行政訴訟中的舉證責任及其分擔

1、行政訴訟中的舉證責任及其分擔內(nèi)容摘要：行政訴訟的舉證責任，指的是行政訴訟一方當事 人必須承擔的、證明案件事實的責任 。其核心問題 是舉證責任 分擔。 在被告對其具體行政行為的合法性負舉證責任 的原則指導下，應遵 循 如 下 三 點 ：第 一 ，被 告 應 負 舉 證 責 任 。這 不 僅 是 依 法 行 政 原 則 的 要求，而且因為被告在證據(jù)的掌握上和擁有上，有相當大的優(yōu)勢， 同時為了在行政訴訟過程中，調(diào)整原告和被告之間不平衡的法律關 系 ，以 利 于 督 促 行 政 機 關 依 法 行 政 等 原 因 。第 二 , 原 告 只 承 擔 初 步 證明責任，原告提供證據(jù)證明被訴具體行政行為違法

2、視為舉證權 利 。第 三 ，在 特 殊 情 形 下 ，法 院 可 以 依 職 權 調(diào) 取 證 據(jù) ?？?之 ，明 確 舉證責任 及其分擔的問題，是訴訟雙方訴訟地位的均衡的需要，是 保 護 弱 者 的 需 要 ，也 是 為 準 確 認 定 案 件 事 實 ，公 正 、及 時 地 審 理 行 政案件的需要。關鍵詞：行政訴訟、舉證責任、 舉證責任分擔、 證據(jù)、行政主體（被告）、 相對人（原告）行政訴訟中最突出、最有特色的問題，是行政證據(jù)的證 明責任 或舉證責任問題 。舉證責任是證據(jù)制度的核心內(nèi)容，因而它倍受法 學界的關注。 美國行政法學家伯納德 施瓦茨教授認為： “在實際 訴訟中，舉證責任 問題 的

3、實際重要性甚至比大多數(shù)律師認識到的還 要大。 確定舉證責任 問題常常就是決定誰勝誰負的問題 ?！?因此， 本文就行政訴訟中的舉證責任及其分擔問題談一些粗淺的看法。舉證 責任 ，是指在法律程序中的當事人對自己的主張有提出證 據(jù)證明的義務。這一概念最早出現(xiàn)在羅馬法中，后為世界各國所普 遍 采 用 。 在 我 國 ， 過 去 的 立 法 并 未 直 接 使 用 過 這 一 概 念 ， 1989 年 頒布的 行政訴訟法 第一次出現(xiàn)"舉證責任 "這一用語。行政訴訟的舉證責任，指的是行政訴訟一方當事人必須承擔 的 、證 明 案 件 事 實 的 責 任 。它 可 以 分 為 提 證 責

4、任 和 說 服 責 任 ，前 者 是指任何一方當事人都必須為自己所主張的事實提供表面上成立 的證據(jù)，后者是指根據(jù)法律的規(guī)定，一方當事人必須為案件的特定 事實提供具有說服力的證據(jù)，否則，即在該事實問題 上承擔不利的 后果。法律設置行政訴訟舉證 責任 的目的，主要是為了解決當行政訴 訟案件事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法院應當如何作出裁判的問題， 即解決這種真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)引起的不利訴訟結(jié)果的歸屬問題。與行政訴訟舉證責任的目的相統(tǒng)一，行政訴訟舉證責任的性 質(zhì)，就是承擔舉證責任的當事人，應當提供證據(jù)證明自己的主張， 否則將承擔敗訴的法律后果。行政訴訟舉證責任 的核心是舉證責任 的分擔。大家知道，在不 同 法

