招標采購中如何發(fā)揮銀行保函對招標人的保障作用

1、招標人如何充分發(fā)揮銀行保函的作用 中化國際招標有限責(zé)任公司 鄭淑娟 2015年9月9日銀行保函是招標采購活動中頻繁使用的一種擔保方式，常用的包括投標保函、履約保函、預(yù)付款保函、質(zhì)保期保函等幾種類型，特別是國際招標且有境外企業(yè)來投標時，銀行保函的使用就更加頻繁了。盡管如此，坦率說很多招標從業(yè)人員似乎并未意識到保函的作用，也不知道如何利用保函來保障業(yè)主和招標機構(gòu)自身的權(quán)益，甚至明明手里拿著保函卻無法索賠白白蒙受各種損失，讓人扼腕嘆息。本文試圖從招標人和招標機構(gòu)的角度，結(jié)合筆者多年來在招標采購和國際貿(mào)易業(yè)務(wù)中，實際接觸到的大量銀行保函案例，簡要梳理和介紹銀行保函使用的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和注意事項，切實發(fā)揮銀行

2、保函的重要作用。一、保函基礎(chǔ)1.定義百度搜索里對保函的定義，是指銀行、保險公司、擔保公司或擔保人應(yīng)申請人的請求，向受益人開立的一種書面信用擔保憑證，保證在申請人未能按雙方協(xié)議履行其責(zé)任或義務(wù)時，由擔保人代其履行一定金額、一定時限范圍內(nèi)的某種支付或經(jīng)濟賠償責(zé)任。URDG758國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則的定義更加簡潔，Demand guarantee or guarantee means any signed undertaking, however named or described, providing for payment on presentation of a complying

3、demand，見索即付保函或保函，無論其如何命名或描述，指根據(jù)提交的符合保函約定的索賠申請進行付款的任何簽署的承諾。2. 分類從不同的維度保函可以有很多分類。從是否涉及融資的角度，可以將保函分為兩類：融資性保函：借款保函、融資租賃保函、額度保函、延期付款保函等。 非融資類保函：投標保函、履約保函、預(yù)付款保函、即期付款保函、質(zhì)量保函、留置金保函、關(guān)稅保函、經(jīng)營性租賃保函等。招標采購活動中使用的通常都是非融資性保函。按照保函的常見開立方式，分為直開和轉(zhuǎn)開，其中轉(zhuǎn)開又分為一次轉(zhuǎn)開和多次轉(zhuǎn)開。以預(yù)付款保函為例，直開保函是指申請人（賣方）向其銀行（賣方銀行）申請開立保函，賣方銀行直接開出保函給受益人（買

4、方）。轉(zhuǎn)開是指賣方銀行先開出以第二家銀行為受益人的反擔保保函，第二家銀行再據(jù)以開出以買方為受益人的保函。轉(zhuǎn)開通常是由于買方對擔保行有特別的要求，比如資信等級較高以提高保障程度，位于買方所在國以方便索賠等，賣方銀行無法滿足這些條件，所以要尋求第二家銀行轉(zhuǎn)開保函。通常兩個銀行必須互為代理行或聯(lián)行等有業(yè)務(wù)往來關(guān)系才會互相擔保，因此實務(wù)中還會出現(xiàn)二次轉(zhuǎn)開，即中間出現(xiàn)兩個甚至更多的中間行，才能夠和最終符合買方要求的銀行搭上線。擔保業(yè)務(wù)收費較高，如果出現(xiàn)多次轉(zhuǎn)開，每家參與的銀行都會收取擔保費用及操作費用，勢必增加賣方的操作成本，最終都會轉(zhuǎn)嫁給買方。因此實務(wù)中買方需要權(quán)衡成本和風(fēng)險，不能一味強調(diào)安全性而導(dǎo)致

5、成本劇增降低業(yè)務(wù)的經(jīng)濟效益。從保函的開立形式可以分為電開保函和信開保函。信開保函是指擔保行在其銀行抬頭紙上打印保函條款并由相應(yīng)授權(quán)的人員簽字蓋章，申請人拿到這份書面保函后交付給受益人。電開保函是指擔保行通過銀行間專用的加密通訊系統(tǒng)SWIFT1系統(tǒng)將保函電文發(fā)送給受益人銀行（通知行），通知行收到電報后，將電文打印并加蓋通知行業(yè)務(wù)章，同時還會附上通知行的一份簡要面函，大概內(nèi)容“收到XX銀行出具的XX編號的保函，該文件真實性已經(jīng)核實，我行不承擔其項下真實性核實之外的任何責(zé)任?！?SWIFT Society for Worldwide Interbank FinancialTelecommunicat

6、ions-環(huán)球同業(yè)銀行金融電訊協(xié)會，是國際銀行同業(yè)間的國際合作組織，成立于一九七三年，目前全球大多數(shù)國家大多數(shù)銀行已使用SWIFT系統(tǒng)。SWIFT的使用，使銀行的結(jié)算提供了安全、可靠、快捷、標準化、自動化的通訊業(yè)務(wù)，從而大大提高了銀行的結(jié)算速度?？偛吭O(shè)在比利時的布魯塞爾，同時在荷蘭阿姆斯特丹和美國紐約分別設(shè)立交換中心(Swifting Center），并為各參加國開設(shè)集線中心(National Concentration），為國際金融業(yè)務(wù)提供快捷、準確、優(yōu)良的服務(wù)。SWIFT運營著世界級的金融電文網(wǎng)絡(luò)，銀行和其他金融機構(gòu)通過它與同業(yè)交換電文（Message）來完成金融交易。在實務(wù)中，筆者推薦使

