勞動合同若干問題研究

1、勞動合同若干問題研究摘要勞動用工制度的變化導致新類型勞動合同糾紛增多，勞動法灝對其的調整已力不從心。對于勞動合同與雇傭合同的區(qū)別、勞動合同的單方解除、泥勞動合同的實際履行問題，我國現行法律緋、法規(guī)未規(guī)定或者規(guī)定并不明確，對此，寡學術界及司法界應作深入探討。關鍵祉詞勞動合同；單方解除；實際履行勞柙動合同糾紛案件在我國法院受理的民事案茺件中占有相當大的比重。就目前審判實踐而言，法院處理勞動合同糾紛的法律依據散，主要是中華人民共和國勞動法中有閻關勞動合同的規(guī)定及勞動部頒布的相關法祭規(guī)。而客觀事實是，盡管我國已經頒布了勞動法，勞動部又頒布了大量的勞動法規(guī)，但是，由于我國正處在由計劃經濟杓向市場經濟轉軌

2、的轉型時期，勞動用工制酬度及相應配套措施正處在急劇變化之中，在這種特定的環(huán)境下，新類型的勞動合同糾紛層出不窮，現有法律、法規(guī)對日趨復鋝雜的勞動合同關系的調整已明顯地力不從歲心，法律調整的漏洞也日漸顯現。這增大犖了法官正確處理勞動合同糾紛案件的難度柩。一、勞動合同與雇傭合同的正確認定勞動合同又稱勞動契約，我國臺灣學者擲普遍認為，勞動合同有廣義和狹義之分。就廣義言之，凡一方對他方負勞務給付義線務之契約，皆為勞動合同。舉凡雇傭契約孔、承攬契約、居間契約、出版契約、委任契約、行紀契約、運送契約、合伙契約等謅皆屬之。由是觀之，勞動合同與雇傭合同佛乃是包容關系，但應當注意的問題是，我鵬國勞動法所稱的勞動合

3、同并非前文所稱的廣義上的勞動合同，乃是狹義上的勞疾動合同，即：勞動者與用人單位確立勞動閻關系、明確雙方權利和義務的協(xié)議。目前蒔，我國現有法律、法規(guī)尚未規(guī)定雇傭合同楫，而在審判實踐中，雇傭合同糾紛已普遍乍存在，由于雇傭合同在表象上同勞動合同陷有許多相似之處，這便為此合同與彼合同陜的正確界定增加了難度。合同性質的不同蒙，必然導致適用法律的不同，以及當事人臾利益的不同，因此，對兩者進行差異性比企較，無疑會對審判實踐有所裨益。按照我國學者的觀點，雇傭合同是指當事人雙境方約定一方為他方提供勞務，他方給付報潭酬的合同。法律上明確區(qū)別勞動關系與雇侯傭關系，以德國勞動法為代表，勞動合同什與雇傭合同的相同之處是

4、不言而喻的，擇其要者言之，勞動合同與雇傭合同均以當簞事人之間相對立之意思之合致而成立；兩杖者均以勞動之給付為目的；兩者均為雙務荊有償及繼續(xù)性合同。正是由于兩者具有如俅此的相同之處，才導致審判實踐中對兩者纂的區(qū)分極為困難。但實際上，兩者還是具崖有明顯的差別的，也正是由于兩者存在差笠別，法律上才分別規(guī)定了勞動合同與雇傭勘合同。首先，雇傭合同是一方給付勞動，另一方給付報酬的合同。其純?yōu)楠毩⒌尿瀮蓚€經濟者之間的經濟價值的交換，雇主與雇員之間不存在從屬關系，當事人之間閬是彼此獨立的。而我國勞動法上的勞動合同，則是指雙方當事人約定一方在對皂他方存有從屬關系的前提下，向他方提供職業(yè)上的勞動力，而對方給付報酬

5、的合同，其特點在于當事人雙方存在著特殊的從腦屬關系-身份上的從屬性，因此，勞動合施同更強調一方的有償勞務的給付是在服從宿另一方的情形下進行的，這種從屬關系常因特殊的理由而成立。勞動者成為用人單雙位的一員，其不得不處于用人單位的指示席監(jiān)督之下而給付勞務。勞動力與勞動給付跬不能與勞動者本人分離，勞動者本人在承肇受勞動的同時進入高度服從用人單位及其酗意思的從屬的關系。正是由于勞動合同以疬當事人之間存有從屬關系為條件，因此，眾勞動合同才被稱為特殊的雇傭契約或曰從屬的雇傭契約?；谶@種身份上的從屬關系，勞動者有義務接受用人單位對勞動者萁的管理和指揮，并應當遵守用人單位的勞動紀律。當然，我們強調勞動者與用

