探析尋訪法學(xué)的問題立場(chǎng)一

1、探析尋訪法學(xué)的問題立場(chǎng)一舒國(guó)滋提要：法律體系本身不可能如概念法學(xué)所想象那樣是一個(gè)公理體系，即使建立起一個(gè)法律概念的邏輯 演繹體系也是十分困難的。法學(xué)有口己的“范式”，這些范式就是法律共同體經(jīng)過多年的法律實(shí)踐積淀而 成并通過職業(yè)教育傳授的基本法律理論、法律信念、法律方法以及規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)等等。實(shí)踐性構(gòu)成了法學(xué)的學(xué) 問性格，法學(xué)是“提問辯難” z學(xué)，對(duì)話論辯z學(xué)，或者“辯證推理的學(xué)問”。法學(xué)的“個(gè)別化的方法”， 就是“情境思維”和“類推思維”的方法。在此意義上，法學(xué)乃是論題取向的，而不是公理取向的。如果 法學(xué)家放棄建立純而又純的法律公理體系z(mì)夢(mèng)，而將法律體系看作是一個(gè)“開放的體系”，那么將論題學(xué) 的“片

2、段性的省察”與公理學(xué)的演絳推理方法結(jié)合起來完成法律的體系建構(gòu)和體系解禪，也不是完全不能 考慮的。但這只是-種設(shè)想，真正要實(shí)現(xiàn)這個(gè)設(shè)想，還需要論題學(xué)打（公理）邏輯學(xué)各口發(fā)展口己的理論， 使兩者的分析技術(shù)均達(dá)到結(jié)合所要求的必要和充分的成熟條件。一、法律公理體系之夢(mèng)體系思維對(duì)職業(yè)法學(xué)家有-種誘惑的力量。近代以來，由于受到歐洲理性主義粋學(xué)傳統(tǒng)的影響，法學(xué) 家們對(duì)公理體系思維抱持某種近乎拜物教式的信念，認(rèn)為：法律內(nèi)部應(yīng)當(dāng)有某種前后和諧貫通的體系，所 有的法律問題均可通過體系解釋子以解決。建構(gòu)概念清晰、位序適當(dāng)、邏輯一致的法律公理體系，對(duì)于所 有的法v家都有難以抵御的魅力。道理很簡(jiǎn)單：假如法學(xué)家能夠?qū)⒎?/p>

3、體系的各個(gè)原則、規(guī)則和概念厘定 清晰，像“門捷列夫化學(xué)元索表”i樣精確、直觀，那么他就從根本上解決了千百年來一直困擾專業(yè)法律 家的諸多法律難題。有了這張“化學(xué)元素表”,法官按圖索驥，就能夠確定每個(gè)法律原則、規(guī)則、概念的 位序、構(gòu)成元索、分量以及它們計(jì)量的方法，只要運(yùn)用形式邏輯的三段論推理來操作適用規(guī)則、概念，就 可以得出解決一切法律問題的答案。法律的適用變得像數(shù)學(xué)計(jì)算一樣精確和簡(jiǎn)單。我把這樣一種體系化工作的理想稱為“法律公理體系之夢(mèng)”。在19世紀(jì)的德國(guó)法學(xué)中，“法律公理體系z(mì)夢(mèng)”風(fēng)行一時(shí)，眾多一流的法學(xué)家曾經(jīng)為z傾心。當(dāng)時(shí), 弗里德里希卡爾馮薩維尼(friedrich carl von sav

4、igny, 1779-1861)就指出:法學(xué)是“徹底的歷 史及徹底的哲學(xué)性” z學(xué)。他將法學(xué)的“哲學(xué)性”因素同“體系性”因素等量齊觀，認(rèn)為：在歷史中逐漸 形成的“實(shí)在”法冇一種“內(nèi)在的理性”，這種理性促成實(shí)在法的統(tǒng)一及關(guān)聯(lián)性，只冇體系化的法學(xué)才能 發(fā)現(xiàn)z2其門徒普赫塔(georg friedrich puchta, 1798-1846)進(jìn)一步將這個(gè)體系理解為形式邏輯的、 抽彖概念體系，從而走向“概念法學(xué)” z途3.其后的“潘德克頓學(xué)派(學(xué)說匯纂學(xué)派)”法學(xué)理論(即概 念法學(xué))大體上具冇相同的信條：法律是一個(gè)內(nèi)含多樣性而乂具冇意義整體的冇機(jī)體系，該體系是按照形 式邏輯的規(guī)則建構(gòu)的“概念金字塔”(