7、用電開保函，有兩個原因。1. 電開保函速度快。信開保函從銀行開立保函交給申請人，到申請人交給受益人（通常都是通過國際快遞），受益人至少也要3-5個工作日才能收到保函正本。電開保函理論上都是實時傳輸?shù)?，一般通知行收到電報次日就可以交給受益人。2. 電開保函真實性更有保障。受益人拿到信開保函后，要通過受益人銀行核對保函上的簽章以判斷保函的真?zhèn)?。核印鑒通常有兩種方式，一種是擔保行和受益人銀行有代理關(guān)系，雙方有互留印鑒，受益人銀行拿到保函后，翻看預(yù)留印鑒樣本是否和保函上的簽章相符，如果相符就蓋上“印鑒符”的章。如果沒有預(yù)留印鑒，受益人銀行會給擔保行發(fā)電報，大概內(nèi)容是“XX編號的投標保函，受益人為XX公

8、司，是否你行簽發(fā)？”擔保行通常也是電報回復(fù)。而電開保函的通知面函上就明確通知行已經(jīng)核對過保函真實性，不需要受益人另行核實。關(guān)鍵問題是，受益人銀行核對印鑒后加蓋印鑒符的印章，僅此而已，不承擔任何進一步的責(zé)任，如果最終發(fā)現(xiàn)這個保函是偽造的，受益人銀行免責(zé)。因為銀行只是確認印鑒符，并沒有說保函是真實的。印鑒符并不一定意味著保函是真實的，有可能印鑒是別人模仿簽字，足以亂真，而銀行僅從表面性進行復(fù)核，沒有義務(wù)去核對真?zhèn)?。就算是擔保行電報回?fù)的確開過這個保函，也不意味著受益人手里拿的那份保函就一定是擔保行開出來的那份，也許保函金額、索賠條件、受益人等條款都被篡改過。本質(zhì)上，只要是物理性的紙質(zhì)文件，又沒有任

9、何加密手段，很容易造假，實務(wù)中銀行也的確收到過造假的信開保函。SWIFT系統(tǒng)可以避免這類造假，作為加密的銀行間通信系統(tǒng)，必須互有密押關(guān)系的銀行才可以收發(fā)電報，實務(wù)中尚未聽說有偽造的電開保函。3. 要素根據(jù)URDG758第8條 開立保函的指示以及保函本身都應(yīng)該清晰、準確，避免加列過多細節(jié)。建議保函明確如下內(nèi)容：申請人、受益人、擔保人、指明基礎(chǔ)關(guān)系的編號或其他信息、保函編號、賠付金額或最高賠付金額及幣種、有效期、索賠條件、索賠申請及支持文件是否應(yīng)以紙質(zhì)或電子方式提交、保函單據(jù)所使用的語言、費用承擔方。筆者認為還應(yīng)增加適用規(guī)則，具體原因詳見下文4.見索即付部分。要素是否齊全，最簡單的判斷標準就是拿著

10、這份保函去索賠，是否具有可操作性，僅從保函本身看是否已經(jīng)完整約定索賠可能涉及的事項。實務(wù)中常見的問題包括索賠單據(jù)不清晰、索賠申請文件提交方式不明確等等，比如索賠申請是否允許由受益人直接快遞到擔保行？還是必須通過受益人銀行發(fā)電報給擔保行？另外一個常見的操作誤區(qū)是認為保函條款越多越全越好。事實上，重要文件都是提倡簡潔扼要，只要把該有的核心要素都說清楚了，無關(guān)信息最好沒有，核心要素本身也是言簡意賅就好。因為涉及到索賠，和錢相關(guān)的，相關(guān)各方都會非常嚴格審核文件，說多錯多，無關(guān)信息多了反而出現(xiàn)不必要的歧義、糾紛，影響保函的效用。4. 見索即付見索即付是指擔保行收到受益人提交的符合保函要求的索賠申請文件后

11、,在規(guī)定的時間內(nèi)及時支付(URDG規(guī)定交單次日起5個工作日)。這對受益人是最好的保障。但是從申請人的角度，則會擔心受益人惡性索賠，濫用見索即付的權(quán)力給自己造成損失。因此，實務(wù)中會出現(xiàn)兩種性質(zhì)的擔保，獨立擔保和從屬性擔保，區(qū)別如下：叢屬擔保獨立擔保擔保人責(zé)任的獨立性叢屬性獨立性責(zé)任的第一性和第二性第二性的付款責(zé)任第一性的付款責(zé)任和基礎(chǔ)合同有無關(guān)聯(lián)有關(guān)聯(lián)無關(guān)聯(lián)擔保人對基礎(chǔ)合同抗辯的援引有權(quán)援引所有的抗辯無權(quán)援引任何基礎(chǔ)合同項下的抗辯擔保人保函義務(wù)的有因性有因性無因性擔保人拒付的理由許多：買賣雙方基礎(chǔ)合同項下抗辯，申請人和擔保人的申請協(xié)議項下抗辯，單據(jù)不符點，欺詐單據(jù)不符，欺詐概括的說，從屬性保函的

