動產(chǎn)善意取得制度適用范圍例外規(guī)定研究(1).

1、動產(chǎn)善意取得制度適用范圍例外規(guī)定研究 (1) 摘要動產(chǎn)善意取得制度作為一項利益沖突的協(xié)調(diào)策略，在個人利 益與社會利益的激烈沖突中，作出了艱難的取舍。如何通過對于該制度適用范 圍的妥當規(guī)定，合理兼顧所有權(quán)人與善意第三人的利益，以免引起不必要的社 會震蕩，成為理論界和實務(wù)界討論的重心。動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的例外 規(guī)定，就是兼顧所有權(quán)人與善意第三人利益的一項重要措施。 關(guān)鍵詞 動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍；例外規(guī)定；回復請求權(quán) 動產(chǎn)善意取得制 度，作為物權(quán)法上的一項重要制度，是指動產(chǎn)占有人向第三人移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán) 或為第三人設(shè)定其他物權(quán)，即使動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍 可取得動產(chǎn)所有權(quán)

2、或其他物權(quán)的制度(依學界通說，該制度系指動產(chǎn)占有人以 動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)或其他物權(quán)的設(shè)定為目的，移轉(zhuǎn)占有于善意第三人時，即使 動產(chǎn)占有人無處分動產(chǎn)的權(quán)利，善意受讓人仍可取得動產(chǎn)所有權(quán)或其他物權(quán)的 制度。這一對動產(chǎn)善意取得制度概念的界定，在一般意義上并無不妥之處，但 考慮到，包括我國在內(nèi)的諸多國家和地區(qū)的民事立法上，都已承認了不移轉(zhuǎn)占 有即可取得動產(chǎn)權(quán)利的動產(chǎn)抵押制度，而對動產(chǎn)抵押權(quán)得適用動產(chǎn)善意取得制 度，目前基本沒有異議。這就對動產(chǎn)善意取得制度的傳統(tǒng)概念包括構(gòu)成要 件提出了挑戰(zhàn)，面對來自生活實踐的挑戰(zhàn)，理應(yīng)適時調(diào)整)。近現(xiàn)代民法 上，由于該制度在保護交易安全，促進財貨流通方面的巨大功用，各個國

3、家和 地區(qū)的立法普遍確認了這一制度。該制度的確認，在民法上確立了一項裁判規(guī) 范。這一裁判規(guī)范所內(nèi)含的對于權(quán)利歸屬的協(xié)調(diào)策略，以犧牲所有權(quán)人的自由 意志為代價，換取了交易安全。從而在個人利益與社會利益的激烈沖突中，作 出了艱難的取舍。從該制度實現(xiàn)立法化的第一天起，如何通過對于該制度適用 范圍的妥當規(guī)定，合理兼顧所有權(quán)人與善意第三人的利益，以免引起不必要的 社會震蕩，就成為理論界和實務(wù)界討論的重心。作為兼顧措施之一，在各個國 家和地區(qū)的立法上，大多設(shè)有相關(guān)動產(chǎn)例外不適用動產(chǎn)善意取得制度的規(guī)定。 本文擬結(jié)合相關(guān)國家和地區(qū)的立法， 對動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的例外規(guī)定 予以研討，以求為我國的物權(quán)立法提

4、供一孔之見。 一、例外規(guī)定的適用范 圍 通過例外規(guī)定限縮動產(chǎn)善意取得制度的適用范圍，與通過動產(chǎn)善意取得 制度的一般規(guī)定，限制該項制度的適用范圍，是兩個不同的問題。前一種情 形，并不包含在動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定的規(guī)范目的內(nèi)。例外規(guī)定的存在， 是基于和動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定不同的法律價值、社會目標考量，設(shè)置了 動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定的特別規(guī)范，以緩和、修正動產(chǎn)善意取得制度過度 適用的弊端。后一種情形，本身就包含在動產(chǎn)善意取得制度一般規(guī)定的規(guī)范目 的內(nèi)，通過動產(chǎn)善意取得制度適用條件的一般要求，就可以實現(xiàn)限縮動產(chǎn)善意 取得制度適用范圍的目的。就物權(quán)變動采登記對抗主義的動產(chǎn)與被出賣人等保 留所有權(quán)

5、的動產(chǎn)，不適用動產(chǎn)善意取得制度來保護 ?36?交易安全，就屬于后一 種情形。本文僅討論前一種情形。 關(guān)于動產(chǎn)善意取得制度適用范圍的例外 規(guī)定，大致可以區(qū)分為兩種類型：一種是由民法典上的常設(shè)性規(guī)范所確定的例 外規(guī)定；一種是通過特別法令上的臨時性規(guī)范所確定的例外規(guī)定。由民法典上 的常設(shè)性規(guī)范所確定的，例外不適用動產(chǎn)善意取得制度的動產(chǎn)的范圍，有寬狹 之分。其中，瑞士民法上例外規(guī)定的適用范圍較為廣泛，根據(jù)瑞士民法典 第 934 條第 1 項的規(guī)定：“因動產(chǎn)被盜竊或喪失或因其他反于自己的意思而喪 失占有的，得對取得人請求返還?！崩庖?guī)定既適用于盜竊物和遺失物， 又適用于其他非基于所有權(quán)人意志而喪失占有的