5、律 程 序 中 ，舉 證 責 任 應 有 不 同 的 分 擔 方 式 。因 而 ，在 確 定 舉 證 責 任 分 擔 的 內(nèi) 容 時 ，應 充 分 考 慮 不 同 法 律 程 序 模 式 的 特 點 。如 ，在 刑事訴訟中，現(xiàn)在就有兩種不同的訴訟模式，即糾問式和抗辯式。 在糾問式中，除雙方當事人應當承擔舉證責任 外，法院也承擔著部 分 舉 證 責 任 。在 抗 辯 式 中 ，則 完 全 由 雙 方 當 事 人 承 擔 舉 證 責 任 。在民 事 訴 訟 中 ，各 國 法 律 一 般 貫 徹“ 誰 主 張 、誰 舉 證 ”的舉 證 責 任 分擔 原 則 。法 院 一 般 處 于 中 立 的 和

6、被 動 的 狀 態(tài) 。但 是 ，這一 舉 證 責 任的分擔也有例外：一種情形是，法院在必要時也可以去調(diào)查證據(jù)， 如法國 << 民事訴訟法典 >>第I 0條規(guī)定：“法官有權依職權命令 采取法律上允許的一切調(diào)查措施。"我國民事訴訟法第6 4條也有 類 似 的 規(guī) 定 。另 一 種 情 形 是 ，實 行 舉 證 責 任 倒 置 的 訴 訟 。在 一 些 侵 權 糾 紛 的 民 事 案 件 中 ，如 果 貫 徹“ 誰 主 張 、誰 舉 證 ”的 舉 證 責 任 分 擔 原 則 ，可 能 會 對 受 害 人 產(chǎn) 生 極 不 公 平 、合 理 的 后 果 ，使 受 害 人

7、 無 法獲得賠償。于是，法律規(guī)定應當由加害人對自已無過錯進行舉證， 如加害人不能舉證以證明自已無過錯的，則推定為其主觀有過錯， 應負賠償責任 。在行政訴訟中，日本采用與民事訴訟法相一致的舉 證責任 分擔形式，而我國則采用被告對其具體行政行為的合法性負 舉 證 責 任 的 原 則 。盡 管 筆 者 對 這 一 原 則 毫 無 疑 義 ，但 是 ，理 論 界 仍 不乏各種見解，其中有一種有代表性的觀點這樣認為：“ 對 于 依 職 權 作 出 的 行 政 行 為 的 訴 訟 ，行 政 機 關 處 于 指 控的法律地位，行政相對人處于防衛(wèi)的法律地位。依職權作出的行政 行為對于行政相對人來說應當是不利的

8、。因此，在這種行政程序中， 舉證責任 應當由行政機關來承擔，即行政機關應當提供作出行政行 為的事實和法律依據(jù)。 行政相對人不承擔舉證責任 ?！薄?對 于 依 申 請 作 出 的 行 政 行 為 的 訴 訟 ，行 政 行 為 的 承 受 人是獲得授益的人。為了得到其所申請的利益，他必須向行政機關提 供充分的證據(jù)證明其請求的合法性、正當性。如果其所提供 的證據(jù)不充分，則行政機關可以駁回其請求。因此在這種行政程序中行政機關不承擔舉證責任 ，舉證責任 由行政相對人來承擔。行政復 議是對行政機關已作出的一個具體行政行為進行合法性、合理性審查， 所以， 舉證責任 應當由被申請人承擔?！睂τ谝陨嫌^點，筆者不

9、能完全贊同。筆者認為，在行政程序中， 無論是行政主體行使權力還是相對人參與行政程序，法律都要求雙 方 對 自 已 的 行 為 提 出 法 律 和 事 實 的 依 據(jù) 。但 是 ，在 行 政 程 序 中 ，由 于行政主體和相對人的法律地位不對等，這就決定了雙方不可能承 擔相同的舉證責任 。在行政程序中行政主體應負舉證責任 ，相對人 在必要時，對自已的主張也應當提出證據(jù)加以證明?；谶@一基本 認識，筆者就行政訴訟中的舉證責任的分擔問題再談三點具體看 法。第一，被告應負舉證責任。我國的行政訴訟制度采取被告負舉證責任 的原則，行政訴訟 法 第 32 條 早 已 對 此 有 極 為 明 確 的 規(guī) 定