12、效力依附于基礎(chǔ)商務(wù)合同，擔保人保函項下所承擔的付款責(zé)任成立與否，必須結(jié)合基礎(chǔ)合同的條款及背景交易的實際執(zhí)行情況加以判斷。保證人不但對債權(quán)人享有專屬的抗辯權(quán)，而且還享有凡是債務(wù)人能夠享有的任何抗辯權(quán)，削弱了保函的擔保功能。 而獨立性擔保與基礎(chǔ)交易的執(zhí)行情況完全獨立，雖然根據(jù)基礎(chǔ)交易的需要而出具，但開立后效力卻不依附于基礎(chǔ)交易，付款責(zé)任僅以保函的條款為準。只要受益人提出的索賠要求及提交的相應(yīng)單據(jù)與保函中規(guī)定的付款條件在形式上相符（銀行沒有義務(wù)核對辨別真?zhèn)?，具體可參見URDG第27條，銀行關(guān)于單據(jù)有效性的免責(zé)），保證人就必須支付，保證人不能享有屬于債務(wù)人的任何抗辯權(quán)，對受益人唯一的抗辯權(quán)就是“欺詐例

13、外抗辯”。因此獨立擔保對債權(quán)的實現(xiàn)提供了充分保證，獨立保證人可以從煩瑣的商業(yè)糾紛中解脫出來。銀行獨立擔保實務(wù)操作中有幾個明顯特點：（1）獨立性。一筆保函業(yè)務(wù)下，通常會有下列交易關(guān)系：保函申請人（主債務(wù)人）與受益人（主債權(quán)人）之間的基礎(chǔ)交易關(guān)系、保函申請人與擔保行之間的委托合同關(guān)系、擔保行與受益人之間的獨立保證關(guān)系、轉(zhuǎn)開保函的指示行（反擔保行）與擔保行的委托代理關(guān)系（如有）。獨立性是指擔保行和受益人之間的保證關(guān)系獨立于其他合同關(guān)系，其他合同項下的糾紛不影響擔保行對受益人的保證。（2）第一性付款責(zé)任。擔保行承擔首先付款之責(zé)任，只要索賠本身滿足保函規(guī)定的條件，則無需受益人先行向申請人索要，也無需理會

14、申請人是否愿意支付，擔保行將在受益人首次索賠后立即予以支付。（3）單據(jù)化。保函項下的索賠條件都必須以通過某種單據(jù)得以實現(xiàn)。因為和信用證類似，銀行處理的是單據(jù)，而不是單據(jù)可能涉及的貨物、服務(wù)或履約行為，如果不能通過單據(jù)來體現(xiàn)保函相關(guān)各方的條件和要求，那銀行就無法判斷和處理這類條件，只能“視而不見”。比如很多申請人要求預(yù)付款保函必須待申請人收到預(yù)付款才生效，相應(yīng)的保函條款會約定“本保函的索賠必須待申請人收到受益人支付的預(yù)付款后才可以提出”。但是這個條款并沒有單據(jù)化，銀行無從判斷申請人是否收到預(yù)付款。按照URDG第7條（A guarantee should not contain a conditi

15、on other than a date or the lapse of a period without specifying a document to indicate compliance with that condition. If the guarantee does not specify any such document and the fulfillment of the condition cannot be determined from the guarantor's own records or from an index specified in the

16、 guarantee, then the guarantor will deem such condition as not stated and will disregard it except for the purpose of determining whether data that may appear in a document specified in and presented under the guarantee do not conflict with data in the guarantee. 除了日期或者時間間隔外，保函不應(yīng)規(guī)定沒有指定單據(jù)表明已經(jīng)滿足該項條件的條

17、件。如果保函沒有指定這種單據(jù)，并且該條件的滿足不能夠通過擔保人自己的紀錄或者保函里規(guī)定的索引來確定，那么擔保人將視該條件未作規(guī)定并且不予理會，除非為了確定可能出現(xiàn)在保函項下提交的單據(jù)上的內(nèi)容與保函的其他內(nèi)容是否沖突。）銀行會忽略這個條件，因此申請人的權(quán)益就無法得到保障。實務(wù)中，作為受益人，我們通常會要求銀行修改保函條款，將這個條件變成索賠文件之一，即“受益人索賠時，應(yīng)提交受益人銀行給申請人電匯支付預(yù)付款的SWIFT電報復(fù)印件”；如果申請人更強勢，可能會擔心受益人的SWIFT電報復(fù)印件造假或盡管已經(jīng)受益人已經(jīng)付出，但由于不可預(yù)見的因素（制裁、銀行信息錯誤等），款項并未實際到達申請人賬戶，會要求改

18、成“本保函待申請人在我行賬戶收到上述預(yù)付款后生效，我行會在收到上述款項后電報通知你方The present guarantee enters into force only after receipt of the above mentioned advance payment by applicant into their account held with us (a SWIFT message notifying our receipt of advance payment will be sent to you by us).”這樣主動權(quán)不在受益人，如果擔保行延誤發(fā)出收款通知或非受益人

19、原因資金未到達申請人賬戶，受益人拿到的保函就遲遲無法生效?？梢姳：瘲l款逐字逐句都要深究，最后達成的條款直接體現(xiàn)了交易雙方的地位。實務(wù)中完全不帶任何條件的保函并不多見。根據(jù)URDG758第15a條，最常見的見索即付保函（unconditional、payable upon first simple demand），也必須提供：1）索賠申請，2）保函約定的索賠單據(jù)，3）受益人出具的聲明，明確申請人在那個方面違反了保函基礎(chǔ)關(guān)系義務(wù)（可以與索賠申請合并），只是受益人出具的聲明，不需要提供進一步的支持證明文件，比如法院判決或仲裁裁決。世界銀行的招標文件范本里保函格式明確“本保函適用URDG758”，且預(yù)

