無法強(qiáng)制一個否認(rèn)自己看到案發(fā)經(jīng)過的公民出庭的，這里特別需要的是證人對司法機(jī)關(guān)的配合與誠意，不能再以“同情”“不允許”來強(qiáng)調(diào)我國不具備建立證人保護(hù)制度的條件。否則證人拒絕作證的現(xiàn)象就難以從根本上得以遏制。值得思考的是，在我國民事訴訟領(lǐng)域中自20801年最高人民法院根據(jù)民事訴訟的特點(diǎn)，結(jié)合民事訴訟證據(jù)運(yùn)用的現(xiàn)狀，頒布了關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，該規(guī)定打破了以往在

16、民事訴訟中證人出庭率低，盡量使用書面證人證言材料的局面，該規(guī)定第55條規(guī)定“證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受當(dāng)事人的質(zhì)詢”，如果證人確有困難不能出庭，經(jīng)人民法院許可，證人可以提交書面證言或者視聽資料或通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。這里的“證人確有困難不能出庭”是指以下情況年邁體弱或行動不便難以出庭的特殊崗位確實(shí)無法離開的路途特別遙遠(yuǎn)，交通不便難以出庭的因自然災(zāi)害等不可抗拒的原因無法出庭的原則其它無法出庭的特殊情況。通過確定證人，必須出庭的原則，附之以嚴(yán)格例外情形。從該規(guī)定實(shí)施以來，民事訴訟中證人出庭率大大提高。還有一些城市為了保護(hù)證人出庭審判的財(cái)產(chǎn)損失還規(guī)定了經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)拇胧?，我國的刑事訴訟立法是否也應(yīng)結(jié)

17、合刑事訴訟的特點(diǎn)制定適宜的證人出庭與保護(hù)規(guī)定呢？為了彌補(bǔ)刑訴訟法中關(guān)于證人權(quán)利保護(hù)的立法空白，在深圳市某區(qū)檢察機(jī)關(guān)辦理的一件案件中，就對證人出庭的保護(hù)作出了首次大膽的嘗試，使證人安全順利地完成了作證義務(wù)，在證人多次遭到人身威脅的情況下，對證人進(jìn)行二十四小時全方位保護(hù)，在保護(hù)期間，證人的情緒穩(wěn)定，積極配合工作，該舉措再一次引起司法界對證人出庭和保護(hù)制度的重視與探討。隨著司法體制的改革，在對證人權(quán)利和出庭作證激勵機(jī)制的立法方面，我們應(yīng)遵循“公平公正”“司法為民”“以人為本”的原則，運(yùn)用毛澤東同志“洋為中用”的觀點(diǎn)大膽地吸收借鑒國外的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)與做法，積極探索，大膽嘗試，加快立法進(jìn)度，更好地保護(hù)證

18、人的各方面合法利益，保證證人出庭，以充分貫徹直接言辭證據(jù)這一基本的原則。我認(rèn)為在未來的刑事證據(jù)立法時，證人權(quán)利及其保障機(jī)制的設(shè)制上，是否應(yīng)從以下方面入手：提高證人在刑事訴訟中的地位，在強(qiáng)化證人法律義務(wù)的同時應(yīng)明確賦予證人的權(quán)利，包括實(shí)體上的和程序的權(quán)利并主動告知證人享有權(quán)利作為公安司法人員的法定職責(zé)。應(yīng)明確規(guī)定哪些證人在何種情況下享有拒絕作證的權(quán)利，首先是被告人的近親屬，但親屬在拒絕作證的權(quán)利的范圍，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。對職務(wù)犯罪、危害國家重大利益的犯罪，涉毒品犯罪可以例外，其次是公安司法人員及律師證人特權(quán)的范圍目前可以窄一些，但不能沒有。應(yīng)規(guī)定證人不能出庭作證而提供證人證言的條件限制應(yīng)規(guī)定同案被告

19、被起訴豁免的證人可以作證，證明主犯，但不能用來追訴作證的人。設(shè)立有關(guān)證人及其近親屬的保護(hù)措施或制度，至少應(yīng)包括以下內(nèi)容：、設(shè)立保險制度。國家應(yīng)為證人投保事項(xiàng)的人身保險和財(cái)產(chǎn)保險，確保因作證而遭受到意外的人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失的證人能得到補(bǔ)償。、建立無償訴訟制度。對于證人因作證，本人及其近親屬受到侵害而提出的訴訟，法院應(yīng)先免收其訴訟費(fèi)用并免費(fèi)為其指定代理律師。、建立人身安全保護(hù)制度。對于證人，至少在作證期間由公安人員對證人的人身進(jìn)行安全保護(hù)或者在征得證人同意的情況下，將證人轉(zhuǎn)移到安全的地方生活。由于我國在很長時間內(nèi)還沒有條件實(shí)施類似于美國保護(hù)證人的“蒸發(fā)計(jì)劃”，但可以設(shè)立移居保護(hù)制度。對于面臨高度長

20、期風(fēng)險確實(shí)無法居住在原住所地的證人，應(yīng)規(guī)定由公安機(jī)關(guān)秘密地為其遷移戶口，并給證人調(diào)動工作或重新就業(yè)或盡可能的支持或者提供方便。建立專門的證人保護(hù)機(jī)構(gòu)，保護(hù)機(jī)構(gòu)專司保護(hù)證人保護(hù)的等級期限措施，實(shí)施證人保護(hù)方案。受理證人受害案件的申訴與其它司法機(jī)關(guān)協(xié)調(diào)對證人的保護(hù)工作。4、設(shè)立隱名作證制度。隱名作證主要是指在刑事訴訟中控方證人在不暴露身份面貌甚至變聲的情況下，必要時通過特定的法庭隱名場所，運(yùn)用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段和程控電話，現(xiàn)場閉路電視、電腦、多媒體等使證人接受控辯審三方對證人的詢問、質(zhì)證，完成作證使命，隱命作證制度能夠從根本上預(yù)防打擊報復(fù)的發(fā)生，并且有利于祛除不愿作證這一顧慮，能夠徹底解除證人出庭作

21、證顧慮。我國應(yīng)當(dāng)考慮建立這一制度，尤其在審判那些極具人身危險性的刑事犯罪如殺人、搶劫、爆炸等的場合。根據(jù)我國現(xiàn)行刑事訴訟法，證人姓名的保密權(quán)僅適用于立案和偵查階段，在審判階段證人證言必須通過各方質(zhì)證或當(dāng)庭宣讀，證人審判階段身份會不可避免地被公開，證人在明處，打擊報復(fù)在暗處，對證人打擊報復(fù)的風(fēng)險是長遠(yuǎn)的而國家卻不可能永遠(yuǎn)無微不至地對證人進(jìn)行保護(hù)，否則其成本將是無法估量的，勿庸諱言，只要證人的身份與家庭情況向被告人公開，打擊報復(fù)的風(fēng)險會長久存在，特別是涉及集團(tuán)犯罪以及黑社會犯罪的情況下，假設(shè)我們是證人，難道我們愿意長期生活在被打擊報復(fù)的恐懼擔(dān)憂中？鑒此，我認(rèn)為應(yīng)該保守證人及其家庭等情況秘密，不讓被告知道證人的真實(shí)身份，使打擊報復(fù)無從著手