6、人單鴉位之間存在從屬關系，但這并不意味著用人單位對勞動者為所欲為：第一，用人單怛位要求勞動者所為的工作不得超過勞動合嘜同約定的勞動者的義務范圍；第二，用人粒單位的所作所為要受到勞動法的約束侖，如果用人單位侵犯了勞動者的合法權利，勞動者可以請求有關部門處理。其次酊，合同的主體不同，勞動合同的主體具有措特定性，一方是用人單位，一方是勞動者嚓，根據有關勞動法規(guī)，用人單位包括中國境內的企業(yè)、中國境內的個體經濟組織、國家機關、事業(yè)組織、社會團體。而雇傭合同的主體則主要為自然人。再次，勞耳動合同調整的是職業(yè)勞動關系，而雇傭合示同調整的是非職業(yè)的勞動關系。正確區(qū)亓分勞動合同與雇傭合同，不僅在理論上具杠有重要

7、意義，而且對當事人的保護具有更嘩加重要的意義。第一，合同性質的不同殿導致解決糾紛所適用的程序不同。根據我脾國法律的規(guī)定，因雇傭合同的履行發(fā)生糾硌紛的，當事人可以直接向人民法院起訴，其權利受到保護的訴訟時效期間為兩年。耪如果是因勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請仲硎裁，對仲裁不服的，一方可向人民法院起戎訴，就是說，仲裁是人民法院受理勞動合同爭議的前置程序，而且，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的時效期間為6氰個月，可見，兩者的時效期間的長短不同燃，而且，雇傭合同的時效適用民法通則攘關于時效中止和中斷的規(guī)定。勞動合同的仲裁時效不存在中止和中斷的問題，非渭基于不可抗力或

8、正當理由，超過時效的，仲裁委員會不予受理。因此，合同性質不鐃同，對當事人的保護便不同，這也說明：嚀正確劃分合同類型，對當事人關系重大?？椎诙?，兩者受國家干預的程度不同。雇烤傭合同的當事人在合同條款的約定上具有襪較大的自由協(xié)商的余地，除非雇傭合同違反法律、法規(guī)的強行性規(guī)定，否則，當事夭人可以基于合同自由原則對合同條款充分協(xié)商。而勞動合同則不同中，國家常以法颯律強制性規(guī)范規(guī)定勞動合同的某些條款，廚干預合同的內容的確定。以合同的解除為豪例，在雇傭合同中，當事人可以約定解除合同的條件和時間，雇主解除合同是否提前30天通知雇員，由當事人自主約定，貫法律并不干預；而勞動合同則不同，用人單位只有在具備勞動法

9、規(guī)定的可以解除合同的條件時，方可解除合同，而且單方解除的須提前30天通知勞動者，未提前通泐知的，視為合同未解除。再如，工資的支瘓付，在雇傭合同，當事人有權約定雇主支尋付工資的形式，既可以約定以人民幣支付怦，也可以約定以其他形式的支付手段支付楱工資；可以按月支付，也可以按年或按日囗支付。而勞動合同則不同，用人單位必須以貨幣的形式按月支付工資。第三，處排理爭議適用的法律不同。當事人因雇傭合藥同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此類糾紛詆所適用的法律是民法通則。當事人因虔勞動合同的履行發(fā)生糾紛的，法院處理此帙類糾紛所適用的法律是勞動法，只有販在勞動法對有關問題未規(guī)定的情況下誡，方可適用民法通則。第四，責任帔

10、后果不同。因雇傭合同不履行所產生的責捧任主要是民事責任-違約責任和侵權責任稟。而勞動合同不履行所產生的責任不僅有婧民事責任，而且有行政責任。第五，當洗事人的權利義務不同。勞動合同的履行體厙現著國家對合同的干預，為了保護勞動者蹦，勞動法強加給用人單位以過多的義務：必須為勞動者繳納養(yǎng)老保險、大病統(tǒng)籩籌、失業(yè)保險。這是用人單位必須履行的厭法定義務，不得由當事人協(xié)商變更。而雇傭合同的雇主則無義務為雇員繳納養(yǎng)老保纂險、大病統(tǒng)簿、失業(yè)保險。在審判實踐鶻中，正確區(qū)分勞動合同與雇傭合同還具有重要的現實意義。近年來，由于工業(yè)結構調整和企業(yè)轉制，下崗職工漸趨增多，下胱崗職工迫于生計需要再就業(yè)，但他們與原蛩單位的勞

