履約保證金的控制與風(fēng)險防范

1、履約保證金的控制與風(fēng)險防范【編者按】財政部 18 號令對投標保證金的收取比例進行了明確的規(guī)定,但對履約保證金收取與管理沒有任何規(guī)定,給各級政府采購機構(gòu)留下了一定的自由發(fā)揮的空間,由于標準的不一致,各地我行我素 .財政部 18 號令對投標保證金的收取比例進行了明確的規(guī)定,但對履約保證金收取與管理沒有任何規(guī)定 ,給各級政府采購機構(gòu)留下了一定的自由發(fā)揮的空間,由于標準的不一致,各地我行我素 ,執(zhí)行起來就有點散亂 ,且尺度掌握不好時 ,就達不到履約保證金應(yīng)該具備的控制與風(fēng)險防范功能。關(guān)于履約保證金收取數(shù)量或比例，由誰來收取，怎樣進行供需雙方的行為控制，如何發(fā)揮出履約保證金的正常功效，是我們必須面對的理

2、論課題。一、投標保證金與履約保證金的區(qū)別與功能差異投標保證金是保證投標活動的正常進行，維護采購當事人合法權(quán)利的有效措施，是一種以金錢作為信用擔保的潛在處罰手段與風(fēng)險防范機制，具有方便快捷有效的特點，主要是控制供應(yīng)商投標時不服從管理、串標、行賄、弄虛作假、拒絕合作與執(zhí)行等不良行為的，一般來說標書上會明確規(guī)定沒收投標保證金成立條件，由于投標保證金強制約束力的存在，投標人的不良風(fēng)氣得到了有效控制，起到了應(yīng)有的作用。履約保證金約束對象十分明確，就是項目中標人，設(shè)計此控制點的主要目的是保證合同的有效而準確履行，合同是基于與標書、投標文件、現(xiàn)場與事后約定內(nèi)容、優(yōu)惠條款等一致性的原則而制定出來，有供需雙方簽

3、字蓋章而成立。為了控制中標人合同履行過程中的折扣與水分問題，讓中標人在合同執(zhí)行前交納一定數(shù)額的履約保證金，根據(jù)合同要約隨時考核驗收，發(fā)現(xiàn)問題限時整改，否則將會沒收或部分扣除履約保證金。經(jīng)濟處罰也許比對簿公堂來得更為有效和便利，對中標人也是很好的約束措施。履約保證金是保證合同有效執(zhí)行的主要控制方式之一，但不是唯一的方式，從大范圍來說僅是采購人經(jīng)濟損失的一種事后補償而已，不能夸大其功能。履約保證金執(zhí)行過程中要注意幾點：一是采購人的行為要檢點。履約保證金是對中標人的單方面控制，是一種不平等條款，或者叫霸王條款，是對供應(yīng)商的一種不信任，但在目前誠信制度建立不完善的條件下，也是不得已而為之的方法。此時采

4、購人一定要嚴格按法律法規(guī)條款處理相關(guān)敏感問題，既不能與供應(yīng)商相互勾結(jié)，損害集體利益，也不能對供應(yīng)商抱有成見，苛刻要求，要保持公心、廉心與包容心。二是供應(yīng)商要把握好正確履約與有效維權(quán)之間的關(guān)系。履約是供應(yīng)商的義務(wù)，維權(quán)是供應(yīng)商的權(quán)利，要善于在兩者之間尋找到平衡點。二、如何最大限度地發(fā)揮履約保證金的功能效應(yīng)要能真正達到履約保證金所設(shè)計的控制效果，真正有效地保證合同不折不扣地完成，在法律法規(guī)沒有對履約保證金管理與控制作出明確規(guī)定的情況下，有些問題值得探討。筆者根據(jù)工作經(jīng)驗及相關(guān)理論觀點，對涉及到履約保證金管理與控制方面的問題作一些粗淺的分析，希望能有助于此領(lǐng)域的規(guī)范化工作，促使履約保證金發(fā)揮最大的效