10、， 即 “ 被 告 對 作 出 的 具 體 行政行為負有舉證責任 ，應當提供作出該具體行政行為的證 據(jù)和所 依據(jù)的規(guī)范性文件。” 從而在立法上明確了作為被告的行政機關應 當提供證據(jù)證明被訴具體行政行為的合法性。而原告方并不因為舉 不出證據(jù)證明具體行政行為的違法性而敗訴。最高人民法院關于 行 政 訴 訟 證 據(jù) 若 干 問 題 的 規(guī) 定 再 次 強 調(diào) 了 舉 證 不 能 的 后 果 ， 即“ 被 告對作出的具體行政行為負有舉證責任 ，應當在收到起訴狀副本之 日起十日內(nèi)，提供據(jù)以作出被訴具體行政行為的全部證據(jù)和所依據(jù) 的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據(jù)的，視為 被訴具體行政行為

11、沒有相應的證據(jù)?！弊尡桓娉袚@個舉證責任 作這樣的法律規(guī)定，蘊含著深厚的法 理基礎，并有很多法律方面的原因。原因一：這是依法行政原則的要求。依法行政原則是行政法的 基本原則。依 法行政原則要求行政機關所有的行政決定和行政行為 都是建立在法律合法的基礎上的，建立在符合法定程序，建立在有 證據(jù)事實的基礎上。 行政行為符合法定程序的一個最基本規(guī)則是" 先取證， 后裁決"， 所以說所有可能影響相對人權益的行政行為他 都應該有充足的證據(jù)來證明，如果沒有充足 的證據(jù)這個行政行為就 是無效的或是違法的，是不成立的。證據(jù)決定了行政行為的效力， 決定了行政行為的合法性。正是有了這樣一條主要的

12、依法行政原 則，我們可以要求行政機關在進行行政訴訟過程中提供他作出所有 行政行為的依 據(jù)，包括事實依 據(jù)和法律依據(jù)，如果缺乏這樣的依 據(jù)， 說明他這個行政行為是專橫的、武斷的沒有根據(jù)的。當然依法行政 原則他對行政機關的要求是不同的、不完全一樣的。如依法行政原 則可以要求行政機關在作出不利處分或者干預性的行政行為的時 候它的證據(jù)更加需要嚴格和充足，而在作出受益行政行為我們說的 賦予相對人某種利益的行政行為的時候，這個證據(jù)可能不會 要求的 有這么嚴格，尤其是在自動化的行政行為的過程中，也許就不需要 證據(jù)。但大多數(shù)的行政行為或不利處分和干預性的行政行為相當程 度上都需要有充足的證據(jù)加以證明。因此，被

13、告負舉證責任 的法律 規(guī)定是符合依法行政原則的。原因二：被告在證據(jù)的掌握上和證據(jù)的擁有上，有相當大的優(yōu) 勢。因為行政程序是由行政機關收集證據(jù)來作出行政決定的。但我 們也不排除某些個別的行政行為原告也要提供一定的證據(jù)支持行 政決定的合法性，大部分情況都是由被告收集證據(jù)來證明行政行為 的 合 法 性 。一 般 情 況 下 ，行 政 機 關 處 于 主 動 地 位 ，依 其 單 方 面 意 思 表 示 即 能 引 起 行 政 法 律 關 系 的 發(fā) 生 、變 更 或 消 滅 ；而 公 民 、法 人 或 者 其 他 組 織 則 處 于 被 動 地 位 。因 此 ，在 訴 訟 過 程 中 ，如 果 法