20、付款保函和履約保函都排除了第15a條，意即連受益人針對申請人違約的書面聲明都不需要，但投標保函卻沒有排除15a，讓人費解。（4）欺詐例外。獨立保函只有兩種情況會造成拒付：單據(jù)不符和欺詐。其中單據(jù)不符，由擔保人自行決定拒付。欺詐通常由申請人向法院舉證，銀行根據(jù)法院判決的止付令停止支付。欺詐例外的目的是防止受益人欺詐和濫用權(quán)利。但最大的問題在于如何認定欺詐，各國法律和審判實踐對此有較大分歧。通常認定欺詐的證據(jù)必須清楚或毫無疑義，并且必須立即提交而無需通過延長法院審判程序?qū)A(chǔ)交易進行徹底調(diào)查。由于國際結(jié)算慣例包括UCP600和URDG758都規(guī)定銀行收到相符單據(jù)后5個工作日內(nèi)必須作出承付或拒付的決

21、定，有嚴格的時間限制，如果擔保行認定有欺詐，也必須在此時限內(nèi)拿到法院的止付令，因此我國司法實踐中約定，法院針對信用證或保函的止付申請，要在收到當事人的申請后48小時內(nèi)作出裁決。作為招標人或代理機構(gòu)，日常我們會關(guān)注收到的保函條款是否嚴格遵照招標文件或合同規(guī)定的范本、擔保銀行的資信狀況以及保函印鑒的真?zhèn)?。如果上述幾條都符合，就認為該保函給我們提供了安全的保障。但事實并非如此。如果收到的保函是叢屬性的，擔保行完全可以援引基礎(chǔ)交易糾紛拒絕受益人的索賠，就算保函名字叫做“見索即付”或者保函正文里有“irrevocably and unconditionally”，只要被判定其本質(zhì)是叢屬性的，擔保人可以援

22、引眾多理由拒付，受益人的利益無法保障。怎樣的保函才是獨立保函？眾說紛紜。中國擔保法第5條規(guī)定，擔保合同是從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，從其約定。這是否意味著，獨立擔保必須作出約定，如果沒有約定，就被推斷為叢屬性擔保？怎樣約定才是法律所認可的獨立性擔保？從擔保法中找不到答案。司法實踐也是五花八門，最高法院認為保函各方在保函中約定其獨立是有效的，但只適用于國際經(jīng)濟活動中。那是否意味著，在國內(nèi)貿(mào)易中使用的保函，即使保函里約定了獨立性，法院也不予承認？如何界定國際經(jīng)濟活動？美洲銀行上海分行受上海A公司申請就A公司承包上海B公司的工程項目開出以B公司為受益人的保函，保函適用中國法

23、律并受中國法院管轄，這是否屬于國際經(jīng)濟活動？貿(mào)易和法律實務(wù)中依然讓人迷茫。同類案件，北京法院判定是叢屬性保函而上海法院判定是獨立保函。某案件中，外方銀行開具的保函未明確適用法律，某省高院判決參照適用UDRG，認為一般情況下，此類保函是獨立保函。怎樣叫做“參照適用”？如果適用UDRG的規(guī)定確定了保函獨立性，那UDRG里對適用法律和管轄法院的規(guī)定是否也應(yīng)該適用（那本案應(yīng)該是保函簽發(fā)地法院具有管轄權(quán)）？怎樣的情況稱為“一般情況”？同樣未規(guī)定適用法律的外國保函，北京市高院判決UDRG是任意性規(guī)則，不是強制性法律和國際條件，只有當事人在保函中明確約定適用時，才發(fā)生法律效力?？傊?，如何在保函中進行約定才是

24、獨立保函？沒有標準答案。保函是否獨立，誰說了算？法官。很遺憾，目前中國的司法實踐中，保函是否獨立，僅憑主審法官的個人判斷。更遺憾的是法官對于保函的理解遠不及我們的期望值。這給我們受益人的利益帶來很多不確定因素。近幾年，最高人民法院醞釀推出關(guān)于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定（征求意見稿），其中有相關(guān)條款，比如第二條【獨立保函和從屬性保證的區(qū)分】保函載明見索即付、適用國際商會見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則，或擔保人付款義務(wù)不受基礎(chǔ)法律關(guān)系以及其他法律關(guān)系影響的，人民法院一般應(yīng)當認定該保函為獨立保函，但保函沒有載明據(jù)以付款的單據(jù)條件，或未載明最高付款金額的除外?！镜诙N意見】【獨立保函不適用于國內(nèi)交易】獨

25、立保函及其所對應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系均不具有涉外因素，當事人主張保函獨立性的約定有效的，人民法院不予支持。但是該規(guī)定至今仍未頒布實施，估計也和業(yè)內(nèi)爭議紛紛有關(guān)。中國的情況讓人迷惑，其他國家是否有值得借鑒的高招呢？不盡然。英美法系下的英國和大陸法系的日、德、法等國家都存在類似的困擾，英美法系的另外一個大國美國干脆拒絕使用保函，代之以備用證。怎么辦？首先來看國際慣例有關(guān)擔保人付款義務(wù)的獨立性或者無因性的規(guī)定：UCP600：第4條 A credit by its nature is a separate transaction from the sale or other contract on whic

26、h it may be based.URDG458(ICC1992年 見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則)：第2條 Guarantee by their nature are separate transaction from the contract or tender conditions on which they may be based.ISP98（ICC1998年 國際備用信用證慣例）：第1.06條 A standby LC is an irrevocable, independent, documentary, and binding undertaking when issued and n

