12、合同審查系列：合同十五個條款之“爭議解決”篇

1、12、合同審查系列：合同十五個條款之“爭議解決”篇合同審查系列：合同十五個條款之“爭議解決篇常言道打官司事實上就是打管轄、打證據(jù)、打人脈，“打管轄指的就是爭議解決的主管和管轄問題，這就關(guān)系到合同文本中爭議解決條款的設(shè)計與修改。可以說，合同中的爭議解決條款是合同各方從起草到修改到簽訂全流程中的“兵家必爭之地，步步為營。究其緣由，一方面爭議解決方式的選擇和管轄地確實定表達(dá)了合同各方在本合同項下合作中的強(qiáng)弱勢地位，另一方面受制于中國傳統(tǒng)思想和人情社會的根深蒂固印象，不行逾越的存在或重或輕的地方愛護(hù)顏色，且全國各地各區(qū)域司法程度不一，這些都影響著爭議解決結(jié)果的最終確定。合同審查人員在對送審合同的審查過

2、程中，對爭議解決條款應(yīng)做重點審查，據(jù)理力爭，協(xié)作商務(wù)會談爭取到對己方最為有利的主管和管轄。詳細(xì)來說，合同審查人員在合同審查中需從以下幾個方面進(jìn)展審查：一、爭議解決條款中的法律適用法律適用問題其實解決的是一個適用何種法律的問題，在跨境合同中解決的是法律適用連結(jié)點的問題。在不存在涉外要素的合同中，一般都是商定合同履行過程中產(chǎn)生的糾紛適用中華人民共和國法律，在存在涉外要素的涉外合同中，需要對法律適用問題進(jìn)展明確商定，或者合理設(shè)置連結(jié)點，將法律適用引入到對己方有利的領(lǐng)域。因此此局部表述應(yīng)作為爭議解決條款的第一局部，開宗明義，一般常見的表述方式為“本合同在訂立、執(zhí)行和說明等過程中發(fā)生的任何爭議和糾紛均適

3、用中華人民共和國法律。二、爭議解決條款中的主管與管轄商定發(fā)生糾紛時提交爭議解決的主管部門是哪方，確定了主管部門后的詳細(xì)管轄是哪方，由此才能確定詳細(xì)明確的爭端解決機(jī)構(gòu)，而這也是爭議解決條款的核心內(nèi)容，合同審查人員需要細(xì)心審查和設(shè)計。這局部是爭議解決條款的其次局部，具體來說，這局部往往分為兩個條款：一出現(xiàn)爭議時的友好協(xié)商條款當(dāng)合同履行過程中出現(xiàn)難以解決的爭議，由于各方是基于互相信任才成立的合同法律關(guān)系，有肯定的信任根底，此時不宜挺直訴諸法律、對簿公堂，退而求其次，各方應(yīng)保持抑制，協(xié)商解決，可能這些看似難以解決的爭議只是溝通不暢導(dǎo)致的誤會或者通過各讓一步都能承受的利益貶損就能實現(xiàn)的冰釋前嫌，避開訴累

4、。所以這樣的條款雖然看似客套，也實屬需要。這個友好協(xié)商條款的表述方式一般為“本合同在履行過程中發(fā)生的任何爭議，由各方當(dāng)事人先行友好協(xié)商解決，協(xié)商不成的.。友好協(xié)商不成的再轉(zhuǎn)入下一步操作程序。二提交爭議解決的主管管轄商定及法律審查常見誤區(qū)1、關(guān)于主管部門的商定：仲裁和訴訟只能二選一，不行并列選擇精確來說，對于爭議解決方式，選擇了仲裁，就不能出現(xiàn)訴訟管轄條款，相反，出現(xiàn)了訴訟管轄條款，同時是可以出現(xiàn)仲裁條款的，但此時的仲裁商定是徒勞之舉，訴訟管轄并包了仲裁，仲裁商定條款是無效的，除非有特別狀況。法律根據(jù)：最高人民法院關(guān)于適用中華人民共和國仲裁法假設(shè)干問題的說明第七條：“當(dāng)事人商定爭議可以向仲裁機(jī)構(gòu)

5、申請仲裁也可以向人民法院起訴的，仲裁協(xié)議無效。但一方向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，另一方未在仲裁法其次十條其次款規(guī)定期間內(nèi)提出異議的除外。因此，合同審查人員審查時假如爭議解決條款中存在仲裁和訴訟管轄進(jìn)展選擇時，務(wù)必提示合同簽訂人進(jìn)展選擇，或者在合同中只選定一個主管部門。2、商定仲裁管轄的留意事項仲裁相較于訴訟而言，特別之處在于一裁終決，沒有二審的時機(jī)，除非發(fā)覺了有仲裁法規(guī)定的導(dǎo)致仲裁裁決無效的法定情形存在，才能通過提起撤銷仲裁裁決之訴來到達(dá)推翻仲裁裁決的效果。在達(dá)成仲裁協(xié)議時，所商定的仲裁機(jī)構(gòu)必需明確詳細(xì)，可以指向唯一的仲裁機(jī)構(gòu)，否那么就有可能因商定不明而導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效。首選的仲裁機(jī)構(gòu)是己方所在地城市

6、的仲裁委員會，假如所在城市有兩個或兩個以上的仲裁委員會，那么需要明確指定是哪一個，不明確而雙方又不能達(dá)成全都看法的狀況下，該仲裁協(xié)議會被認(rèn)定為無效。假如所在城市沒有仲裁委員會，同樣會被認(rèn)定為無效。當(dāng)然，仲裁機(jī)構(gòu)的選擇反映的是合同各方的強(qiáng)弱勢地位，假如在雙方對仲裁機(jī)構(gòu)爭吵不下的狀況下，可以選擇折中的商定做法，即將糾紛提交給國內(nèi)比擬公認(rèn)的公正仲裁機(jī)構(gòu)如中國貿(mào)仲、北京仲裁委、上海仲裁中心等。法律根據(jù)：仲裁法第十八條：“仲裁協(xié)議對仲裁事項或者仲裁委員會沒有商定或者商定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議；達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效。3、商定訴訟管轄的留意事項商定訴訟管轄是最為常見的爭議解決方式，可以說也是

7、默認(rèn)的解決方式。但是如何利用好民事訴訟法及其司法說明對管轄的規(guī)定，很有技巧，也很表達(dá)商務(wù)會談中的地位。民事訴訟法第三十四條：“合同或者其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人可以書面協(xié)議選擇被告住宅地、合同履行地、合同簽訂地、原告住宅地、標(biāo)的物所在地等與爭議有實際聯(lián)絡(luò)的地點的人民法院管轄，但不得違背本法對級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。修改后的民訴法放開了協(xié)議商定管轄的范圍，在不違背級別管轄和專屬管轄的前提下，合同各方可以在五個明示列舉的管轄地和與爭議有實際聯(lián)絡(luò)的地點有關(guān)的人民法院管轄。在訴訟管轄中，合同審查人員優(yōu)先選擇是由己方所在地人民法院管轄，可以商定為己方所在地法院或者挺直寫出管轄法院的名稱；當(dāng)然，對方會據(jù)理力爭，這就要取決于各方在合同中的地位優(yōu)勢，假設(shè)雙方對管轄法院爭吵不下，建議商定“原告所在地法院管轄或“先起訴方所在地法院管轄，這應(yīng)是雙方都能承受的管轄方式。附：【爭議解決條款參考模板】1、本合同在訂立、執(zhí)