房屋買賣合同的成立與生效(精)

1、房屋買賣合同的成立與生效案情介紹本案訟爭房屋是第一被告甲和第二被告乙兩夫婦共同共有房屋。2000年8月甲、乙委托本市某房地產(chǎn)中介公司上市出售該屋，同月29日下午原告丙 經(jīng)中介公司經(jīng)紀(jì)丁介紹并帶至訟爭房屋察看，并于次日下午與甲簽訂協(xié)議 書。該協(xié)議書訂明：甲、丙商定成交甲之房屋（即訟爭房屋），價(jià)額為30萬元人民幣；2000年9月5日去房屋交易所及丁處交易，丙于2000年9月22日前把房款30萬元交齊；2000年8月30日下午二時(shí)成交，甲不得將房屋再 賣給別人。協(xié)議書簽訂后，丙沒有依約于2000年9月5日到中介公司丁處 及交易所交易，亦沒有交納中介費(fèi)。2000年9月6日兩被告經(jīng)丁介紹與他人簽 訂了該

2、房屋的買賣協(xié)議，并于同月18日到房管局登記備案。審判結(jié)果一審法院認(rèn)為，甲出賣房屋的行為，雖未經(jīng)乙同意，但相對(duì) 人丙有理由相信甲有代理權(quán)，因此構(gòu)成表見代理，協(xié)議書有效。由于原告 沒有依約于2000年9月5日到房屋交易所及中介公司與兩被告進(jìn)行交易，兩被 告因此而繼續(xù)委托中介公司出售房屋，兩被告的行為是在原告履行不當(dāng)時(shí)拒絕 自己的履行，屬于行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，應(yīng)予支持。原告認(rèn)為兩被告沒有依約 將房屋售予，應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任的請(qǐng)求不予支持，由于違約首先在于原告， 兩被告行使同時(shí)履行抗辯權(quán)，即使原告有損失，也應(yīng)由其自行承擔(dān)。為此，判 決駁回原告的訴訟請(qǐng)求。二審法院認(rèn)為，甲出賣與乙之共有房屋，未經(jīng)乙書面同

3、意，其合同依法應(yīng)為無效。為此，判決駁回上訴，維持原判。評(píng)析關(guān)于本案的一、二審判決，在理論上都有一些瑕疵。本文試作探 討。協(xié)議書的性質(zhì)本案的協(xié)議書是房屋買賣合同，其簽訂即意味著在當(dāng)事人之間完 成了要約、承諾的合同程序，故應(yīng)為成立。合同法第12條第1款規(guī)定： “合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：（一）當(dāng)事人的名稱或者姓 名和住所；（二）標(biāo)的；（三）數(shù)量；（四）質(zhì)量；（五）價(jià)款或者報(bào)酬； （六）履行期限、地點(diǎn)和方式；（七）違約責(zé)任；（八） 解決爭議的方法。 ” 這里規(guī)定的是合同的一般條款， 并不意味著合同必須具備的“主要條款”?！爸饕獥l款”說曾被規(guī)定在經(jīng)濟(jì)合同法第12條第1款，在實(shí)踐中一些地

4、方 的法院也會(huì)據(jù)此認(rèn)定不具備上述條款的合同為無效合同，這種觀點(diǎn)并不正確。 我國現(xiàn)行法，究其實(shí)旨，系采國際通行作法，將無效合同限定在損害國家利益 和違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)定的范圍之內(nèi)。筆者認(rèn)為，關(guān)于合同條款的討論，主要是針對(duì)合同是否成立的問題。從上述“主要條款”的角度出發(fā)，合同是否應(yīng)當(dāng)有一個(gè)“必備條款”的問題 呢？這是有的。當(dāng)事人、標(biāo)的及其數(shù)量是合同的必備條款。否則，連誰是交易 人都不清楚，就無法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔(dān)，發(fā)生糾紛也難以解決；沒 有標(biāo)的和數(shù)量，合同根本不可能成立。其他的條款則均僅為一般條款，不是合 同的必備條款。從合同成立的角度，只是合同程序，其事項(xiàng)作如何約定，并不 涉及到