11、動關系并未解除，原單位仍在為西其繳納養(yǎng)老保險金并發(fā)放生活保障費用，嶼即下崗職工仍在享受原單位的職工福利；控同時，下崗職工往往又找到了新的單位并與新單位簽定了合同。那么，一旦下崗職姝工與原單位或新單位發(fā)生爭議，應當如何瀘處理？我們認為，由于下崗職工的保險及斤福利費用仍由原單位繳納，而原單位因效怪益不好又鼓勵下崗職工再就業(yè)，下崗職工苗與原單位的勞動合同并未解除，只是勞動躁合同關系的變更，因此，下崗職工與原單諳位間的爭議，仍是勞動合同爭議，應當依照勞動法的有關規(guī)定處理；而新單位講求效益，希望使用廉價的勞動力，下崗職工因為有原單位為其繳納失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用，新單位不負擔其失業(yè)保險、醫(yī)療保險等費用

12、，因此，新單位與下崗襦職工之間實際上存在著雇傭合同關系，一聆旦發(fā)生爭議，其爭議應按照雇傭合同的有藉關規(guī)定處理。二、勞動合同的單方解除機：勞動法第31條規(guī)定之評判勞動法第31條規(guī)定：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人犒單位。從合同法理上講，此條實際上是賦母予勞動者以勞動合同的單方解除權。1啪勞動法做此規(guī)定的目的，我國學者痰多認為主要是保護勞動者在勞動關系中的弱者地位，維護勞動自主的權利。但從民虜法理論和審判實踐來看，這一規(guī)定有悖于羚法理。第一，對勞動法第31條規(guī)定的法律性質。學者多認為是法律賦予顥勞動者的一種權利，勞動部1994年發(fā)佐布的關于若干條文的說明也將此解鋪釋為勞動者的

13、辭職權。一般言之，權利就姐是自由，在一個有法律的社會里，自由僅凳僅是一個人能夠做他應該做的事情，而不鶯被強迫去做他不應當做的事情。如果法律螂對權利的行使沒有加以限制，那么該權利則得以由權利人自由行使。勞動法第盯31條除規(guī)定勞動者解除合同應當提前3救0日以書面形式通知用人單位外，對勞動廢者辭職權的行使未做任何限制，因此，勞旱動者可任意行使此權利，然而，殊不知，慎這一權利的授予卻在有意無意間損害了勞逑動合同另一方當事人-用人單位的利益，換言之，勞動者辭職權的行使是以犧牲用綁人單位的利益為代價的。依合同法原理，怦合同的單方解除是解除權人行使解除權將礬合同解除的行為，它不必經過對方當事人的同意，只要解

14、除權人將合同解除的意思侖表示直接通知對方，或經過人民法院或仲秋裁機構向對方主張，即可發(fā)生合同解除的擾效果。然而，一個基本的法律原則是，合釓同一經有效成立，在當事人間便具有法律糍效力，當事人雙方都必須嚴格信守，及時啵、適當履行，不得擅自變更或解除。合同諫必須信守是我國法律所確立的重要原則。犧只有在主客觀情況發(fā)生變化使合同履行成為不必要或不可能的情況下，合同繼續(xù)存拮在已失去積極意義，將造成不適當的結果棼，才允許解除合同。這不僅是合同解除制榮度存在的依據，也表明合同的解除必須具齜備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生酒解除的法律效果，不產生違約責任。由于勞動法第31條以法律的形式賦予勞貌動者以任意解除

15、勞動合同的權利，這無疑損害了用人單位的合法權益。眾所周知，勞動法規(guī)定的勞動合同從時間上劃分可分晉為有固定期限的勞動合同、無固定期限的顳勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動蜉合同。其中尤以有固定期限的勞動合同、鰨無固定期限的勞動合同最為常見，依據勞動部關于貫徹執(zhí)行中華人民共和國勞硅動法若干問題的意見的規(guī)定：無固定聰期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞框動合同。由此可推知，有固定期限的勞動合同是指雙方當事人規(guī)定合同有效的起止斌日期的勞動合同，就有固定期限的勞動合昀同而言，由于當事人已經明確約定了合同桴的履行期限，基于合同法原理，約定了履坑行期限的合同，非經當事人協(xié)商或法定解兒除事由的出現，當事人單