5、begriffspyramidc)。人類根據(jù)國(guó)家的“理性建筑 學(xué)” (architektonik der vernuenftigkeit)標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行建構(gòu)，就可以通過一定的質(zhì)料將這個(gè)體系表達(dá)出 來(成文法典體系)。冇了這個(gè)通過成文法典z質(zhì)料表達(dá)的體系，所冇的案件均能夠由此加以涵攝。因?yàn)椋?“判決就是將法律概念作為(數(shù)學(xué))因數(shù)進(jìn)行計(jì)算的結(jié)果；自然，兇數(shù)值愈確定，計(jì)算所得出的結(jié)論則必定 愈可靠。只冇通過全面把握法律概念，真止的法律體系，即法律規(guī)定的內(nèi)在相互依存性才可能產(chǎn)生?！?當(dāng)時(shí)，著名法學(xué)家魯?shù)婪蝰T耶林(rudolf von jhering, 1818-1892)將這個(gè)“概念法學(xué)”的理想譏之 為“

6、琢磨著把法學(xué)上升為一門法律數(shù)學(xué)的邏輯崇拜”。然而，現(xiàn)代的法律家們發(fā)現(xiàn)，法律體系本身不可能如概念法學(xué)所想象那樣是一個(gè)公理體系(例如“法 律數(shù)學(xué)”)，即使建立起一個(gè)法律概念的邏輯演絳體系也是十分困難的。從理論上說，法律公理體系和法 律概念演繹體系的建構(gòu)本身尚有細(xì)微的差別：“從一些公理出發(fā)，根據(jù)演繹法，推導(dǎo)出一系列定理，這樣 形成的演繹體系就叫做公理系統(tǒng)?！倍绻麖哪硞€(gè)初始的范疇或概念(基石范疇或概念)推演出某個(gè)學(xué)科的 全部概念，所形成的就是概念演絳體系。前者包含具有真值傳遞功能的命題(公理、定理)，后者只是概念 體系的排列順序，而其未必有真值傳遞功能。依據(jù)上面的標(biāo)準(zhǔn)，如果要?jiǎng)?chuàng)建法律公理體系，那就意

7、味著：(1)必須首先尋找到法律邏輯推演的初始 概念或符號(hào)(primitive symbols) 初始命題或公理(axioms) 初始推演規(guī)則(rule of primitive inference) ; (2)耍保證法律邏輯推演的初始命題或公理是“口明的”、“直覺的”、“公認(rèn)的”、“不言 而喻的”，并n具冇真值傳遞功能；©）要保證法律邏輯推演具冇“完全性”，即從若干“法律公理”推演 出整個(gè)法律體系或法學(xué)體系的全部命題。在這一點(diǎn)上，它必須滿足或符合4個(gè)條件：第一，這個(gè)法律公理 體系必須是沒有才盾的;第二，這個(gè)體系必須是獨(dú)立的，不能包含任何可以從其余公理推導(dǎo)出來的公理;第 三，這個(gè)體系必