5、條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，因而也不決定合同效力。如果已經(jīng)具備必備條款，則 應(yīng)認(rèn)定其為合同，而非預(yù)約；此點(diǎn)為兩者的基本區(qū)別。在本案中，協(xié)議書 的內(nèi)容，可逐項(xiàng)分析如下：第一，當(dāng)事人是否具備。買、賣雙方分別為丙和甲。由于只是合同程 序，套用訴訟法上的用語，是“程序上適格”，而不管出賣人甲是否有處分權(quán) 或者買受人丙是否有民事行為能力，即不涉及其實(shí)質(zhì)內(nèi)容。因此，協(xié)議書 的當(dāng)事人已經(jīng)具備。第二，標(biāo)的和數(shù)量是否明確。標(biāo)的約定為訟爭房屋。因此，協(xié)議 書的標(biāo)的和數(shù)量均已明確?；诖硕c(diǎn)，房屋買賣合同已經(jīng)成立。有觀點(diǎn)認(rèn) 為其不具備地方規(guī)章中規(guī)定采用的格式合同形式，因而不能認(rèn)為是房屋買賣合 同，筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)拘泥于合同形式

6、，并據(jù)此否定當(dāng)事人的意思表示，違反 私法自治原則，因而是不正確的。第三，除上述必備條款外，協(xié)議書還約定有下列條款：交易價(jià)款 為30萬元人民幣，由買受人丙于2000年9月22日前把房款30萬元交齊；出 賣人甲不得將該房屋再賣給別人；具體交易時(shí)間為2000年9月5日。這些條款 均不影響房屋買賣合同的成立。協(xié)議書的效力合同效力的取得，不是來源于當(dāng)事人的約定，而是由法律所賦予的， 反映出法律對(duì)該約定的價(jià)值判斷。所謂合同的生效，是指只要合同具備一定的 要件后，便能產(chǎn)生法律上之效力。合同法第44條第1款規(guī)定：“依法成立 的合同，自成立時(shí)生效?！痹撘?guī)定至少在概念上區(qū)分了合同的成立與合同的生 效。合同的成立必

7、須具備成立要件，前已述及；但合同成立后，能否發(fā)生法律上之效力，能否產(chǎn)生當(dāng)事人所預(yù)期的法律效果，則非合同當(dāng)事人意志所能決 定。只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護(hù)。合同法第8條和第44條第1款中所稱為“依法成立的合同”，應(yīng)當(dāng)理解為既具備成立要件、又具 備生效要件的合同。民法通則第55條規(guī)定：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實(shí)；（三）不違反 法律或者社會(huì)公共利益?！边@里規(guī)定的是民事法律行為的一般生效要件。在本 案中，就前二項(xiàng)而言，協(xié)議書均已具備；就第三項(xiàng)而言，協(xié)議書是否 屬于具有違法性的合同，其可能影響的因素，主要有如下兩個(gè)方面：第一，是否

8、經(jīng)登記。合同法第44條第2款規(guī)定：“法律、行政法 規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定?！备鶕?jù)城市房地產(chǎn) 管理法第60條第3款前段規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)向縣級(jí)以上 地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)房產(chǎn)變更登記”。因此，房屋買賣合同必須經(jīng) 過登記才能生效，如未登記的，即不生效力（區(qū)別于無效）。這也是為什么要 求房屋買賣合同必須具備地方規(guī)章中規(guī)定采用的格式合同形式的原因，也是為 什么雙方約定其具體交易時(shí)間的原因。但是，對(duì)于未以格式合同形式出現(xiàn)的、 又未經(jīng)法定登記手續(xù)的、由當(dāng)事人“草簽”的合同，在當(dāng)事人之間是否生其效 力，法律并沒有為我們指示出來。這里說的是一般合同程序?qū)贤Я?/p>