14、院 要 求 被告提交證據(jù)是合情合理的，特別是這些證 據(jù)都是由行政機關自己 掌握的情況下。但如果法院要求原告提供一些本來應該由被告掌握 的證據(jù)來證明原告的訴訟請求是合法的，這是很難 想象的，也無法 做 到 的 。實 踐 中 ，特 別 是 行 政 機 關 不 作 為 案 件 ，提 出 申 請 引 發(fā) 行 政 行為案件，原告幾乎沒有任何證據(jù)證明他提出過申請，所以在行政 訴訟過程中被告擁有很強的舉證能力，又有掌握證據(jù)的優(yōu)勢。由于 行政法律關系中雙方當事人地位的不同，原告無法或者很難 收集到 證 據(jù) ，即 使 收 集 到 ，也 可 能 難 以 保 全 。在 一 些 特 定 情 況 下 ，原 告 甚 至幾

15、乎沒有舉證能力。相對于原告而言，具備專業(yè)知識和技術條件 的 行 政 機 關 則 具 有 更 優(yōu) 越 、更 現(xiàn) 實 、更 充 分 的 舉 證 能 力 。拉 丁 法 諺 云 ： "法 律 不 強 人 所 難 " 。因 此 ，從 舉證 難 易 方 面 來 考 慮 ，由 被 告 負 舉證責任是公允、合理的，也是順理成章的事情。原因三：為了在行政訴訟過程中，調(diào)整原告和被告之間不平衡 的法律關系。因為在行政訴訟過程中，原告和被告之間力量相差是 非常懸殊的，為了遏制行政機關在行政程序中濫用職權，違法行政， 需要給被告行政機關承擔更多的義務，這樣才能在行政管理過程中 調(diào)整他們之間這種不平衡

16、的法律關系。為了達到雙方在訴訟中地位 的法律平等，必須設置一些特別的制度要求行政機關承擔更多的義 務，來保障這個訴訟地位的平等，這種政策上的考慮或者利益上的 均衡，沒有法律上的理由而事實證明我們國家要求被告負舉證責任 這樣的規(guī)定的確發(fā)揮了非常重要的作用，成為行政訴訟制度中最大 的亮點。原 因 四 ：有 利 于 督 促 行 政 機 關 依 法 行 政 。在 訴 訟 中 ，法 院 要 依 據(jù)相關的實體法來確認當事人主張的權利或法律關系是否存在，而 這種確認又必須借助對一定案件事實存在與否的判斷來完成。但 是，并非所有的事實都能夠查明，事實真?zhèn)尾幻魇且环N無法避免的 客觀存在。 當真實真?zhèn)尾幻鲿r，訴訟

17、不能就此無限期拖延下去， 法院仍然需要適用法律對案件作出裁判。隨之而來的問題是，法院 應當假定該不明事實存在，還是假定其不存在？這是作出裁判前必 須作出的選擇。解決這一棘手問題的合理辦法是設置推定規(guī)則，即 當基礎事實（已知事實）存在時，法律推定另一事實（未知事實） 存在或者不存在。事實上，法院的審判活動不僅僅是一種查明案件 事實真相的認識活動，而且更是一種選擇和實現(xiàn)法律價值的過程。 行政訴訟要解決的問題 是具體行政行為是否合法，從行政訴訟的立 法目的即保護公民、法人和其他組織的合法權益出發(fā)，擺在立法者 面前的唯一合理的選 擇是設置被訴具體行政行為違 法推定原則：當 行政機關的具體行政行為被訴至

18、法院時，法律推定被訴具體行政行 為是違法的，除非行政機關能夠提供充分的證據(jù)推翻推定事實（具 體行政行為違法）的存在，即行政機關以證據(jù)證明所作出的具體行 政行為是合法的。當行政機關不提供或不能提供證據(jù)證明具體行政 行為合法而使該案事實處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，法院只能判決行政機 關承擔敗訴的后果。 由被告承擔舉證責任所具有的行政導向方面 的意義在于， 有利于督促行政機關依 法行政、 促使其嚴格 遵守"先 取證， 后裁決"的程序規(guī)則， 以充分實現(xiàn)行政訴訟法的立法目的。原因五： 由被告負舉證責任 并不違背"誰主張、誰舉證 "的一般 原理，而恰恰是這一原理在行政訴訟領