6、物，即適用于一切占有脫離 物。 法國民法上例外規(guī)定的適用范圍較為狹窄，根據(jù)法國民法典第 2279 條第 2 款但書的規(guī)定：“但占有物如系遺失物或盜竊物時，遺失人或受害 人得向占有人要求返還其物；”例外規(guī)定的適用范圍僅限于遺失物和 盜竊物。日本民法在此問題上基本上效法法國民法，根據(jù)日本民法典第 193 條的規(guī)定：“如占有物為盜品或遺失物時，被害人或遺失人得向 占有人請求回復其物?！崩庖?guī)定的范圍也限于盜竊物和遺失物。我國臺灣地 區(qū)民法就例外規(guī)定的適用范圍與法國、日本民法大致相仿。但在日本民法和我 國臺灣地區(qū)民法上，就法典關(guān)于例外規(guī)定適用范圍的規(guī)定系列舉規(guī)定還是例示 規(guī)定，存有爭議。采列舉規(guī)定論者

7、認為，對于民法典的規(guī)定應(yīng)從嚴解釋，如謝 在全先生認為，我國臺灣地區(qū)民法“既明定得回復之物為盜贓或遺失物，而非 如德國民法第 935 條瑞士民法第 934 條第 1 項并及于其他非因權(quán)利人之意思而 脫離占有之物，則本諸上述應(yīng)從嚴解釋之原則，自不能予以擴張。” 1 (P515王澤鑒先生則認為，為保護非依其意志而喪失動產(chǎn)占有的人，應(yīng)采例 示論，擴大例外規(guī)定的適用范圍2 (P152)。蘇永欽先生則認為，由于這里并 不涉及交易安全和物權(quán)保護孰先孰后的原則性規(guī)定，立法者只需在技術(shù)上區(qū)分 不同動產(chǎn)來源而異其效果，籍以調(diào)和兩個不同價值間的沖突，與其拘泥于文 字，認定盜贓物或遺失物為善意取得的例外，主張從嚴解釋

8、，不如探索立法真 正理由，配合現(xiàn)實社會需要，以決定作限制或擴張解釋。我國臺灣地區(qū)民法物 權(quán)編修正案初稿，則完全效法瑞士民法典的規(guī)定，表明了擴張例外規(guī)定適 用范圍的立法態(tài)度。 德國民法上例外規(guī)定的適用范圍介于瑞士民法和法國 民法之間，根據(jù)德國民法典第 935 條第 1 項的規(guī)定：“ 1、從所有人處盜竊 的物、由所有人遺失或因其他方式丟失的物，不存在基于第 932 條至第 934 條 的規(guī)定而取得所有權(quán)。 2、所有人僅為間接占有人時，物為占有人所丟失者，亦 同?！笨梢?，德國民法例外規(guī)定的適用范圍既包括盜竊物、遺失物，又包括所 有人因其他方式丟失的物。 就我國未來的物權(quán)立法，考量動產(chǎn)善意取得制 度的

9、存在依據(jù) 3，應(yīng)效法瑞士民法典的規(guī)定，將例外規(guī)定的適用范圍限于 一切占有脫離物。包括贓物、遺失物以及其他非基于所有權(quán)人意志喪失占有的 物。 其中所謂贓物，應(yīng)包括經(jīng)由走私、盜竊等方式取得的物。我國理論界 對贓物能否適用動產(chǎn)善意取得制度，曾有不同認識。一種觀點采否定說；另一 種觀點認為，就贓物的物理屬性與商品屬性而言，仍是允許自由流通的一般商 品，與其他商品沒有什么區(qū)別，若不適用善意取得，不利于保護交易安全。本 文采否定說，因為保護所有權(quán)人的利益與保護交易安全同屬現(xiàn)代法治國家應(yīng)當 遵循的法律原則，就此兩項原則的關(guān)系而言，一方面，沒有對于所有權(quán)人利益 的保護，就不可能有正常的交易行為，可見，相較于交

10、易安全的保護，保護所 有權(quán)人的利益具有邏輯的在先性。另一方面，歷史經(jīng)驗和社會實踐業(yè)已充分證 明，對所有權(quán)人的利益加以保護，理應(yīng)成為我們最基本的法律確信之一。在這 種意義上，保護交易安全屬于保護所有權(quán)人利益的特別原則。在具體情形中， 如沒有有力的理由支持特別原則的適用，應(yīng)適用一般原則。對于贓物能否適用 動產(chǎn)善意取得制度問題，肯定說的理由不外是要保護交易安全，以維持市場交 易的正常進行。但不應(yīng)忽視的是：首先，動產(chǎn)善意取得制度獲取存在正當性的 一項重要的實踐依據(jù)，在于當所有人出于特定的交易目的，依其意志使讓與人 占有其物時，就同時引發(fā)了兩種危險：其一：它營造了一個可以使第三人信賴 的狀態(tài)，從而對交易