9、的影響 的問題。第二，共有人是否同意。城市房地產(chǎn)管理法第60條規(guī)定：“下列 房地產(chǎn)，不得轉(zhuǎn)讓：（四）共有房地產(chǎn)，未經(jīng)其他共有人書面同意的”。 二審判決理由即據(jù)此認(rèn)為協(xié)議書為無效合同。但是，同樣從這個(gè)角度出 發(fā)，甲單方處分其與乙共同共有的房屋，應(yīng)屬無權(quán)處分；無權(quán)處分所訂立的合 同并非當(dāng)然無效，如合同法第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！庇?此可見，未經(jīng)其他共有人書面同意的房屋買賣合同，并非當(dāng)然無效，實(shí)屬效力 未定的合同。從二審判決理由中，并未體現(xiàn)出對(duì)此點(diǎn)的關(guān)注，知其考慮未及周 詳。這里說的是特殊合同程序?qū)贤ЯΦ挠绊懙膯栴}

10、。在第一個(gè)問題上，合同法第44條第2款所規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)辦理批 準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的”合同，類型繁多，不一而足。其中，有的合同從其形 式上的確需要辦理上述手續(xù)方可生效的，是其合同程序的一個(gè)內(nèi)容，例如中 外合資經(jīng)營企業(yè)法和中外合作經(jīng)營企業(yè)法規(guī)定，中外合資經(jīng)營合同、中 外合作經(jīng)營合同必須經(jīng)過有關(guān)部門審批后，才具有法律效力。有的合同則是將 產(chǎn)生物權(quán)變動(dòng)的登記要件視同為合同的生效要件，例如，擔(dān)保法第41條規(guī) 定，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記的，抵押合同自登記之日起生效，其中的“抵押物登 記”，學(xué)理上稱之為抵押權(quán)登記。房地產(chǎn)買賣合同的登記手續(xù)。亦同此理。在第二種情況下，如果合同訂立后僅僅未經(jīng)登記，是否產(chǎn)生拘束當(dāng)事 人

11、的效力呢？從上述規(guī)定來看，應(yīng)采否定說，即合同應(yīng)在當(dāng)事人之間為不生 效。如就本案而言， 協(xié)議書不生效（區(qū)別于無效）。但是這樣一來，實(shí)踐 中很多已經(jīng)成立的“草簽”合同，即因不能拘束當(dāng)事人而造成應(yīng)受保護(hù)的利益 未獲保護(hù)，必定會(huì)助長不誠實(shí)交易的風(fēng)氣，對(duì)社會(huì)造成的損失（包括經(jīng)濟(jì)損失 和文化損失）將無法估計(jì)。在采否定說的前提下，只有締約過失責(zé)任制度可以 救濟(jì)受損失方，這是不能全面保護(hù)其利益的。因此，應(yīng)采肯定說，在此情況下 的合同不以物權(quán)變動(dòng)的登記為生效要件。由梁慧星先生主持起草的物權(quán)法草 案建議稿第7條規(guī)定：“以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的原因行為，自合法成立之 時(shí)生效。在不能發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果時(shí)，有過錯(cuò)的當(dāng)事人

12、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé) 任?！?故對(duì)本案的協(xié)議書效力的決定，應(yīng)以此為依據(jù)。一、二審的判決 理由避開了這個(gè)問題，不知道是否有意識(shí)的。對(duì)第二個(gè)問題的探討，則牽涉到對(duì)案情的進(jìn)一步分析，尤其是對(duì)當(dāng)事 人行為的解釋。這是一、二審判決理由的主要分歧所在。一審判決理由認(rèn)為， 甲的行為構(gòu)成表見代理，故協(xié)議書應(yīng)為有效合同。首先，兩被告一起到從 事房屋買賣的中介公司掛牌，對(duì)其共同共有的訟爭房屋進(jìn)行出售。其次，作為 第一被告甲是第二被告乙的丈夫，兩被告均是訟爭房屋產(chǎn)權(quán)登記人；再次， 協(xié)議書的訂立是在兩被告家中進(jìn)行的。上述三點(diǎn)足以使丙認(rèn)為可以甲以其 自己的名義并代理乙處分訟爭房屋。因此，雖然乙沒有在協(xié)議書上簽名或 者提出書面