5、能。（一）收取履約保證金的主體投標保證金必須在開標前交給采購代理機構(gòu)，否則供應(yīng)商的投標將視同無效投標，而法律法規(guī)對履約保證金交付給誰沒有明確規(guī)定、交給采購機構(gòu)與采購人也各有利弊。從表象上看 , 履約保證金是與合同履行密切相關(guān)的 ,好象應(yīng)該由采購人收取 ,便于及時處罰，但這種認識是片面的。政府采購具有公共政策功能，這是法律條款明確規(guī)定的，筆者認為政策功能的體現(xiàn)是全方位的和具體的，包括對履約保證金的管理，集中采購機構(gòu)也不能放任自流，不能把履約保證金變成采購人手中可以任意處置中標人的武器。其實采購人不恰當?shù)厥褂寐募s保證金的情況時有所見，如以履約保證金作為要挾條件，迫使中標人增添或改變部分合同內(nèi)容，以

6、履約保證金抵合同預(yù)付款，合同執(zhí)行完畢后履約保證金遲遲不退還或被占用，因此對履約保證金的管理應(yīng)包含采購人在內(nèi)，從這個角度上說，履約保證金應(yīng)有集中采購機構(gòu)收取，從而保持操作的連貫性、一致性，集中采購機構(gòu)作為中間方，能站在公正立場上正確處理履約問題，同時也便于對采購人與供應(yīng)商進行有效控制，維護雙方的合法權(quán)利。（二）收取金額及標準控制履約保證金收取數(shù)量及標準目前很難有準確的說法，一般情況是根據(jù)采購人提出的意見來辦理，具有很大的隨機性與不確定性。對于收取標準這個敏感問題，應(yīng)該遵循幾個原則：一是履約保證金的數(shù)目要大于合同預(yù)付款數(shù)目。有些采購項目由于涉及到需要大量的資金進行外購，中標人要求預(yù)付款也是合理的，

7、也是保證合同準確執(zhí)行的前提條件之一，但是我們要充分考慮合同執(zhí)行的風(fēng)險因素，要確保履約保證金的數(shù)目要大于合同預(yù)付款數(shù)目，從而規(guī)避可能存在的風(fēng)險。二是履約保證金的數(shù)目要與投標保證金持平或稍高。根據(jù)中標項目執(zhí)行的難易程度，以及潛在的風(fēng)險情況，履約保證金至少要與投標保證金金額相等，對于技術(shù)含量高、不能準時履約將會給采購人帶來巨大損失的項目，要適當提高履約保證金數(shù)額。三是履約保證金數(shù)額的確定要與合同付款條件聯(lián)系起來，初步設(shè)想兩者之間應(yīng)該成反比關(guān)系，即分階段付款條件對供應(yīng)商有利時，履約保證金應(yīng)該多收，反之則少收，目的是要保持適當?shù)娘L(fēng)險控制。（三）收取與退還時間控制履約保證金收取時間要與退還投標保證金時間相

8、銜接，一般情況應(yīng)該在投標保證金退還之前，中標通知書發(fā)出之后。具體的時間規(guī)定應(yīng)在標書中明確注明，便于中標人操作，目前的投標文件一般會規(guī)定，中標人在收到中標通知書幾天內(nèi)，應(yīng)按照合同規(guī)定繳納履約保證金，否則將沒收投標保證金，取消中標資格，授予另一中標候選人中標等。履約保證金的退還時間也很重要，一般在合同款已基本付清，只留下 5%或 10%質(zhì)保金之時，此刻合同驗收工作基本完成，質(zhì)保金能很好地對項目若干時間段的運行情況進行風(fēng)險控制，確保后續(xù)服務(wù)程序完成，履約保證金至此已圓滿完成了其神圣使命。（四）投標保證金自動轉(zhuǎn)成履約保證金的現(xiàn)實意義不少采購機構(gòu)在標書中注明投標人中標后投標保證金將自動轉(zhuǎn)為履約保證金，一