16、方解除合同，系教屬違約，應當承擔違約的責任，但是，珀勞動法不附加任何條件地賦予勞動者單方合同解除權，這無疑是認同了勞動者在蹌勞動合同的有效存續(xù)期間內任意單方解除散合同行為的合法性，這便造成了法律規(guī)定與合同約定之間的矛盾：一方面，基于勞蹦動合同的約定，在合同有效存續(xù)期間內，勞動者單方擅自解除勞動合同，應當承擔猝違約責任；另一方面，勞動者依據勞動撐法第31條的規(guī)定，有權提前解除勞動猓合同。根據勞動合同，不得提前解約是勞動者應負擔的義務；而根據勞動法，碥提前解約是勞動者享有的權利，那么，提崦前解約，究竟是勞動者的權利還是義務？燙如果認為提前解約是勞動者享有的權利，嶁這對用人單位無疑是不公平的，這會導

17、致有固定期限的勞動合同的期限條款只能約恰束用人單位而無法約束勞動者的現象發(fā)生惲，這會使勞動者與用人單位之間的勞動合同關系處于極不穩(wěn)定的狀態(tài)，勞動者在合樘同期限內可以隨意解除合同，這將使用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。饔相反，如果認為不得提前解約是勞動者的義務，那么，該義務將與勞動法的規(guī)飛定相違背。綜觀各國合同立法，雖有當事蘸人單方解除權的規(guī)定，但當事人單方解除慷權的行使，須受到法律的嚴格限制，或言之，須符合法定的條件，而我國勞動法罰對勞動者單方解除權的行使不加任何限鯫制，這極有可能導致勞動者單方解除權的輕濫用，特別是在“跳槽”現象普遍的今天，如果任由用人單位的員工特別是掌握某霞些專門技

18、術的高級技術人員行使單方解除篼權，常會使用人單位處于措手不及的境地，因為只要員工提前30日書面通知了用人單位，那么用人單位只能坐視員工的離去而不能追究員工的違約責任2，這同將極大地損害用人單位的利益。審判實踐锃中此類案例已多有發(fā)生，因此，勞動法索第31條的規(guī)定固然會重點保護勞動者，但卻與合同法原理不合，它使用人單位的利益與勞動者的利益嚴重地失衡，違反坯了公平原則，確有修改之必要。綜觀各國勞動合同解除的立法，多將用人單位與間勞動者納入同一調整范疇，同等授予權利卉，施加義務，使雙方在解除合同方面地位、能力平等，例如日本民法典第62氮7條規(guī)定：當事人未定雇傭期間時，各當漚事人可以隨時提出解約申告。于

19、此情形，畿雇傭因解約申告后經過兩周而消滅。意大利民法典第2118條規(guī)定：對于未竹確定期限的勞動合同，任何一方都享有在按照行業(yè)規(guī)則、慣例或者公平原則規(guī)定的期限和方式履行了通知義務之后解除合同的權利。與此同時，各國法律均規(guī)定，單祠方解除權不適用有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法流之立法體例，實值我國借鑒。第二，勞動法第31條規(guī)定的“提前30日以炬書面形式通知用人單位”是程序還是條件侈，有待法律明確規(guī)定。條件和程序是不夙同的，條件是成就一個事物的前提因素，具有或然性。程序是行動的步驟、手續(xù)及時限，具有可為性。勞動法第31條規(guī)定的“提前30日通知”是程序還是條榷件時至今日尚沒有

20、明確答案，勞動部關葚于貫徹中華人民共和國勞動法若干條文的說明第3l條明確指出，通知是程摳序而不是條件。但在1995年勞動部給陘浙江省勞動廳關于勞動者解除勞動合同的復函中卻答復為“勞動者提前30日馀以書面形式通知用人單位，既是解除勞動蜷合同的程序，也是解除勞動合同的條件”嚇，有權機關的解釋尚且如此，適用人員如蠢何認知便是一個現實的問題。此外，如果埝勞動者未提前30日通知，或者勞動者未痔采用書面形式提前30日通知，那么勞動蚪合同是否解除呢？此類案例在審判實踐中刈已經發(fā)生，如何處理此類糾紛將是勞動法給法官出的又一道難題。我們認為，靴勞動合同是確立雙方權利義務的協(xié)議，應圳當衡平當事人雙方的利益，而勞動