8、須是充足的，即能夠推導(dǎo)出屬于公理化理論的全部陳述;第四，這個(gè)體系必須是必要的， 它不可包含多余的假設(shè)8.事實(shí)上，迄今為止尚沒冇任何時(shí)代的實(shí)在法能夠符合上面的形式化、公理化標(biāo) 準(zhǔn)，恐怕未來的法律亦不完全能夠在嚴(yán)格性、純粹性和精確性上達(dá)到這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。原因在于：法律永遠(yuǎn)也不 可能游離于社會(huì)生活，法律的語言盡管可以經(jīng)過專門的建構(gòu)，但也不能完全脫離日常語言。也可以說，法律這樣一種“質(zhì)料”在本質(zhì)上具有糅雜不純的性質(zhì)，體現(xiàn)在：（1）法律的概念并非純粹 形式邏輯的概念，具有一定的模糊性或多義性；（2）法律z質(zhì)料載體（判例法、成文法典等等）的有限性，使 實(shí)在法律規(guī)范（規(guī)則和原則）可能含有漏洞、才盾、晦澀、歧義；（

9、3）由于前兩個(gè)缺點(diǎn)的存在，實(shí)在法律規(guī)范 作為推論前提本身不具有不證白明的確然性，而是具有可爭(zhēng)議性的或辯難性的；（4）法律具有時(shí)間和空間的 有限性，它們都是在一定的時(shí)間和空間內(nèi)存在和發(fā)住效力的，沒有任何一種實(shí)在法是無時(shí)i'可（適用一切時(shí) 代）和無空間（適用一切國(guó)家或地區(qū)）規(guī)定性的。反過來說，實(shí)在法均具有“何時(shí)性”和文化多元的特質(zhì)。 短暫性意味著法律的變動(dòng)性、非確定性,這種屬性與法律追求的安定性、可預(yù)期性、一致性理念是白相才 盾的。文化多元表明實(shí)在法的民眾信仰基礎(chǔ)的分化和在價(jià)值追求上的多目標(biāo)化。所以，由于實(shí)在法律規(guī)則 具有糅雜不純的實(shí)在特性，下列問題在所難免：q法律規(guī)則及法律語言大量存在著

10、各白的意義“波段寬 度” （bandbreitc）,需要解釋才能確定其相對(duì)明確的意義;b）法律規(guī)則zl'可發(fā)牛沖突;c）實(shí)在法律規(guī)則存在 規(guī)定上的漏洞，即：現(xiàn)實(shí)小發(fā)牛的案件沒有任何事先有效的法律規(guī)則（規(guī)范）加以調(diào)整;d）在特定的案件屮, 所作出的裁判可能背離實(shí)在法律規(guī)則z條文的原義9.由此可見，法律的上述特性難以完全滿足形式邏 輯之證明推理的形式化條件。最關(guān)鍵的一點(diǎn)還在丁 =作為法律公理體系演繹z初始命題或公理極難確立。我們當(dāng)然可以想象從最普 遍化的、最抽象的“屬”（genus）z意義上來尋求所有法律z有效性推理的前提條件。比如說，“法律來 自上帝的意，忐”，“法律是理性的體現(xiàn)”，“法

11、律是公止少善良的技藝”，等等。但做這樣的設(shè)定有什么 意義呢?人們從這些木身尚需要作初始界定的命題能否作進(jìn)一步的推理，以至于建立一個(gè)邏輯自洽的公理 體系呢?恐怕沒述冇人冇足夠的確信來實(shí)現(xiàn)這個(gè)雄心，因?yàn)樯鲜雒}很難說就是“自明的”、“直覺的”、 “公認(rèn)的”、“不言而喻的”，所謂“上帝的意志”、“理性”、“公正”、“善良”這些大詞并非是 “必然性的知識(shí)”，也不是一切法律文化都普遍接受或承認(rèn)的邏輯前提，以此推論法律公理體系兒無可能。換一個(gè)思路，我們先確定法律概念的“敲小公分母”（如同美國(guó)法學(xué)家w. n.霍菲爾德所做的那樣），圍繞 此最小概念設(shè)定作為公理體系推演的初始前提，比如，“無權(quán)利則無法律”，“無