19、域的特殊體現(xiàn)。從形式上來 看，原告似乎處于主張者的位置，它主張的是某一特定具體行政行 為的違法性。 但是， 從事物的內(nèi)在規(guī)定性來看， "違法性"是對"合 法 性 " 的 否 定 。合 法 性 屬 于 積 極 事 實 ，違 法 性 屬 于 消 極 事 實 。積 極 事 實 是 肯 定 自 身 而 否 定 外 在 的 一 切 事 實 ，范 圍 較 小 ，容 易 記 明 ；消 極事實是否定自身而肯定外在的一切事實，范圍較大，難以證明。 從公平原則和揭示案件事實真相的理想要求的角度出發(fā)，立法者通 常規(guī)定， 對于一物兩面的事實,由主張積極事實的當事人而不是由 主張

20、消極事實的當事人負擔舉證責任。 把行政訴訟程序和先前的 行政程序聯(lián)系起來看，提出積極事實，主張具體行政行為具有合法 性的正是作出該行為的被告行政機關，被告行政機關當然應該提出 證據(jù)負責證明其主張的成立。原因六：在行政訴訟中雖然被告負舉證 責任 實際上給被告造成 非常大的壓力，但也促使了被告行政程序過程中，加以自我規(guī)范和 嚴格 要求。所以，在行政訴訟過程中被告就比較重視行政執(zhí)法過程 中證據(jù)的收集，尤其重視證據(jù)收集的期限。行政訴訟在實施過程中， 由于被告負舉證責任 這條規(guī)定，使得很多行政機關對證據(jù)意識的加 強 ，收 集 證 據(jù) 的 能 力 也 不 斷 的 提 高 。但 是 ，在 行 政 訴 訟 中

21、 被 告 負 舉 證責任這種觀念有時候也會被誤導，以至被錯誤的使用。被告負舉 證責任 只是意味著被告被具體行政行為的合法性負舉證責任 ，而不 能認為是對任何行政作為或者任何案件爭議的事實都要負舉證責 任。行政機關只是對行政行為的合法性負舉證責任。第二, 原告只承擔初步證明責任 ， 原告提供證 據(jù)證明被訴具體 行政行為違法視為舉證權利。在行政訴訟中，原告處于弱勢地位，在收集證據(jù)上更是如此。 為保護原告合法權益不受違 法行政行為的侵犯，就特別需要在舉證 方面加強對原告的保護力度，使原告在訴訟中可以與被告處于實質(zhì) 上的平等地位。行政訴訟中原告的舉證 包括兩個方面，一是起訴時對具體行政 行 為 存 在

22、 的 證 明 ， 二 是 在 訴 訟 進 行 過 程 中 的 舉 證 。 2000 年 最 高 人民法院關于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋 中將原告證明自己符合起訴條件歸結(jié)為原告應負的舉證責任 。但筆 者 認 為 ，原 告（ 起 訴 人 ）對 具 體 行 政 行 為 存 在 的 證 明 是 為 了 使 訴 訟 得 以 成 立 ，啟 動 訴 訟 程 序 ，與 訴 訟 后 果 并 無 關 系 ，因 此 并 非 舉 證 責 任 。其 次 ，原 告 在 訴 訟 進 行 過 程 中 的 舉 證 是 為 了 提 出 反 證 ，減 弱 被 告方證據(jù)的證明力，原告舉證與否與敗訴后果亦無必然的聯(lián)系。