21、法在賦予勞動者單方解除權的同時卻不附加其他任何條件，實為不當。因此，勞動法的該條規(guī)定應當修正，一是賦予用人單位以勞動合同的單方解除權，二是增設軒單方解除權行使的限制條件。三、勞動類合同的實際履行實際履行在性質上是一橙種救濟制度，無論是在英美法系還是在大陸法系，學理均將其放在救濟制度中作為宦一種救濟手段而論述。實際履行又稱為特采定履行、繼續(xù)履行，是指在違約方不履行縐合同時，相對方請求違約方繼續(xù)履行合同儔債務的責任方式。實際履行的真諦，在于髓它要求合同債務人應當實際地履行合同而許不得任意地以賠償損失來代替履行合同債疝務。我國合同法賦予實際履行制度以一席之地，勞動法對此未予規(guī)定，但倡從勞動合同的性質

22、考慮，在處理勞動合同糾紛中適用實際履行原則意義重大。就瘸用人單位而言，在審判實踐中，常有用人單位在合同履行期限屆滿前提前解除合同僉的，這在三資企業(yè)和私營企業(yè)中尤為明顯碰。如果不考慮勞動合同的特殊性，單純從虻合同角度出發(fā)排斥實際履行制度的適用，襟盡管可以追究用人單位的違約責任甚至令邾其補償，但這并不能完全彌補勞動者所遭闐受的損失，特別是在就業(yè)機會少，勞動力韻絕對過剩的情況下，如果認可居于優(yōu)勢地镲位的用人單位任意提前解除合同而僅承擔喧經濟補償責任，那么這將使居于弱勢地位襟的勞動者只能坐視用人單位提前解除合同瑋。于此情形，勞動者所能采取的措施，只弧能是追究用人單位的經濟補償責任，這對艤勞動者是不公平

23、的。因此，在勞動合同糾院紛中強調適用實際履行制度是十分必要的。當然，此制度的適用，并非無的放矢，必須符合下列條件：1.必須要有違約行為的存在實際履行是法律賦予非違約方蝌當違約情況發(fā)生時所采取的一種補救措施謊，它是違約方因不履行合同義務所產生的艟法律后果。作為一種違約責任，當然要以瀉違約行為的存在為前提，如果沒有違約行糯為的發(fā)生，那么此時僅是債務履行的問題，債權人有履行請求權，債務人有履行債癉務的義務，尚屬第一次性義務階段，談不上作為第二次性義務的強制履行問題。在鞘勞動合同中，能引起實際履行責任發(fā)生的愧違約行為包括：勞動合同中約定勞動者有禳權在連續(xù)工作滿一年后享受帶薪年假，而鵝用人單位違反合同的

24、約定，不準勞動者休假，此情況發(fā)生后，勞動者要求休假的，褶應當準許；勞動合同約定的期限未滿，用鞏人單位提前解除合同沒有正當理由的，勞動者如果要求繼續(xù)履行合同的，應當判定率用人單位解除合同的行為無效，判令其繼挾續(xù)履行合同，直至合同期滿；基于勞動合櫥同，用人單位應為勞動者提供相應的福利喻條件而未提供。2.必須要由非違約方眸提出要求違約方繼續(xù)履行合同的請求由于搠實際履行作為一種救濟措施的著眼點在于刀補救非違約方所處的不利境地，而事實上怏只有非違約方才真正理解實際履行的實際價值，因此，實際履行制度的適用以守約鈕方提出請求為前提，如果守約方不請求違約方繼續(xù)履行合同，而是要求解除合同，蕊則不發(fā)生實際履行問題

25、。審判實踐中經常狎遇到的一個問題是：法院能否依職權判令實際履行勞動合同？我們認為，實際履行脧制度的適用，以當事人行使請求權為前提鲅，是否要求違約方繼續(xù)履行合同，取決于曛守約方的意思，如果守約方認為要求違約典方繼續(xù)履行合同對自己更有利，則可以向菜法院提出請求，要求違約方繼續(xù)履行合同鶯；如果守約方認為要求違約方繼續(xù)履行合同在經濟上不合理，或確實不利于維護自芳己的利益，則可以要求解除合同，要求違解約方賠償損失或采取其他補救措施。因此轂，是否要求違約方繼續(xù)履行，乃是守約方帖意思自治的范疇，實際履行的請求只能由櫝守約方向法院提出，法院不能依職權主動蒙做出。3.違約方能夠繼續(xù)履行合同實牘際履行以違約方能夠繼續(xù)履行合同為適用夜條件，如果違約方確