12、救濟(jì)則無權(quán)利”，諸如 此類，那乂會(huì)怎么樣呢?不可否認(rèn)，如果條件適當(dāng)，法學(xué)家在冇限范圍內(nèi)能夠根據(jù)設(shè)定的前提進(jìn)行邏輯推 演。但這種推演能否依照公理化標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)起跨越不同法律制度、不同法律部門的宏大體系呢?至少我們目 前還沒有發(fā)現(xiàn)有哪位法學(xué)家已經(jīng)做到這一點(diǎn)。漢斯凱爾森曾經(jīng)在實(shí)在法律規(guī)范體系z(mì)外假設(shè)一種“基本 規(guī)范” （grundnorm）,但這只是一個(gè)邏輯推論的基石范疇或概念，而并非一個(gè)公理。那么，我們能不能將 “所冇法律規(guī)范的效力來源于基木規(guī)范”當(dāng)作公理?這個(gè)問題木身實(shí)際上可能就存在“理論爭(zhēng)議”，至少 上述命題不會(huì)像“從任一點(diǎn)到任一點(diǎn)均可作直線”或“所冇直介均彼此相等” z類的兒何學(xué)公理一樣不 證自

13、明。正因如此，把法學(xué)等同于形式邏輯學(xué)、甚至將此建構(gòu)成為所謂的“法律數(shù)學(xué)”或“法律兒何學(xué)” 是不現(xiàn)實(shí)的。尋求這樣-種“法律公理體系之夢(mèng)”無異于試圖尋求法律之邏輯純粹性的“烏托邦幻想” 10.退求法律概念的演繹體系乂如何?應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，并不是所有的法學(xué)家都天真地認(rèn)為法律體系或法學(xué)體系 就是法律公理體系，但他們也從未放棄過“體系思維”，而提出過各種各樣體系性法律建構(gòu)的思想。比如， 按照徳國(guó)法學(xué)家埃塞爾（j. esser）的說法，法律體系可能是“封閉的體系”，也可能是“開放的體系” 11； 卡納里斯（g. -w. canaris）把法律體系理解為某個(gè)法秩序z普遍原則體系（“價(jià)值論-目的論的”體 系）12;

14、還有些人則將z說成是“爭(zhēng)端決定的體系”、“?；铌P(guān)系體系”、“單方面的體系”與“雙方面 的體系”、“可變性”體系或法律規(guī)范與法律原則體系籌等13.當(dāng)然，也不乏有人愿意循著概念法學(xué)的 思路去尋找法律概念的演繹體系，以實(shí)現(xiàn)諸法律概念有某種形式邏輯的（不一定屬于公理化的）排列順序的 目標(biāo)?？柪瓊惔模╧arl larenz）將它稱為“外部體系”（或“抽象概念式的體系”）14.他相信：由（作為規(guī)整客體的)構(gòu)成事實(shí)中分離出若干要索，將此等要索一般化，在此棊礎(chǔ)上形成類別概念 (klassenbegriff),進(jìn)而借助增減若干(規(guī)定類別的)要索，形成不同程度的概念，并由此構(gòu)成體系15. 這個(gè)建構(gòu)路徑確實(shí)十分誘

15、人，也不乏可操作性。但有學(xué)者從小看出了 “抽象概念”作為思考形式(denform) 的局限性，指出：我們常常在(作為規(guī)整客體的)構(gòu)成事實(shí)或具體的生活關(guān)系中分離出來的，與其說是抽象 概念,不如說是各種“類型” (typus) o依據(jù)阿圖爾考夫曼(arthur kaufmann)說法，類型思維是有別于 抽彖概念的思維形式：抽象概念是封閉的，類型則是開放的，概念式的思維是一種“分離式”、“非此即 彼”的思維，類型思、維則是流動(dòng)的思維16.進(jìn)而言z,與抽象概念相比，類型具冇下列3個(gè)特性：(1) “層 級(jí)性” (abstufbarkeit), 一個(gè)類型之內(nèi)可能會(huì)有無數(shù)的層級(jí)之依序排列；(2) “邊界的不