27、eed not so state.由此可見，國際慣例都明確約定了保函、信用證和備用信用證的獨立性。只要在保函里明確適用國際慣例，就可以依據(jù)上述條款確定是獨立擔保。有幾種具體的操作方法：1）最優(yōu)的處理辦法就是用備用證代替保函且適用ISP98。這是最徹底的辦法。備用證作為信用證的一種，其處理規(guī)則遵循ICC統(tǒng)一慣例，銀行界對信用證操作有清晰的規(guī)則可遵循，且經(jīng)驗更為豐富，能夠降低糾紛概率。2）明確保函適用ISP98，ICC認可且在國際貿(mào)易中常有實例。雖然這個辦法可以充分利用ISP98的各種優(yōu)點，但只要擔保以“保函”的名義出現(xiàn)，法院里的法官們就會自動聯(lián)想并套用該國對擔保的各項法律規(guī)定，無法完全逃離從屬性

28、和獨立性的爭議怪圈。3）保函適用UDRG758，最好能夠排除34條（保函適用擔保人營業(yè)地法律）和35條（保函的管轄法院是擔保人營業(yè)地法院），改為適用中國法律并由中國的法院管轄。借用UDRG的定義明確了保函的獨立性，回避了中國擔保法第5條的問題，同時又讓保函適用中國法律和中國法院管轄，最大限度了保護受益人的利益。但估計沒有一家國外的銀行可以接受其保函適用他國法律并受他國法院管轄，有的國家金融法明確規(guī)定本國銀行開出的保函必須適用本國的法律。這是保函本身無法克服的弊端，這也是業(yè)內(nèi)人士從法律和ICC規(guī)則兩個角度都推崇備用證和ISP 98的原因。二、保函實務(wù)第一部分從理論角度簡要介紹了保函的基礎(chǔ)信息，下

29、面從實務(wù)操作環(huán)節(jié)，按照工作順序詳細介紹各個關(guān)鍵環(huán)節(jié)的注意事項，便于從業(yè)人員掌握和運用。1. 采購階段要全面完整的提出對保函的要求。凡事預(yù)則立，不預(yù)則廢。投標保函、履約保函、預(yù)付款保函等都應(yīng)該在招標文件里明確約定，包括保函的有效期、金額、擔保銀行、保函索賠條件以及保函的格式。招標階段由于有很多投標人參與競爭，買方處于有利地位，投標人為了爭取項目，都會盡可能響應(yīng)接受招標文件里的各種條款，因此招標人應(yīng)該把各種要求和條件都全面細致地寫在招標文件里，一旦投標人響應(yīng)并中標，這些條件就可以直接作為合同條款進行簽約。否則一旦錯失這個時機，待到中標后再向中標人提出新的要求和條件，中標人完全可以拒絕。其中有幾個細

30、節(jié)需要注意：1）明確電開保函的細節(jié)要求。了解了電開保函的好處，越來越多的業(yè)務(wù)員希望投標人提交電開保函，特別是在項目簡單評標時間短的情況下，如果電開保函，開標前就可以拿到，評標階段直接評審保函條款，不需要再等待銀行核印鑒的結(jié)果，直接在評標現(xiàn)場就可以判斷保函是否合格。如果使用電開保函，應(yīng)該在招標文件里進一步約定操作細節(jié)。比如在招標文件里明確招標機構(gòu)的銀行信息和SWIFT號作為電開保函的通知行，明確通知行通知保函的費用由誰承擔，建議招標機構(gòu)自己承擔（一般就幾百元，信開保函核印鑒也需要幾百元），如一定要投標人承擔，最好問清楚通知行要收取的費用，讓投標人電開保函的同時把收和退的通知費都匯款給通知行，以免

31、后續(xù)因為費用承擔扯不清，導(dǎo)致招標人無法及時拿到保函。2）明確可接受的擔保行。擔保行的資信水平也是招標人非常關(guān)注的，知名銀行為了自身的信譽，不會隨意拒付保函下的索賠申請，受益人更容易獲得賠付，因此可以在招標文件里列舉可以接受的銀行（國有，大型上市銀行）或排除不接受的銀行。3）明確索賠條件。從保護受益人角度出發(fā)，索賠條件和索賠單據(jù)越簡單越好，通常都只約定憑受益人提交的書面索賠申請就可以支付，不再要求其他支持性文件。如果一定要有，也必須單據(jù)化，如上文提到的預(yù)付款電匯電報復(fù)印件。4）明確索賠單據(jù)傳遞方式。目前商務(wù)部和世界銀行的保函格式都只是簡單提到“收到受益人第一次書面索賠通知”，沒有明確受益人如何提

32、交索賠申請，國內(nèi)某知名銀行提供的保函格式也沒有進一步細化。參考UBS銀行的保函格式：your claim is acceptable if transmitted to us by fully encoded telex/SWIFT through one of our correspondent banks confirming that your original claims has been forwarded to us by registered mail or courier service and that the said bank has verified your sig

33、natures appearing thereon，索賠申請必須全文通過我們的代理行用加密電傳或者SWIFT電報方式傳遞給我們，電報報文聲明該行已經(jīng)將受益人索賠正本文件掛號信或快遞給我們，并且聲明該行已經(jīng)核實受益人在索賠文件上的簽字。這是非常嚴謹甚至有點嚴格的要求。嚴謹在于擔保行要求索賠必須由其代理行（可靠方便）來發(fā)電報給擔保行，同時電報里要明確銀行核對過受益人簽字的索賠文件原件已經(jīng)快遞給擔保行。這就由受益人所在地的一家當?shù)劂y行先行替擔保行審核了索賠文件的真實性。嚴苛在于擔保行要求必須通過其代理行發(fā)出索賠電報，受益人也許不一定能夠做到，因為從受益人角度，如果要求某個銀行發(fā)起代客索賠業(yè)務(wù)，首先必