13、同意，但甲的表見代理成立，故協(xié)議書應(yīng)為有效合同。二審判 決理由則徑以甲未取得乙的書面同意，認(rèn)定協(xié)議書無效。筆者認(rèn)為，在本案中，并不是甲的行為構(gòu)成表見代理，而是乙的行為 構(gòu)成“視為同意”。關(guān)于“視為同意”是否屬于表見代理的爭論，在我國由來 已久。筆者采區(qū)別說，認(rèn)為表見代理為擬制之有權(quán)代理， “視為同意”為推定 之有權(quán)代理之間。在表見代理， 合同法第49條規(guī)定：“行為人沒有代理 權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相 信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”在“視為同意”，民法通則第66條第1款第3句規(guī)定：“本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn) 表示的，視為同意

14、?！眱烧叩膮^(qū)別主要在于其中之價(jià)值判斷不同，表見代理系 以善意第三人的值得保護(hù)、保障交易安全出發(fā)，“擬制”出拘束被代理人的交 易效果，并不考慮被代理人的過失情況：“視為同意”則系以被代理人的不值 得保護(hù)出發(fā)，“推定”出拘束被代理人的交易效果，必須考慮被代理人的過失 情況，而不考慮相對(duì)人的過失情況。在本案中，一審判決一方面確認(rèn)，乙系與甲一起到中介公司將其二人 共同共有的房屋掛牌出售的；而且丙與甲商議買賣事宜時(shí)，乙也在場(chǎng)。因此， 乙對(duì)訟爭房屋的出售給丙，是處于明知的狀態(tài)。另一方面又認(rèn)為，乙所辯稱之協(xié)議書訂立時(shí)其表示堅(jiān)決反對(duì)，但沒有提供有關(guān)證據(jù)予以證明；即認(rèn)定乙 對(duì)甲與丙訂立協(xié)議書，當(dāng)時(shí)并無實(shí)行任何明

15、示阻止的行為，因而不存在其 明知而表示反對(duì)的事實(shí)。由此最直接推出的結(jié)論只能是：乙明知其與甲共同共 有的房屋出賣給丙而不表示反對(duì)，應(yīng)當(dāng)視為同意。二審判決理由并不考慮上述 本案的實(shí)際交易情況，徑以甲未取得乙的書面同意，認(rèn)定協(xié)議書無效 “一棍子打死”；這在對(duì)案情的理解上略嫌簡單化，對(duì)條文的解釋亦略嫌僵 化。綜上所述，盡管協(xié)議書上只有甲和丙的簽名，但仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)其為有 效，可以拘束甲和乙、丙。三、協(xié)議書的處理平時(shí)，我們談無效合同的處理比較多，直接談?dòng)行Ш贤奶幚肀容^ 少。就有效合同的處理而言，多在違約損害賠償責(zé)任的追究上，對(duì)其他責(zé)任形 式的追究乃至合同的最終處理，往往欠缺周詳?shù)目紤]。在本案中，一審判決理

16、 由認(rèn)為，協(xié)議書有效；由于丙沒有依約于2000年9月5日到房屋交易所及 中介公司與兩被告進(jìn)行交易，兩被告因此而繼續(xù)委托中介公司出售房屋，兩被 告的行為是在丙履行不當(dāng)時(shí)拒絕自己的履行，屬于行使同時(shí)履行抗辨權(quán)，應(yīng)予 支持。從本案事實(shí)可知，訟爭房屋的確于2000年9月6日由兩被告售予他人。 但是，抗辯權(quán)的行使，能否導(dǎo)致合同拘束當(dāng)事人的效力消滅，即發(fā)生終止合同 權(quán)利義務(wù)的效果呢？這里面牽涉到我們對(duì)抗辯權(quán)的性質(zhì)如何認(rèn)識(shí)的問題。依一方當(dāng)事人的行為產(chǎn)生消滅合同效力的權(quán)利，屬于形成權(quán)。而所謂 抗辯權(quán)，則是指權(quán)利人用以對(duì)抗相對(duì)人之請(qǐng)求權(quán)的權(quán)利。在學(xué)理上，有認(rèn)為抗 辯權(quán)為形成權(quán)之一種的。但是，抗辯權(quán)原則上只有停止