23、原 告事實上完全可以坐以待判，但為了增加自己勝訴的可能性，進一 步 提 出 反 證 卻 是 更 為 明 智 的 選 擇 。因 此 ，對 原 告 來 說 ，提 供 證 據(jù) 證 明被訴具體行政行為違法是一種權利， 而并非"風險義務"。另外，在申請行政機關履行法定職責的案件中，筆者認為原告 只 需 證 明 提 出 過 申 請 ，而 非 舉 證 責 任 。比 如 某 處 發(fā) 生 火 災 ，打 119 報警這樣的事實通過電信局的信息記錄可能會查出來，證明原告在 某個時間內(nèi)打過報警電話；但如果沒有這項證據(jù)，被告矢口否認， 原告就無法證明打過電話。實踐中，因為原告很難 掌握某些證據(jù)或 者

24、事后收集證據(jù)，尤其緊急情況下向行政機關提出的某個申請，若 還要留下書面材料證明此項事實實際上很難 操作。很多案件原告事 實上的確向行政機關提出過訴訟請求，而被告也確實屬于不作為沒 有履行法定職責，就是因為原告沒有有關的證據(jù)，而被法院駁回訴 訟請求、駁回起訴。所以要求原告在這種情況下負舉證責任 實際上 是不公平的，根據(jù)最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題 的規(guī)定，公 民或者其他組織向法院起訴時，應當提供其符合起訴條件的相應證 據(jù) 材 料 ，即 原 告 僅 需 承 擔 初 步 證 明 責 任 ，而 非 以 前“ 舉 證 責 任 ”的 提法。在起訴被告不作為的案件中，原告應當提供其在行政程序中 曾經(jīng)

25、提出申請的證據(jù)材料。 但有下列情形的除外： （一） 被告應當 依職權主動履行法定職責的； （二） 原告因被告受理申請的登記制 度不完備等正當事由不能提供相關證據(jù)材料并能夠作出合理說明 的。（三）被告認為原告起訴超過法定期限的， 由被告承擔舉證責 任。在行政賠償訴訟中，原告應當對被訴具體行政行為造成損害 的事實提供證據(jù)。原告可以提供證明被訴具體行政行為違法的證 據(jù)。原告提供的證據(jù)不成立的，不免除被告對被訴具體行政行為合 法性的舉證責任。由此看來，新的規(guī)定均充分保護了原告的訴權。第三，在特殊情形下，法院可以依職權調(diào)取證據(jù)。根 據(jù) 中 華 人 民 共 和 國 行 政 訴 訟 法 及 最 高 人 民

26、法 院 關 于 行 政訴訟證據(jù)若干問題 的規(guī)定，有下列情形之一的，人民法院有權 向有關行政機關以及其他組 織、 公民調(diào)取證據(jù)： （一）涉及國家利益、 公共利益或者他人合法權益的事實認定的 ； （二）涉及依 職權 追加當 事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的。原告或者第三人不能自行收集，但能夠提供確切線索的，可以 申請人民法院調(diào)取下列證據(jù)材料。這些證據(jù)包括由國家有關部門保 存 而 須 由 法 院 調(diào) 取 的 證 據(jù) 材 料 ；涉 及 國 家 機 密 、商 業(yè) 秘 密 、個 人 隱 私的證據(jù)材料；確因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)材料。人民 法院不得為證明被訴具體行政行為的合法性，調(diào)取被告在作出具體 行政行為時未收集的證據(jù)。此外，在這個問題上，還必須進一步明確以下兩個問題：首先，行政機關是否應當擁有特權證據(jù)。所謂行政特權證據(jù)， 它是指行政機關可以正當?shù)睦碛删芙^向行政相對人提供證明其作 出行政行為的證據(jù)。如基于保護國家機密的需要而不提供證據(jù)，不 影響其行政行為的合法性?；诒Ｗo公共利益和他人合法權益需 要，行政機關可以擁有特權證據(jù)，但行政機關擁有特權證據(jù)的理由 應當接受司法審查。如法院認為行政機關擁有特權證據(jù)的理由不充 分時，則行政行為合法性將會