34、須在該銀行開戶，如果受益人自有的開戶行都不是擔保行的代理行，或者受益人所在地沒有擔保行的代理行，受益人要為這個保函的索賠單獨開戶甚至去異地開戶，那就過于繁瑣了。實際業(yè)務(wù)中，如果銀行沒有寫詳細的文件傳遞方式，受益人直接將索賠申請快遞到擔保行，理論上是可以的，擔保行不應(yīng)該拒絕。但實際上，不論保函正文是否要求，擔保行通常都要求受益人通過其銀行提交索賠申請，并要求受益人銀行將正本文件快遞并聲明已經(jīng)核實文件簽章，如上文UBS的格式內(nèi)容。這樣擔保行就可以避免不可預(yù)見的文件偽造的風(fēng)險。試想某公司看到一份保函，偽造了一份原件，給擔保行直接快遞索賠文件，擔保行核實無誤后支付了，事后真正的受益人也拿著索賠文件來索

35、賠，擔保行如何是好？對受益人來說，通過其開戶銀行提交索賠也是合理有利的，首先只要受益人銀行在保函效期哪怕最后一天發(fā)出電報，擔保行當天就能夠收到，避免因快遞文件不可預(yù)見的延誤導(dǎo)致保函失效后才到達擔保行從而喪失索賠的權(quán)利；其次銀行間處理索賠有豐富的經(jīng)驗，能夠協(xié)助受益人規(guī)避不必要的差錯。結(jié)合招標業(yè)務(wù)，筆者對比國家商務(wù)部和世界銀行發(fā)布的招標文件模板中對投標保函的要求，發(fā)現(xiàn)有幾個關(guān)鍵的差異點，值得探討。1）投標保函有效期。商務(wù)部要求投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期一致。而世行要求保證金有效期要超過投標有效期28天。為什么要多28天呢？假如投標有效期最后一天某投標人撤回投標，按規(guī)定招標人可以沒收其投標保證

36、金，但是如果投標人采用保函作為保證金，招標人必須通過銀行索賠才可以拿到現(xiàn)金，而保函索賠需要準備系列文件，從決定索賠到索賠文件遞交給銀行，至少也得1-2個工作日，如果投標人撤標的當天保函也到期了，招標人就無法通過保函來保障其權(quán)益。因此世界銀行規(guī)定保函有效期比投標有效期多28天，就是為了給受益人充分的操作時間。在招標投標法實施條例發(fā)布之前，國內(nèi)法律對投標保證金的要求和世界銀行類似，比投標有效期多30天。實施條例征求意見期間，業(yè)內(nèi)人士也多次呼吁維持30天的差異，可惜最后沒有被采納。因為是法律法規(guī)強行規(guī)定，招標機構(gòu)無法在招標文件里作出違反法規(guī)的規(guī)定，只能在實務(wù)中特別關(guān)注，盡量不要在投標有效期快到期的時

37、候才授標，以避免出現(xiàn)保函無法索賠的情況。2）投標保證金退還時間。商務(wù)部規(guī)定招標人與中標人簽訂書面合同并在合同生效后5日內(nèi)（也是招標投標法實施條例第57條的規(guī)定），招標人將向未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息（如產(chǎn)生）。世行規(guī)定未中標人的投標保證金在中標人提交了履約保函后盡快退還。為什么？按照商務(wù)部的條款，假設(shè)中標人簽署合同第6日，投標有效期還未到期，未中標的保證金都已經(jīng)退還，此時中標人毀約，可以索賠其2%的投標保函，隨后可以和后續(xù)排名投標人簽約。但是如果其他投標人都不愿意接受合同（比如市場價格上漲），怎么辦？盡管仍在投標有效期內(nèi)，但保函已經(jīng)退還，無法約束投標人，只能自認倒霉，招標失

38、敗，從頭再來。如果是采用世行的條款，中標人提交了履約保函后，再出現(xiàn)類似情況，不但索賠額從2%增加到10%，還可以繼續(xù)利用投標保函的約束，和后續(xù)投標人簽約。在實際業(yè)務(wù)中，招標人對履約保函不夠重視。有的在招標文件里就不要求中標人提交履約保函，有的雖然要求且投標人也響應(yīng)了，但在簽署合同期間，中標人提出取消履約保函，改為設(shè)備驗收后提交質(zhì)保期保函，作為交換可以降價或多給提供一些備品備件，招標人感覺和虛無的保函比起來，到手的實惠更有吸引力，基本都會接受。事實上，一筆采購業(yè)務(wù)，應(yīng)該是將投標保函和履約保函無縫對接，全程保障招標人的權(quán)益。如下圖：上圖是一個完整的采購周期，投標有效期內(nèi)簽約并拿到履約保函，從3月1

39、5日到3月31日這個期間，履約保函和投標保函同時有效完成對接，確保從1月1日開標到12月31日項目完成后1個月內(nèi)，始終有保函覆蓋保障投標人/賣方的履約行為。如果招標人為了蠅頭小利，將履約保函取消或換成質(zhì)保期保函（通常都是驗收合格開始計算質(zhì)保期才提交）那就意味著后續(xù)合同履行期間或者從3月15日到7月1日之間沒有任何保障，如果賣方不履約就只能束手無策或者打官司。3）保函適用規(guī)則。如上文所述，世行的保函格式都明確適用URDG758，但商務(wù)部的保函格式?jīng)]有明確適用規(guī)則，容易出現(xiàn)保函是否獨立性的分歧。從上述3點來看，世行關(guān)于保函的要求更周全，非世行貸款項目中也應(yīng)該采納借鑒。2. 接收保函。采購階段對保函