17、請(qǐng)求權(quán)行使之效力，其 作用在于防御，而不在于攻擊；因此，抗辯權(quán)之行使也必須待相對(duì)人之請(qǐng)求， 無相對(duì)人之請(qǐng)求即無抗辯權(quán)之行使。而形成權(quán)之行使，不以相對(duì)人的意思為轉(zhuǎn) 移，其作用在于攻擊。因此，抗辯權(quán)不屬于形成權(quán)。在本案中，于合同約定的 交易日期2000年9月5日，丙并未前往交易，于此后，兩被告拒絕與其續(xù)行交 易，并非行使同時(shí)履行抗辯權(quán)；因?yàn)?，兩被告的“拒絕抗辯”，并不會(huì)發(fā)生消 滅有效合同對(duì)雙方當(dāng)事人拘束力的形成效力。因此，兩被告拒絕與丙續(xù)行交易 并將論爭房屋售予他人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為系行使形成權(quán)，即消滅有效合同對(duì)雙方當(dāng)事 人的拘束力。從一審判決理由來看，其并沒有涉及到有效合同的最終處理問 題，并不妥當(dāng)。從

18、消滅有效合同對(duì)雙方當(dāng)事人的拘束力的問題意識(shí)點(diǎn)出發(fā)，筆者認(rèn)為 兩被告是行使合同解除權(quán)。這里不是從合同法第94條第4項(xiàng)所規(guī)定的“違 約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”的法定解除權(quán)加以考慮，而是從交易本身加以 考慮的。由于兩被告是在中介公司掛牌出售訟爭房屋的，使其交易具有公開性 與急切性；因此，雙方當(dāng)事人所約定的交易日期條款，應(yīng)當(dāng)視為合同的根本條 款，如有違反即構(gòu)成根本違約；雙方當(dāng)事人于此默示的合同效果為，如果丙不于該交易日期前往交易的，即為自動(dòng)放棄交易，該合同可視為當(dāng)然解除，唯其 結(jié)果應(yīng)依出賣人的意思決定。兩被告于約定交易日期之次日將訟爭房屋售予他 人，可視為行使該合同所默示的解除權(quán)。由于丙是自動(dòng)放棄交

19、易，且合同之當(dāng) 然解除已為默示，故兩被告于此并無通知其合同已經(jīng)解除之義務(wù)。在寫作判決 理由時(shí)，可將上述意思予以明確，以示法官并非機(jī)械適用法律條文之“工 具”，實(shí)有其意義重大之“能動(dòng)”所在。注釋：1在最高人民法院的司法解釋中，有直接采此觀點(diǎn)的，如關(guān)于審理 房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答第12條規(guī)定：“轉(zhuǎn) 讓合同簽訂后，雙方當(dāng)事人應(yīng)按合同約定和法律規(guī)定，到有關(guān)主管部門辦理土 地使用權(quán)變更登記手續(xù)，一方拖延不辦，并以未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù) 為由主張合同無效的，人民法院不予支持，應(yīng)責(zé)令當(dāng)事人依法辦理土地使用權(quán) 變更登記手續(xù)。”第13條規(guī)定：“土地使用者與他人簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 后，未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)之前，又另與他人就同一土地使用權(quán)簽訂 轉(zhuǎn)讓合同，并依法辦理了土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，土地使用權(quán)應(yīng)由辦理土 地使用權(quán)變更登記手續(xù)的受讓方取得。轉(zhuǎn)讓方給前一合同的受讓方造成損失 的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！憋@然，其中之合同對(duì)當(dāng)事人之拘束力，并非 以物權(quán)變動(dòng)的發(fā)生為其要件的。從最高人民法院最近公布的案件來看，亦采此 種觀點(diǎn)，見于存庫訴董成斌、董成珍房屋買賣糾紛案，載最高人民法院公 報(bào)，2001年第4期。但是，盡管如此，