11、安全產(chǎn)生危險；其二：所有人失去標的物的直接占有，就 面臨標的物被他人處分的危險。這兩種危險是由于標的物所有權(quán)人的交易行為 引起的。作為危險的引發(fā)者，與交易中的善意第三人相比，所有人是屬于付出 較小成本就可有效避免自身所面臨危險的人。從相應(yīng)的制度安排應(yīng)實現(xiàn)社會經(jīng) 濟效益最大化的角度考慮，應(yīng)當由所有權(quán)人而非善意的第三人來承受危險。但 贓物作為非基于所有權(quán)人的意志喪失其占有的物，根本就不具備類似的前提， 若仍適用動產(chǎn)善意取得制度，對于所有權(quán)人過于苛刻。其次，贓物作為交易的 標的物，在交易的總量中畢竟只占很小的比例，排除動產(chǎn)善意取得制度對于贓 物的適用，不至于影響正常的市場交易；最后，排除動產(chǎn)善意取得

12、制度對于贓 物的適用，還可以收到反制各種銷贓行為的功效。我國司法實踐歷來就采否定 說，實踐證明這種作法對保護所有人的正當利益，維護社會的正常秩序是十分 必要的，未來立法應(yīng)堅持這一作法。 45 許德風：“論私法上財產(chǎn)的定價以交易中的估值機制 為中心”，載中國法學 2009 年第 6 期。 46 實際上，即便是羅馬 法上的非常損失規(guī)則，也并未完全放棄對主觀要件的考量。見顏煒：“顯失公 平立法探討”，載華東政法大學學報 2002 年第 4 期。 47 “Historically, a contract was considered unconscionable if it was such as n

13、o man in his senses and not under delusion would make on the one hand, and as no honest and fair man would accept on the other. ” Hume v. United States, 132 U.S. 406, 411 (1889); 38 Eng.Rep. 82, 100 (Ch. 1750). 該規(guī)則源于普通法，后被規(guī)定在統(tǒng)一商法典第 2-302 條，美國合同法重述(第二版)第 208 條。Dawson 教授認為該條與德國 民法典第 138 條最為接近。 John P.

14、 Dawson, “Unconscionable Coercion: The German Version ”, 89 Harvard Law Review 1041, 1046 (1976). 從內(nèi)容 上看，我國法上與其最接近的制度當為“民通意見”第 72 條所定義的“顯失公 平”。 48 93 Ky. 582, 20 S.W. 781. 49 Dawson et al., supra note, p. 686. 50 121 U.S.App. D.C. 815, 350 F.2d 445; Burton, Principles of Contract Law, 3rd. Edition,

15、West Publishing Co., 2006, pp. 244 ff. 51 Dawson et al., Contracts, Foundation Press, 2008, p. 695. 52 412 Mass. 64, 587 N.E.2d 231. 53 Dawson et al., supra note, p. 691. 45 許德風：“論私法上財產(chǎn)的定價以交易中的估值機制 為中心”，載中國法學 2009 年第 6 期。 46 實際上，即便是羅馬 法上的非常損失規(guī)則，也并未完全放棄對主觀要件的考量。見顏煒：“顯失公 平立法探討”，載華東政法大學學報 2002 年第 4 期。

16、47 “Historically, a contract was considered unconscionable if it was such as no man in his se nses and not under delusion would make on the one hand, and as no honest and fair man would accept on the other. ” Hume v. United States, 132 U.S. 406, 411 (1889); 38 Eng.Rep. 82, 100 (Ch. 1750). 該規(guī)則源于普通法，后

17、被規(guī)定在統(tǒng)一商法典第 2-302 條，美國合同法重述(第二版)第 208 條。Dawson 教授認為該條與德國 民法典第 138 條最為接近。 John P. Dawson, “Unconscionable Coercion: The German Version ”, 89 Harvard Law Review 1041, 1046 (1976). 從內(nèi)容 上看，我國法上與其最接近的制度當為“民通意見”第 72 條所定義的“顯失公 平”。 48 93 Ky. 582, 20 S.W. 781. 49 Dawson et al., supra note, p. 686. 50 121 U.S.

18、App. D.C. 815, 350 F.2d 445; Burton, Principles of Contract Law, 3rd. Edition, West Publishing Co., 2006, pp. 244 ff. 51 Dawson et al., Contracts, Foundation Press, 2008, p. 695. 52 412 Mass. 64, 587 N.E.2d 231. 53 Dawson et al., supra note, p. 691. 45 許德風：“論私法上財產(chǎn)的定價以交易中的估值機制 為中心”，載中國法學 2009 年第 6 期。 46 實際上，即便是羅馬 法上的非常損失規(guī)則，也并未完全放棄對主觀要件的考量。見顏煒：“顯失公 平立法探討”，載華東政法大學學報 2002 年第 4 期。 47 “Historically, a contract was considered unconscionable if it was such as no man in his senses and not u nder delusion would make on the one hand, and as no honest and fair man would accept on the other. ” Hume v.