40、的各項要求都到位了，后續(xù)工作就順暢了。收到保函，需要做兩項工作。第一是核對保函內(nèi)容是否滿足招標文件的要求，如果是措辭上微小的變化，不影響實質(zhì)性條款，通常就視為合格；如果涉及到重要條款不符合要求，比如索賠條件、效期、金額等，應(yīng)視為實質(zhì)性不符合否決其投標。核對內(nèi)容本身并沒有什么難點，只要對照招標文件的要求和格式逐個核對就可以。但實際業(yè)務(wù)中，業(yè)務(wù)員由于各種原因，比如對保函不重視、開評標現(xiàn)場時間緊張沒有仔細核對、對保函不熟悉而忽視等等，沒有發(fā)現(xiàn)投標人提交的保函對重要條款有變更或修改，沒有在評標階段否決其投標，造成評標工作有嚴重瑕疵，后期會影響招標人或招標機構(gòu)的合法權(quán)利。比如某國際招標項目，招標文件規(guī)定

41、投標保函的索賠條件之一是投標人收到中標通知書后10天內(nèi)沒有向招標機構(gòu)支付服務(wù)費。投標人提交的保函將該條修改為“投標人在簽署合同后30天內(nèi)未支付服務(wù)費”。評標階段沒有發(fā)現(xiàn)這個偏差，視為保證金合格，該投標人中標后，和招標人的采購合同遲遲未能夠簽署因此不愿意支付招標服務(wù)費，招標機構(gòu)在訴諸保函索賠時才發(fā)現(xiàn)這個偏差，索賠條件不成立，無法通過索賠及時收到服務(wù)費。因此，招標機構(gòu)在組織商務(wù)評審環(huán)節(jié)，一定要認真核對保函條款，避免出現(xiàn)類似偏差。第二項工作是核對保函印鑒。只要是信開保函就要送到銀行核對印鑒。境外銀行開具的保函核對印鑒相對成熟，境內(nèi)銀行開的保函核對印鑒除了核對預(yù)留印鑒，還可以通過人行大額支付系統(tǒng)發(fā)送電

42、報進行查詢。但是境內(nèi)銀行之間的溝通并不是很順暢，特別是跨行跨地區(qū)的情況下，核保函的成功率偏低。所以建議對境內(nèi)銀行開具的保函要對擔保行進行必要的限制，比如僅接受五大國有銀行或中信、浦發(fā)、招商等大型上市銀行，大銀行網(wǎng)點多，資信好，相對容易核對印鑒。3. 保函修改及延期。延期也是屬于修改的一種，即修改保函的有效期。為避免混淆，這里的修改僅限于延期以外的其他條款修改。投標保函通常很少發(fā)生修改，為了避免從保函金額反推出投標報價被泄露給對手，投標人通常都是開標時才提交保函，而開標后投標人不可以修改保函。履約保函、預(yù)付款保函如果在招標文件里已經(jīng)明確規(guī)定了格式要求，投標人響應(yīng)接受后，在合同執(zhí)行階段按理也是直接

43、按格式開出保函，不需要修改。但實際業(yè)務(wù)中，在合同執(zhí)行階段往往會發(fā)生很多變化。通常一家企業(yè)負責(zé)投標的部門往往關(guān)注報價、付款比例、技術(shù)規(guī)格等內(nèi)容，投標階段的負責(zé)人不會注意到履約保函、預(yù)付款保函等合同階段的要求，為了中標會全盤響應(yīng)接受，甚至到了簽約階段，負責(zé)簽約的仍然是前期負責(zé)投標的業(yè)務(wù)開發(fā)團隊，仍然沒有發(fā)現(xiàn)問題。直到合同執(zhí)行階段，具體執(zhí)行人員接手后真正要去銀行開保函了，賣方銀行說無法接受合同里的保函格式，只能采用銀行自有的格式。而銀行自有格式往往都是保護擔保行和申請人的利益，對受益人不利。比如上述UBS銀行的保函格式里對索賠單據(jù)的傳遞，約定得非常嚴苛。因此，在執(zhí)行合同階段，往往買賣雙方會因為保函條

44、款不能達成一致而反復(fù)溝通，中間又涉及賣方銀行，碰到一些老牌大銀行，非常強勢，合同執(zhí)行人員左右為難。如果修改保函條款，是修改非常重要的合同內(nèi)容，應(yīng)該需要合同各方重新簽字；如果不修改，合同執(zhí)行受阻，項目工期延誤。筆者就接觸過多次類似案例，有的外商根本不搭理合同附件的保函格式，徑直讓銀行按銀行的格式開出保函，收到這樣的保函我們也毫不示弱，要求外商按照合同要求的格式修改保函，否則所有延誤后果都由他承擔；有的外商還比較知書達理，開保函前和我們商量如何修改達成一致，但是困難往往不是外商，而是擔保行非常強勢，最困難的一個案例我們和外商銀行僵持了3個月，最終雙方都有讓步和妥協(xié)才達成一致，好在這個項目工期不緊張