16、明確性”,由一 個(gè)類型到另一個(gè)類型z間是由“流動(dòng)的過渡” (fliessende uebergaengc)所相接的；(3) “組成分子的不固 定性”，類型是可以允許許多各式各樣的元索組合的，從而形成“冇彈性的標(biāo)志結(jié)構(gòu)” (elastische merkmalsgefuegc) 17.冇關(guān)類型思維在立法、司法和法學(xué)研究中的價(jià)值這里暫不表，但冇一點(diǎn)我們必 須指出：面對(duì)無以計(jì)數(shù)、無以窮盡的生活關(guān)系事實(shí)，僅僅依靠建構(gòu)法律概念的演繹體系是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，法 律的“過度概念化”反而不能適任其職。二、被科學(xué)話語遮蔽的“法學(xué)范式”從另一個(gè)角度看，“法律公理體系z(mì)夢(mèng)”其實(shí)就是法學(xué)的“科學(xué)性z夢(mèng)”。追求法律客觀性、確

17、定性 和一致性z實(shí)用冃的與口然科學(xué)(尤其是物理學(xué)、數(shù)學(xué))在近代發(fā)展中所確立的實(shí)證性z “科學(xué)范式”相遭 際，造就了法學(xué)的“科學(xué)性z夢(mèng)”。由上文的分析，我們知道：法律概念z意義的“不確定性”(indeterminacy)兒乎無所不在，而如何 保證法官在解釋法律和續(xù)造法律時(shí)具冇統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),以符合法治國(guó)z基木的理念(法律的確定性、安定性 和一致性)，是所冇的法學(xué)家都必須首先予以關(guān)注并試圖解決的關(guān)鍵問題。因?yàn)閺谋拘陨险f，法學(xué)作為一 門學(xué)問，應(yīng)當(dāng)“以某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限，借以探求法律問題z答案” 18.建構(gòu)法律公理體系,按照自然科學(xué)的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)來完成法學(xué)的“科學(xué)性”、“實(shí)證性”

18、范式轉(zhuǎn)化，不失為近現(xiàn)代以來法學(xué)家力圖解決“不確定性”難題的一種嘗試，也是試圖實(shí)現(xiàn)“合理化法律分析” (rationalizing legal analysis,羅伯托昂格爾語)眾多努力之一。但這也是被近代以來漸成強(qiáng)勢(shì)的“科學(xué)-技術(shù)理性”話語所宰制的一種“理性化”努力，一種“科學(xué) 殖民”的過程，是“科學(xué)”的方法論將“實(shí)踐知識(shí)”的古老方法論驅(qū)逐出法學(xué)論辯與寫作的過程，也是法 學(xué)對(duì)b然科學(xué)之話語權(quán)力的主動(dòng)歸依。這樣一種話語歸依，在某種程度上與法學(xué)家們經(jīng)年形成的“內(nèi)部觀 點(diǎn)” z慣習(xí)主義傳統(tǒng)相牴梧。它采取了 “法學(xué)外的法學(xué)” z “外觀的立場(chǎng)”，模仿白然科學(xué)探求數(shù)學(xué)化的、 經(jīng)驗(yàn)主義的、可驗(yàn)證的實(shí)證客體，并且通過觀察、比較、實(shí)驗(yàn)、分析和歸類過程對(duì)法律進(jìn)行“科學(xué)研究”。 或者說，這種標(biāo)榜“科學(xué)性的法學(xué)”以后驗(yàn)的(a posteriori)方法取代先驗(yàn)的(a priori)方法，象物理學(xué) 那樣把法律當(dāng)作一個(gè)物質(zhì)的實(shí)體實(shí)際的法(actual law)或?qū)嵲诜?positive law),用可以度量、權(quán)衡 輕重和精確計(jì)算的方式來研究和分析。如此建構(gòu)的法學(xué)(可以名卜i “法律科學(xué)”)在一定程度上反映了所有 的科學(xué)z “控制的動(dòng)機(jī)”，正如白然科學(xué)研究的動(dòng)機(jī)是通過認(rèn)識(shí)日然來控制b然，社會(huì)科學(xué)發(fā)展的動(dòng)機(jī)是 根據(jù)科學(xué)規(guī)律來控制社會(huì)一樣，法律科學(xué)興