9、旦投標保證金金額偏少時，轉(zhuǎn)入履約保證金階段還要補交，按照 18 號令規(guī)定五日內(nèi)退還，按照標書規(guī)定，又必須在交納履約保證金后才能退還履約保證金，來回折騰，辦事效率不高。從這個角度來說，一旦投標過程未發(fā)生不良行為，中標后投標保證金自動轉(zhuǎn)成履約保證金，不足部分補齊，這樣還是比較穩(wěn)妥的。三、一些需要探討的問題1、投標保證金、履約保證金都由政府采購監(jiān)管機構(gòu)收取的做法是否合理。在大多數(shù)采管未分的機構(gòu)來說，提出的這個問題也許是多余的，因為同屬于財政系統(tǒng)，誰收誰管還不是一回事嘛，由同一個行政領(lǐng)導(dǎo)決定就可以了。而對于一些已實行采管分離的機構(gòu)來說，這個問題就比較敏感了。好象法律沒有明確規(guī)定保證金由誰收取，但可以簡

10、單地推論出來，采購法第六十條規(guī)定，政府采購監(jiān)督管理部門不得設(shè)置集中采購機構(gòu)，不得參與政府采購項目的采購活動。收取投標保證金是政府采購活動中的具體事務(wù)，監(jiān)管部門理應(yīng)不得插手，集中采購機構(gòu)組織開標活動，監(jiān)督合同執(zhí)行，理應(yīng)收取保證金。而有些監(jiān)管部門在定點采購活動中把投標保證金、履約保證金收取一并攬入自己懷中，借口是便于對供應(yīng)商進行監(jiān)督管理與處罰，集中采購機構(gòu)僅有按采購處要求組織開標權(quán)利，簽訂合同時還被硬性攤派為“甲方 ”，卻沒有任何的權(quán)利與義務(wù)，豈非滑稽可笑之事。2、履約保證金是否可以取消。履約保證金目的就是保證供應(yīng)商誠實經(jīng)營，而一旦集中采購機構(gòu)建立了供應(yīng)商的誠信檔案，確立了綜合考核與評估制度，結(jié)合

11、工商行政管理部門和各領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會設(shè)立的供應(yīng)商誠信檔案記錄，就能對供應(yīng)商的誠信等級作出正確的評估。國外十分重視供應(yīng)商誠信制度建立與管理，而國內(nèi)在此領(lǐng)域尚不健全，隨著誠信社會的建立與完善 ,一旦全國范圍內(nèi)統(tǒng)一設(shè)立了專門機構(gòu)，負責(zé)對供應(yīng)商或企業(yè)誠信指標實行動態(tài)有序管理，建立權(quán)威性的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng) ,提供權(quán)威性的信息，且有一定社會熟知度，資源能夠共享，供應(yīng)商正負信息能得到及時反饋，能真實地反映出供應(yīng)商現(xiàn)時的等級水準，此時履約保證金是否收取就值得探討了。對供應(yīng)商來說誠信制度是一個強硬信號，具有內(nèi)在約束力，誠信等級好，且持續(xù)保持的，其實就是一張王牌。由于采購人付款制度對供應(yīng)商履約有最終約束力，合同條款上明確的

12、履約規(guī)定，以及達到的數(shù)量與質(zhì)量標準，便于供需雙方積極履約與有效監(jiān)督，履約質(zhì)量不符合要求當然要承受經(jīng)濟處罰與法律責(zé)任，處罰的依據(jù)就是合同條款，處罰的介質(zhì)就是合同付款時的折扣或罰款金。從這個角度來說，付款控制與履約保證金控制，對供應(yīng)商來說有異曲同工之妙。3、社會中介代理機構(gòu)收取履約保證金是否能達到政策功能。目前社會招標代理機構(gòu)很多,已成為新時期的一種熱門的社會現(xiàn)象 ,如按照政府采購法規(guī)定的采購范圍嚴格執(zhí)行的話 , 可以說目前大部分招標代理機構(gòu)就要關(guān)門大吉了 ,然而實際情況正好相反 ,招標中介代理機構(gòu)卻得到了迅猛發(fā)展 ,可以這樣說一個地區(qū)只要有一個集中采購機構(gòu) ,必定有好幾個甚至兩位數(shù)的招標代理機構(gòu)。一方面說明了采購法的尷尬境地，另一方面也說明了利益驅(qū)使魅力難當。招標代理機構(gòu)雖然也在按法律法規(guī)操作，但贏利的天性使其難以很好執(zhí)行公共政策功能的自覺性，試想一下，假如中介代理機構(gòu)所從事的招標活動一律都取消收費項目，其工作熱情是否會銳減，也許很多