45、，否則延誤3個月后果實在不堪設(shè)想。為了避免類似情況，在合同簽約階段，應(yīng)提示外商對于本合同下需要外商開具的銀行保函（包括屆時買方要開出的信用證格式），簽約前都要提交給其銀行審核，如果銀行有不同意見，在簽約前就應(yīng)該互相協(xié)調(diào)達成一致，當然外商能夠在投標階段就做到這一步就再好不過了。保函延期出現(xiàn)的概率相對較高，如果投標有效期內(nèi)沒有完成評標工作，招標機構(gòu)通常會要求投標人延長投標有效期及保函有效期。在合同執(zhí)行階段，特別是大型的采購項目，成套設(shè)備引進，合同執(zhí)行涉及方方面面因素，基本上都會出現(xiàn)多多少少的項目延誤，按原計劃開具的履約保函有效期都需要延長。不論是保函條款的修改還是延長效期，通常都是招標人通知投標人

46、，投標人/保函申請人向擔保行提交保函修改申請，擔保行開出保函修改文件（信開或電開）交付給受益人。同樣，信開的保函修改也需要核印鑒。值得注意的事，如果保函是信開的，并不意味著保函的修改也必須信開，擔保行完全可以按照買方的要求，給買方指定銀行發(fā)SWIFT電報，電報內(nèi)容說明對XX編號的保函（信開或電開均可）做出修改，藉此減少核對印鑒的時間。和信用證類似，保函一經(jīng)開出就不可撤銷，除非獲得受益人的確認。因此，對保函的修改如果不經(jīng)過受益人的確認，對受益人就不具有約束力。根據(jù)URDG 第11條b保函修改未經(jīng)受益人同意，對受益人不具有約束力。但是，除非受益人拒絕該修改，擔保人自修改書出具之時起即不可撤銷地受其

47、約束。c根據(jù)保函條款作出的修改外，在受益人表示接受該修改或者作出僅符合修改后保函的交單之前，受益人可以在任何時候拒絕保函修改。e對同一修改書的內(nèi)容不允許部分接受，部分接受將視為拒絕該修改的通知。f修改書中約定“除非在指定時間內(nèi)拒絕否則該修改將生效”的條款應(yīng)不予置理。受益人可以選擇收到修改后立即確認接受修改，也可以立即通知對方拒絕修改。如果保函申請人的交易地位更強勢，會要求受益人在收到保函修改的通知后立即確認是否接受修改，受益人一般通過其銀行給擔保行發(fā)電報確認修改。受益人也可以不做任何操作，等待交單的時候再確定是否接受，如果受益人索賠申請?zhí)峤坏膯螕?jù)是按照原保函的內(nèi)容，那視同受益人不接受修改，如果

48、按照修改后的保函內(nèi)容，視同受益人接受修改。當然，這是保護受益人的一面。實踐中，申請人也會充分利用URDG11條e條款來保護自己，即將對受益人有利和不利的條款一并修改，比如預(yù)付款保函修改同時包括延期和減額，受益人要么全部接受要么全部拒絕，不可以只接受對自己有利的修改。4. 索賠。一般情況下很少出現(xiàn)保函索賠的情況，交易雙方都會按照約定來履行雙方的義務(wù)。一旦發(fā)生保函申請人違反基礎(chǔ)交易下的責(zé)任義務(wù)，且受益人決定啟動保函索賠程序，那么就必須格外關(guān)注索賠的注意事項，確保索賠成功。目前銀行間普遍使用的索賠，都是通過受益人銀行提交，原因之前已經(jīng)講過。曾經(jīng)有一筆索賠，保函條款只明確受益人書面提交索賠申請，受益人

49、據(jù)此將索賠申請快遞給擔保行，但擔保行接到申請后，依然要求受益人通過其銀行再次電報提交索賠申請并確認已經(jīng)核實過受益人索賠申請里的簽章。一般見索即付保函索賠文件都比較簡單，建議受益人在索賠前和委托索賠的銀行仔細溝通具體文件細節(jié)，請銀行幫助把關(guān)，降低被擔保行拒絕或退單的概率。受益人提交給代理索賠銀行的索賠單據(jù)通常包括：索賠面函+明確申請人違反某基礎(chǔ)交易義務(wù)的聲明+保函要求的其他支持文件+委托銀行索賠的委托函+保函正本（信開保函正本或電開保函加蓋通知行印章的原件）。代理行檢查無誤后發(fā)出索賠電報，電報通常包括3點內(nèi)容：1）代理受益人提出XX保函下的索賠；2）索賠正本文件已于X年X月X日快遞給擔保行，快遞

50、號XXX；3）已經(jīng)核實索賠文件是由受益人的合法授權(quán)人簽署。如果是電開保函，一般都是委托通知行來提出索賠，如果委托另外一家銀行，該銀行還必須和通知行核實保函的真實性。不論如何，必須是開戶行才可以辦理代客索賠。上述文件到達擔保行以后，擔保行核對無誤后，即可按照代理行的要求將款項支付給受益人。索賠是保函業(yè)務(wù)里最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)，但索賠是否成功主要取決于之前的準備工作，包括保函條款設(shè)置是否合理，是否精準無誤并且具有可操作性。在索賠階段，有幾點細節(jié)也需要關(guān)注：1）索賠文件。盡可能詳細、全面的準備索賠文件，哪怕保函條款沒有明確要求的，但是估計可能會需要了解的相關(guān)文件，比如投標保函因投標人撤標提起索賠，可以把招標文件相關(guān)條款要求、投標人響應(yīng)內(nèi)容、投標人撤標證明等支持文件一并附上，盡量讓擔保行提不出不符點來。當然，多準備的材料也需要仔細核對，避免出現(xiàn)矛盾、引起歧義或?qū)λ髻r不利的解釋。2）時間。索賠申請一定要在保函有效期內(nèi)送達擔保行?？紤]到往來文件傳遞和中間工作環(huán)節(jié)，最遲要在到期前一周將索賠申請?zhí)峤唤o受益人銀行，并